本土化刑事和解模式的建构

姜淑华 任建华

(山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014;山东省德州市人民检察院，山东 德州 253000)

一、刑事和解的模式引介

刑事和解的模式，是指刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，它决定刑事和解的性质和特征，蕴含着刑事和解的基本原则和主要的制度程序。①鲁秉松、陈小利：《刑事和解的结构探究》，中国检察出版社2007年版，第111-115页。而对于刑事和解含义的不同理解，会形成不同的刑事和解模式。当今，在世界范围内并存的各种刑事和解模式中，都有一个共同宗旨：就是使犯罪人和被害人进入一种理性的、自主的对话状态。而在具体的模式选择上，也只有将其与本国实际情况结合，找到最适合自己国情的模式，才能将刑事和解制度所蕴含的能量充分释放出来。

2012年修订的的《刑事诉讼法》第278条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。该修正案并未明确规定公安、司法机关能否主动促成被害人与犯罪嫌疑人，或者是应双方当事人的请求主持和解或促成和解。事实上，各地的司法机关这个问题已有所探索和尝试，这些探索和尝试，实践中大致有三种模式：一种是当事人之间自行达成协议模式。这种模式的特点在于：1.和解协议由被害人和加害人自行协商达成；2.司法机关只负责履行告知义务，并不积极介入和解过程。这种模式比较类似于西方的被害人——加害人和解模式，只不过是后者需要有调解人的参与。第二种是由检察官主导和解程序，积极促成和解。公权力主动促和模式的整体特点在于：当事人的主体性减弱，司法机关的主动性增强。具体体现在：(1)在调解程序的启动上，对符合条件的案件既可以由双方当事人主动申请启动模式，也可以由司法机关主动启动模式；(2)和解协议是司法机关不再追究加害人刑事责任或者对其依法从轻处理的依据。第三种模式以上海市和烟台市为代表，特点是委托人民调解委员会或者社区等中立的第三方进行调结，司法机关参与但是不主持会议。但是这两者之间还是有些区别，上海市模式是由司法机关主动启动调解程序，而烟台市模式中是由加害人和被害人自愿申请和解，司法机关不会主动促和，这种模式类似于西方的“圆桌会谈模式”。

第一种模式，加害人——被害人和解模式。从民众的角度，由于其参与成本比较低廉，并且双方当事人会有足够的空间表达自己的利益需求；并且由于该模式有着极为广泛的群众基础和社会基础，符合了熟人社会里的“和为贵”的现实状况，因而易于被民众所接受。从官方的角度，这种模式不仅节约了诉讼资源，而且由于纠纷解决过程的“自主性”，还可以减少上诉案件的发生，减轻了诉讼压力。但是，由于该模式中缺乏有效的法律监督和制约，其弊端也是显而易见的。例如，如果双方力量不对等，将会出现结果的不公正以及“冤冤相报”和打击报复等非法行为；另一方面，由于其关注面仅仅是局限在纠纷的解决层面上，很难起到对社会关系的修复作用。所以为了保证和解的质量和社会效果，和解的过程离不开国家权力的监督和指导。故而，自主——申和模式由于其修复性效果有限，难以成为我国刑事和解的主流模式。

第二种模式，公权力主动主导和解模式。公权力促和模式则具有效率高的特点。因为司法人员既具有专业的法律知识，又有职业背景作为后盾，更容易促进和解协议的形成。但是，其弊端也显而易见的。一方面，司法人员的职业背景往往会形成职业偏见和思维定势，这可能会对准确认定事实构成影响；另一方面，公权力的主动介入会诱发司法腐败，由于公权力具有天然的强势，再加上如果在和解过程中出于息事宁人或者偏袒加害人一方的考虑，从而强迫被害人同意和解申请、降低和解条件。这不仅会损害被害人一方的利益，还会引起司法的混乱和民众的不满，造成新的司法不公正；再者公权力主持和解也不符合恢复性司法的初衷。原因在于：作为恢复性司法的一种具体体现，我国的刑事和解同样担当了修复被犯罪所侵犯的社会关系的作用。因此，它要求和解过程中应当由多方力量尤其是普通民众的参与，而由司法专业人士主持和解，则容易导致剥夺普通民众的参与权，从而无法真正实现刑事和解的修复性功能。

