《国际商事合同通则》2010修订版评述

谢晓晓 陈继海

（1.中南大学 法学院，湖南 长沙 410083；2.中南大学 建筑与艺术学院，湖南 长沙 410083）

一 《国际商事合同通则》2010修订版的产生背景

《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）是由国际统一私法协会(UNIDROIT)制定并颁布的特殊的国际法律重述。它是国际统一私法协会组织众多国家的合同法和国际贸易法专家、学者、律师共同研究和制定的一部关于国际商事合同的重要规则。其目的在于通过对合同法的一般原则加以阐释，以反映世界各大法系的主要特点，从而构建一个能够在国际商事交易中获得广泛适用的合同法体系。

2004年，《通则》对自身进行了细微调整并增加了代理、第三人利益合同、抵消等新的内容。次年，《通则》开始酝酿新的改变，并成立了专门的工作小组①工作小组的成员包括：Michael Joachim Bonell（工作小组主席），Berhooz Akhlaghi（伊朗），Guido Alpa（意大利），Paul-André Crepeau（加拿大），Paul Finn（澳大利亚），Samuel K.Date-Bah（加纳），Bénédicte Fauvarque-cosson（法国），Marcel Fontaine（比利时），Michael P.Furmston（新加坡），Henry D.Gabriel（美国），Lauro Gama Jr.（巴西 2008-2010），Sir Roy Goode（英国），Arthur S.Hartkamp（荷兰），Alexander S.Komarov（俄罗斯），Ole Lando（丹麦，欧洲合同法委员会主席），Takashi Uchida（日本），João Baptista Villela（巴西 2006-2007），Pierre Widmer（瑞士），Zhang Yuqing （中国），Reinhard Zimmerann（德国）。。此外，在《通则》的修订过程中，理事会还邀请了一些国际组织和仲裁机构的代表作为观察员参加工作小组的会议，且人数由2004年的6个增加到21个，范围更广，并不限于2004年中的联合国国际贸易法委员会、国际商会国际仲裁委员会以及瑞士仲裁协会等国际组织和仲裁机构，还包括诸如美国法律协会这样的民间协会。

工作小组的工作方法与《通则》2004、1994的起草基本上是一致的。对于每一个问题，工作小组都任命了一位主要起草人，他们根据工作小组确定的基本框架对条文初稿进行起草。工作小组对主要起草人提交的条文及注释的初稿进行讨论，并提出有必要进行修改的建议，主要起草人则根据该建议进行修改。此外理事会也非常关注工作小组的工作，有时甚至会亲自派官员前往视察《通则》的修订情况，并适当的给出一些建议。修订过程中，工作小组共举行了5次会议。2011年4月，《通则》2010修订版在国际统一私法协会理事会第90次会议上获得一致通过。

二 《国际商事合同通则》2010修订内容

与2004、1994两个版本相比，2010版《通则》变化较大。第一，条文数量从2004年的185条增加到211条；第二，在具体制度上，增加了恢复原状、非法合同、合同条件等内容，在一些制度上也有修订；第三，在体系上，增加了第11章“多方债权人和债务人”一章。以下将从形式和内容两方面予以详细评述。

（一）条文调整

在条文的调整方面，首先，在条文顺序上，将原 3.19条提前，作为第3.1.4条，表述上作了调整，但大意不变[1]；其次，在内容划分上，将04版《通则》的第三章划分为三部分，即一般规定、无效理由、非法合同，使得逻辑更明晰。此外，将04版的某些条文进一步细分，如原3.17条在修订后分为两条，即第 3.17条“宣告合同无效具有追溯力”和3.2.15“恢复原状”；又如第七章中，对原7.3.6条进行分类，形成新的第7.3.6条和第7.3.7条，分别规定了一次性履行和持续性履行的情形；最后，在内容删减上，第三章第一部分“一般规定”第3.1.1条“未涉及的事项”删掉原第二款“不道德或非法”。这意味着“不道德或非法”的情况被纳入《通则》的范畴，这也与该章第三部分“非法合同”相照应。从2004版通则不予调整到2010年纳入调整范围，这是一个重大的变化，也反映了相关理论的发展和融合。