第三种模式，委托中立的调解机构调解模式。对于其中的由社区参与调解制度，这种模式类似于西方的社区调停模式。即在犯罪发生后、刑事程序启动前,由社区调停组织而非司法机关进行调解,经其调解成功的案件不再进入刑事诉讼程序。但是与我们国家的刑事和解模式还是有所区别。因为，我们的刑事和解模式是发生在诉讼的过程中，并且公权力自始至终都是要参与的，我们所探讨的只不过是由谁来主导促和更为合适。虽然由社区等中立的调停机构促和虽然更符合恢复性司法的精神——修复被犯罪所侵犯的社会关系，但是，在现阶段的中国，各种制度还不完善，还没有形成成熟、完备的社区制度，社区的参与作用也相对有限，这种制度很难得以推广。因此，笔者认为，在目前的司法状态下，我们可以选择委托人民调解委员会作为中立的调结机构，由它来主导并主持和解意愿的形成以及和解协议的达成。关于其具体理由，笔者将从目前中国的刑事和解模式的基本理念、该基本理念与中国刑事和解本土资源的契合等方面展开论述。

二、刑事和解模式的基本理念

理念是行动的先导，任何制度的确立都需要一定的理念作为指导原则。只有在一定的理论指导下，具体的规范设计和制度安排才会呈现出一种具有张性的、体系性的归属。反过来讲，实证的观察又能验证理论的合理性与否。因此，刑事和解模式的构建，需要理念研究与实证研究的共同作用与努力。作为刑事和解的物质载体，刑事和解模式应当以能够实现刑事和解的基本目的为使命，而刑事和解的基本目的无非就是修复被犯罪所侵犯的社会关系，使加害人与被害人之间能够理性地对话。要使对话能够理性进行，则需要多方人员有效地参与；而要使社会关系得到有效地恢复，则需要坚持本土资源原则。

(一)参与原则

所谓参与原则，是指与刑事和解的最终结果有直接利害关系的人或组织应当富有成效地参与和解的过程，并且能够对和解结果产生积极的影响。“如果诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据、阐述并证明自己的主张，真相就可能产生，法律也可能达到正确的适用，从而使程序产生更好的结果”。[注]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第56页。由于刑事和解的目标是修复被犯罪所侵犯的社会关系，那么由此所决定的是：与和解结果有利害关系的人或组织应当包括：被害人、加害人以及犯罪所在地的社区。

首先，被害人和加害人的参与。作为这一程序的核心环节，和解协议的达成过程其实是被害人主导下的协商过程。作为被害人一方，一方面可以通过面对面地倾诉释放自己的愤怒和不安情绪，并且还可以通过陈述让大家了解事情的真相，让加害人了解自己的心理感受，以及自己所面临的困难。对于加害人而言，则可以通过倾听和忏悔平复被害人的情绪，了解自己的行为所带来的影响，这将有利于他将来的改过。并且加害人还可以讲出自己犯罪的动机与背景，这将有利于消除被害人及社会对他的偏见。此外，关于经济赔偿问题，双方还可以通过讨价还价的方式，一直达到满意程度从而达成和解协议。正是因为被害人和加害人成为了程序的主导性力量，并通过理性的对话，自主达成了和解协议，所以双方才能够接受并遵守协议，在此基础上，被害人的权益也得到了最大限度的维护。正因此，有学者认为：迄今为止，在各种涉及被害人权利保障的改革努力中，还没有任何一种能比刑事和解制度更有效地维护被害人的诉讼主体地位。[注]陈瑞华：《刑事诉讼的私立合作模式》，《中国法学》2006年第5期。而为了让双方当事人有效地参与对话，就必须赋予其拥有“三自”的程序保障。即：自主选择是否通过和解的方式解决纠纷；自主决定纠纷解决的方案；自治权，纠纷解决过程完全自治。在该过程中，公权力应当弱化，司法机关只负责对适用条件及和解程序的自愿性进行监督与审查。

其次，关于犯罪地社区的参与。由于犯罪总是在一定的社区中发生，其直接表现是社区成员之间的直接侵犯，此外，它还会间接影响到社区的稳定与秩序。因为社区的居民会感到恐慌，而且还可能诱惑潜在的犯罪人实施犯罪，故而，社区也是受害人。因此，让所在社区的居民代表参与到和解的过程中去，则不仅有助于恢复被犯罪所侵犯的社区秩序，而且也有助于加害人的改造和重新融入社会。当然，如上文所述，我国的社区制度还不成熟，无法与西方的社区相提并论，因此，关于社区的参与还是个“路漫漫其修远兮”的过程。

(二)立足于本土资源原则

“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的”。[注]苏力：《法治及其本土资源化》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。任何一种制度的存在，都有其不可穿越的文化背景。学界一般认为，刑事和解制度是一个“舶来品”，是西方恢复性司法思潮影响下的产物，或者说是恢复性司法在我国的本土化形态，这就涉及到一个制度的移植和推介。所以如何将西方的恢复性司法与我国的社会环境、法治环境及经济条件有机地结合起来，从而最大限度地减少本土化过程所带来的变异与不适，便是本土化模式建构的重点。否则将会“桔生淮南则为橘，桔生淮北则为枳”。比如，恢复性司法强调在根本上解决纠纷和化解矛盾，其本意不在于惩罚犯罪而是在于补偿被害人的损失和恢复被犯罪所侵犯的社会关系。因此，它关注的不是结果，而是协议达成的过程以及在这个过程中被害人精神层面所获得的满足感。而我国的刑事和解，虽然源于恢复性司法，但是却又与之有别。一方面，从价值追求上来看，它似乎更加关注制度实施的社会效果，即通过刑事和解的实施来减少上诉、上访行为的发生，从而达到和谐司法的法治目标；另一方面，从结果上来看，我们似乎也是重惩罚而不是仅限于补偿，比如新《刑事诉讼法》第279条规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定，人民法院可以依法对被告人从宽处理。因此，在理论上对于刑事和解与恢复性司法的异质性及本土化改造过程中的问题予以充分关注与研究，无疑对于廓清司法认知中的误区与混乱，明确法律移植本土化改造的现实问题，都具有积极的意义。[注]杨晓静：《刑事和解:恢复性司法本土化改造之检省》，《山东社会科学》2008年第6期。这样，才能保证我们在引进的时候，能够立足于本土资源，在借鉴与创新、传统与现代之间找到一个较好的结合点，使得对接更为顺利和契合，从而使这项制度在中国生根发芽并具有强大的生命力。

三、刑事和解的现有资源

(一)立法基础

现行诉讼法中关于自诉案件和解的规定以及关于酌定不起诉的规定，都为刑事和解制度的建立提供了立法保障。新《刑事诉讼法》第206条规定：人民法院对于自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣布告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回诉讼。虽然这里的和解是以经济赔偿为目标的，但是，在某种意义上来说：自诉案件的和解规定，为刑事和解的实践，提供了极为难得的正式规范上的制度空间。[注]杜宇：《理解〈刑事和解〉》,法律出版社2010年版，第233页。此外，新《刑事诉讼法》第279条规定也体现了对于达成刑事和解的案件，在不同的诉讼阶段，根据实际需要对案件作出的相应处理。因此，我们可以以此为基础，做出相应的完善，比如赋予公安机关对部分和解案件的审查处理权。

(二)人民调解制度

作为一种纠纷解决方式，人民调解制度专指19世纪20年代在中国出现的一种独特的调解方式，是指作为基层群众性自治组织的人民调解委员会，依据一定标准，居中促成当事人自愿协商达成和解的一种调解制度。[注]梁德超：《人民调解学》，山东人民出版社1999年版，第6页。这项制度源于我国的民间调解制度，经过近一个世纪的长足发展，它不仅已经法制化，而且在缓和社会矛盾、解决民间纠纷方面做出了重要的贡献，成为不可或缺的纠纷解决方式，并因此被誉为“东方经验”。 从实践来看，虽然人民调解制度发挥机能的领域更多的是在民商事领域，但是其运作的历史经验和现状则为我们确立刑事和解模式提供了一定的借鉴。