（二）新增内容

与《通则》2004相比，《通则》2010增加了四部分内容，分别是恢复原状、非法合同、合同条件、多方债权人和债务人。

（1）恢复原状。恢复原状具体分为两种情形，一是合同无效的恢复原状，二是合同终止的恢复原状。

2010版《通则》在第三章第二部分“GROUNDS FOR AVOIDANCE（无效的理由）”中新增第3.2.15条“Restitution（恢复原状）”[2]，规定了合同无效后恢复原状的情形，下设四款，实际上是把恢复原状从原2004版《通则》第3.17条中分离出来，并进一步细化：宣告合同无效后，任何一方当事人可要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切，只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切；如果不能返还原物或者返还原物不适合，应以金钱作为补偿；如原物无法返还归于另一方过错，接受履行方不需要以金钱补偿；接受履行方有权在恢复原状的同时要求对方支付合理的保存费用。“恢复原状”条款体现了合同对价原则及公平理念。

在起草过程中，补偿的方式和标准问题引发了学者热烈的争论。2010版《通则》官方评论认为补偿仅在所得到的履行对当事人有价值时才适用，此时补偿应等同于合同履行的市场价值；偿还金钱还要考虑到本条第1款返还实物不适当的情况。该条第2款暗示风险分配的机制：无论接受者是否对其所接受的标的的损毁或者缺陷有责任，接受履行一方要对原物不能返还进行价值补偿。原因在于风险存在于控制方。相反，如果履行的缺陷或者损毁应归责于履行提供方，则无论是对方故意或者过失，接受履行方均不承担补偿责任。如果履行开始前损毁或者缺陷已经发生或者因对方欺诈导致合同终止，接受履行者仍然要支付补偿。因为第3.2.15条旨在确保无过错方不受无效合同及其不利后果的约束（宣告合同无效和恢复原状的权利），并不保护其对抗意外情形。除非不履行是由于第7.1.7条所规定的情形，否则另一方可依据第 7.4.1条主张接受履行方不履行补偿义务的损害赔偿。如果履行接受者因保存履行的标的物支付了一些费用，其可在合同无效情形下恢复原状时要求对方支付这些费用。这些费用必须是合理的费用，是否合理依具体情形而定。通则没有考虑合同履行产生的利益或者赚到的利息。这是因为，在商业实践中，衡量双方因履行而得到的利益的价值和困难。此外，双方当事人通常都得到了这样的利益。

（2）违法情形。2010版《通则》在第三章增加“Illegality（非法性）”作为第三部分，下设两个条文（第3.3.1条和第3.3.2条），其实是3.19条（强制性规定）的后续，是对非法合同后果的规定，使得整个体系更加完整。

合同违法仅指合同违反强制性规则。合同可能违反强制性规定的情形包括合同条款违法、合同的履行违法、合同的成立或者目的违法等等。强制性规定本身若规定合同违法的后果，依其规定；如未规定，双方当事人可以依合理情形寻求救济；确定“合理”情形应考虑七个因素，即被违反规则的目的，规则所保护的主体的类别，可能被所违反规则强加的任何制裁，违反情形的严重程度；一方或双方的当事人是否知道或应当知道违反情形，合同的履行是否使违反成为必要，当事人的合理预期。这种规定具有很大的弹性，充分尊重当事人的意愿，从而增强了《通则》的可预见性和可操作性。

（3）附条件合同。附条件合同是指，当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件成就与否决定合同生效或失效的合同。《通则》2010版第五章增加第三部分“合同条件”的规定，内设5条，规定了合同条件的类型、效果、条件被不当阻止的后果、权利维持、恢复原状等内容。

合同中所附的条件必须是“将来的不确定的事件”和“当事人之间约定的”。所附条件可以分为延缓条件和解除条件两类。除非双方另有规定，延缓条件成就则合同生效，解除条件成就则合同失效。如果一方当事人违反公平交易、诚实信用或者合作义务阻止合同条件成就，合同条件视为成就；如果一方当事人违反公平交易、诚实信用或者合作义务促使合同条件成就，合同条件视为未成就。任何一方均不得恶意促成条件的成就或者阻止条件的成就。官方评论解释[3]，附条件的实现生效仅具有前瞻效力，不能溯及既往，除非当事人另有约定。在条件实现期间，一方当事人不能违背依照善意和公平交易原则行为的义务，作出对在条件实现时另一方当事人权利产生不利的行为，这可视为先合同义务。《通则》甚至明确规定当事人可以采取措施保护其权利。