具体而言，根据《人民调解委员会组织条例》的规定，人民调解委员会的调解工作应当遵守以下原则：在双方当事人自愿平等的基础上进行调解。即调解协议的最终达成必须是在双方当事人自愿协商的基础之上，因此，自愿性是人民调解的最本质特征。而作为人民调解委员会，在双方协意达成的过程，其主要身份就是监督者，组织者及协调者。换言之，人民调解委员会要为双方进行必要的组织、协调，并监督协议的达成过程是否公平。在该过程中，人民调解委员会始终扮演中立者的角色，不会违背双方当事人的意志作出裁判性的决定，这一点是其与法官的职责的不同之处。同样作为一种纠纷解决方式，刑事和解的主要使命在于：使双方当事人在平等、自愿的基础上，通过理性的对话形成纠纷解决的合意。因此，可以说人民调解制度与刑事和解制度具有共同的目的，从这一点上来讲，人民调解制度与刑事和解具有天然的契合性。在构建本国特色的刑事和解模式时，可以就地取材地将人民调解制度引入刑事案件的纠纷处理机制之中。例如，刑事诉讼法中规定的告诉才处理的案件以及当事人有证据证明的轻微的刑事案件都可以适用调解原则，并且已经取得了较好的社会效果。但是，刑事和解模式与传统的对抗性司法不同之处在于：被害人和加害人成为程序的主角，双方在程序中是自愿、平等的关系，这就为人民调解制度在刑事和解制度中的适用提供了理论基础。

四、本土化和解模式的初步设计

刑事和解模式的选择，主要取决于刑事和解的目的和任务。从前文的分析中可以看出，当事人自主模式和公安、司法机关主导模式以及联合调解模式都不符合刑事和解的宗旨或者目前的国情，因此，笔者主张利用人民调解委员会作为主要的和解机构，由公安、司法机关负责移交和解案件并对和解案件进行审查和监督。这既体现了参与原则，又十分符合立足于本土资源原则，是一个非常理性的方案。因此，下文中将针对该和解模式的适用范围、运行程序、监督与救济机制等问题展开论述。

(一)案件适用范围

刑事和解案件的适用范围，应当与民众的接纳情绪以及该制度与实体法及诉讼法的衔接程度问题密切相关。如果这一问题处理好了，民众可能会轻松地接受这一制度，否则，民众可能会有偏见或情绪，认为这一制度的存在是新的“司法不公”的体现，进而会影响到该制度在中国的生存。正如苏力先生指出：“一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性，并因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。”[注]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度》，中国政法大学出版社2000年版，第90页。此外，从刑事和解在各国的实践状况来看，一般的做法是最初仅适用于轻微的犯罪、青少年犯罪或过失犯罪，而后逐步扩展到一些重罪。与刑事和解制度在小范围的运作成熟的同时，生成的是民众对该制度的理念及价值的适应和认同感，这就为该制度的推广奠定了实践基础和社会基础，从而将会最大限度地避免该制度大范围运作时所带来的负面影响。

我国现行的刑事诉讼法规定了自诉案件的和解范围。最新出台的《刑事诉讼法修正案》规定了部分公诉案件的范围，主要包括：犯罪嫌疑人、被告人自愿、真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。修正案显然在目前状况下仅将刑事和解限定为轻罪，且被告人不得有故意犯罪的前科。但是，既然该制度出现与存在的背景就是非犯罪化和轻刑化思潮的出现，所以从这一点上来讲，没有道理可以将重罪排除在外，只不过从处理方式上来看，可以作轻刑化而不是非罪化处理。

(二)和解程序

首先，和解协议的提出。根据当事人主体性原则，和解应当由双方当事人向司法机关提出，司法机关负责审查和解案件的性质及内容，并决定是否进入和解程序。或者是由司法人员提出，双方当事人决定。但是在和解意向提出之前，司法机关应当有权利告知程序，即告诉当事人他们有和解的权利以及案件达成和解之后的法律效力。因为，并不是所有的当事人都了解这一规定。更何况，在侦查环节，没有律师的介入，犯罪嫌疑人更是很难了解这一法律规定的。当事人有了和解意向之后，公安司法机关应当制作和解移交函，并注明和解注意事项，以及将必要的案件材料一块送给所委托的人民调解组织。