（4）多数债务人或债权人。《通则》2010版新增第11章“PLURALITY OF O BLIGORS AND OF OBLIGEES（多方债务人和多方债务人）”，这是本次修订最明显也是最大的一个变动，是在体系上的大调整，其重要性和全面性显而易见。该章具体分为两大部分“Plurality of obligors（多方债务人）”和“Plurality of obligees（多方债权人）”。第一部分下设13条，分别规定了连带债务和按份债务的定义、连带责任的推定、债务人的权利、抗辩权和抵消权、履行或抵消的效果、免除或结算的效果、债务到期或者中止的效果、判决的效果、债务份额、债务人的追索权、债权人的权利、债务分摊中的抗辩权等。第二部分“多个债权人”内有4条，分别规定了连带债权和按份债权的定义、效果、抗辩权、内部关系。

1.多数债务人。多数债务人受指向一个债权人的相同债务的约束，《通则》规定的义务必须是合同性义务。PECL第 10:101条区分连带、按份、共同一并之债（债权人只能要求所有债务人共同履行义务）三种情况，《通则》并未涵盖“共同一并之债”。原因在于，“共同一并之债”在实践中很少，并且这个概念并不被大多数国家法律知道。PECL只能给出一个德国学说和判例法的例子，和一个意大利法律文学的引用，另一个单独参考是法国博士论文对该概念的倡导。工作组认为，PECL给出的例子不足以令人信服，可以被另外两个概念包含；还可能产生与不同法律体系中相似概念误解的风险；规则具体适用的效果也很不确定。

在合同未明确规定或指向其他情形时，多数债务人的债务被推定为连带债务。债权人针对一个连带债务人要求履行的权利的时效不影响其他连带债务人对债权人所承担的责任，以及连带债务人之间的追偿权利。

2010版《通则》全面详实地设计了“追索权”条款，包括追索权的范围、追索抗辩、追索不能的情形，较好地平衡了债权人和债务人之间的利益，可为国际商事实践提供充分明确的指导。履行超出其应承担份额的连带债务人可以向任何其他连带债务人请求返还其未履行的份额。PECL还规定连带债务人可请求返还由此产生的合理费用①PECL, art.10:106(1): “ A solidary debtor who has performed more than that debtor’s share may claim the excess from any of the other debtors to the extent of each debtor's unperformed share, together with a share of any costs reasonably incurred.”，《通则》并未采纳，而是设定了两种情形：（1）连带债务人在其已经履行了超过其承担份额债务的情况下，其享有的追索权为债权性质，可向全部债务人或任何一个债务人追偿每个债务人未履行的份额，或者行使债权人权利，包括保证其履行的所有权利；如追偿不能，除了所有合理尝试，其他连带债务人包括已履行的债务人的份额均按比例增加；（2）尚未获得全部履行的债权人在未履行部分的范围内保留其对共同债务人的权利，并且这种权利优先于连带债务人所行使的追索权。

2.多数债权人。在设计本部分的条款时，工作组主要采取了镜像效应的方法，同时考虑到债权人的地位不同于债务人，就二者的不同部分另行规定，具体内容参考了PECL与OHADA草案的相关规定。

多数债权人，是指多个债权人向同一债务人主张同一债务的履行，主要有连带债权、按份债权和共同债权三种类型。值得注意的是，与“多方债务人”中推定连带债务为同等份额不同，通则没有对多方债权人各自的份额作出假定。原因是上述三种类型没有一种能在实践中占主导地位，通则鼓励当事人明确约定。