其次，和解的对话阶段。这一阶段，由加害人、被害人、人民调解委员会的共同参与。通过对话与协商，共同制定出赔偿方案。为保障和解协议的权威性，和解协议应为书面形式，避免因口头协议的随意性而造成的当事人双方意思表示的反复。并且，有学者认为，和解协议的内容应当包括以下事项：犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，自愿真诚悔罪，向被害人赔礼道歉、赔偿损失等；并且应写明赔偿的金额、形式和履行方式以及期限。被害人对于被告人、犯罪嫌疑人表示谅解，自愿达成和解；以及违反协议后果的法律后果。[注]张军、胡云腾：《中华人民共和国刑事诉讼法适用解答》，人民法院出版社2012年版，第419页。

最后，司法机关对和解协议的审查。虽然和解主要是根据双方当事人的意思来进行。但和解的内容应当具有“恢复性”性质，且不应违背相关法律的规定，因为和解协议将具有法律效力。因此，最终应由司法机关对和解协议进行形式性审查。比如，和解协议的达成是否在双方“明知、自愿”的前提下，否则如果有威胁、引诱的情况，则为不合法的协议。此外，内容是否起着“修复”社会关系的作用，而不能仅是单纯的惩罚。

(三)监督与救济机制

“有权利必定有救济”。当事人和解虽然是双方合意得体现，但由于主客观原因，当事人在达成和解协议后，可能会发生毁约或者不履行和解协议的情况，为了确保和解协议具有公信力，我们应当区分情况进行处理。第一种情况，如果犯罪嫌疑人、被告人故意毁约或者不履行协议的，应当认为该和解协议失效，案件可以重新进入诉讼程序。第二种情况，如果是犯罪嫌疑人、被告人因为不可抗力而丧失履行能力的，这时可以征求被害人的意见，如果被害人同意对方可以延期履行赔偿数额或者减少、免除赔偿数额，则可以变更原来的和解协议，重新签订新的赔偿协议。第三种情况，如果是被害人反悔的，要看具体原因，如果被害人是因为被强制被迫和解的，则该协议可以认定为无效；如果是被害人事先自愿和解而事后又无故反悔的，则应当驳回其请求，该和解协议应仍然有效。

五、刑事和解模式的配套机制

刑事和解模式作用的有效发挥还取决于相关配套机制的完善，如受害人补偿机制、附条件不起诉等制度都可以与其相辅相成，促使其发挥更好的效用。

(一)被害人补偿机制的确立

从被害人层面来讲，由于无法得到及时、相当的赔偿，不仅其经济损失无法弥补，更为严重的是他们被伤害的身体可能无法得到及时、有效地治疗，在这种前提下和解程序很难开展。因此，建立刑事被害人国家补偿制度不仅能够及时有效地帮助被害人，也有助于刑事和解协议的达成，从而有助于恢复失衡的社会秩序。

(二)完善附条件不起诉制度

新《刑事诉讼法》第267条规定：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。所谓附条件不起诉，简而言之，是指规定一定的考察期限，要求被不起诉人在规定期限内或一定条件下履行指定的义务，如果履行不好或不履行的话，可以重新起诉。该法条虽然针对的是未成年人犯罪，但是它体现了恢复性司法的精神——在一定程度上终止诉讼程序。并且，刑事和解运动的最初源头就是少年刑事司法实践，其方式就是通过其真诚地悔罪以及积极的赔偿，从而使检察官放弃对其进行刑事追诉。所以我们可以通过完善附条件不起诉从而为这个阶段的刑事和解提供相关的制度载体。首先，扩大附条件不起诉的适用对象扩展至部分已经达成刑事和解协议的案件。但仅限于未成年人犯罪及过失犯罪和轻微的故意犯罪，不适用于重罪。其次，对附条件不起诉中“条件”的理解。这儿的条件，主要是指犯罪嫌疑人对和解协议的履行情况，如果如约履行了则可以不起诉,反之则重新提起公诉。