债务人对其中任一连带债权人的全部履行解除了其对其他债权人的义务，即：第一，如果债务人主动履行义务，视为对任一连带债权人履行义务；第二，债务人对其中一个债权人的全部履行解除了对各个债权人的义务。债务人可以向任一连带债权人主张其对该债权人的抗辩权和抵消权，或者对所有连带债权人共同享有的抗辩权和抵消权，但是不能向任一连带债权人主张其对一个或数个共同债权人专属的抗辩权和抵消权。除非另有明确表示，连带债权人之间为等额债权。接受履行超出其享有份额的债权人必须向其他债权人依据其彼此所享有的份额归还该多余部分。至于其他债权人就超过部分的主张是财产所有权还是仅仅对抗获得超过份额履行的债权人的个人主张则不在通则讨论的范围内。

三 《国际商事合同通则》2010之评价

首先，《通则》2010版中的新章节和新条款在内容上极大地丰富了2004版《通则》，在条文上的一些调整使整个体系的逻辑更为明晰，基本上涵盖了国际商事合同所有方面的问题，特别是新增条款的规定使得国际商事合同的规范更加完善。可以预言，由于《通则》的科学性、合理性、实用性及其规范的全面性，在国际商事实践中，将为越来越多的人们所认识和接受，其具体规定和法律原则也必将越来越多地为各国的商事立法所采纳。

其次，《通则》2010修订版在适用范围较2004版有了进一步扩展。《通则》2004版第3.1条规定通则不涉及无行为能力、不道德或非法的情况。而《通则》2010版则将非法合同的情况纳入调整范围，并在第三章第三部分进行详细规定。这显然扩大了《通则》的适用范围。

《通则》2004版官方评论[4]165指出通则不涉及非法合同的原因有二：第一，法律地位和公共政策这些问题本身就很复杂；第二，不同的国内法对这类问题的处理方式迥然不同，因此，认定合同合法与否应适用各国国内法。《通则》2010版将非法合同纳入调整范围，是否意味着以上两个问题都能够予以解决？在工作组的讨论会议中，Furmton承认《通则》如要规制非法合同情形，仍需克服上述问题[5]。最终，《通则》2010版采取一种包容的方式判断合同非法（违反第1.4条涉及的强制性规定），并未如Furmton设想的建立一个法律机制进行明确的认定，这样避免了不同法系不同处理方式产生的矛盾，也是《通则》在整合、发展合同法理论过程中的一种不得已的妥协。

再次，2010版《通则》贯彻公平理念。如“恢复原状”条款、连带债务人的追索权设计以及连带债权人“转移超过其份额的债权”的规定，较好地平衡了合同当事人之间以及相关方的利益，体现了平等公平的原则。

最后，《通则》的修订并未改变《通则》的性质。《国际商事合同通则》是由国际统一私法协会起草的在反映世界各大法系的主要特点的基础上，对合同法的一般法律原则加以重述和阐释，对国际商事交易惯例加以编纂，从而构建起一个能够在国际商事交易中获得广泛适用的合同法体系的法律文件，可以说它是国际统一私法协会试图在国际范围内解决合同法基本问题的一次有益的尝试。《通则》不是各国合同法的简单的汇集、解释，而是一种整合、发展，具有很强的学理性。《通则》不是最终的文件，统一私法协会可以根据现实的需要随时修改《通则》。2010版《通则》作为第二次修订，即是一个佐证。鉴于《通则》在国际社会被广泛接受，它必将对各国的商事立法产生积极的影响。促使各国国内合同法律制度随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐步相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。其具体表现为在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动。[6]631

[1]Article 3.19 and Article 3.1.4 of the text of UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS[EB/OL].http://www.unitroit.org/english/principles/main.htm.,2011-12-20访问.

[2]Art 3.2.15 of the text of UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS[EB/OL].http://www.unitroit.org/english/principles/main.htm.,20 11-12-20访问.

[3]OFFICIAL COMMENTS to the articles of the UNIDROIT Principles(2010 editon)[EB/OL].http://www.unilex.info/,2011-12-20访问.

[4]商务条约法律司.国际统一私法协会国际商事合同通则2004[Z].北京:法律出版社,2004.

[5]Working Group for the preparation of Principles of International Commercial Contracts (3rd).Summary report[EB/OL].http://www.unidroit.org/english/studies/study50/main.htm#NR3,2011-12-23访问.

[6]李双元.再谈法律的趋同化问题[A].国际法与比较法论丛:第四辑[C].北京:中国方正出版社,2004.