不可量物民事侵权救济制度比较研究*

2013-04-07黄金菊陶恩萍

沈阳工业大学学报(社会科学版) 2013年1期

黄金菊，陶恩萍

(福州大学法学院，福州 350002)

科技的进步和社会的发展使环境污染出现了新的形式——不可量物侵害，但现有的法律规范不能提供理想的救济方式，很多不可量物民事侵权案件无法启动诉讼程序，或者即使立案法官也会因为缺乏法律依据而无法支持受害方的请求。2007年颁布的《物权法》第90条规定了相邻不可量物关系，但是《物权法》对不可量物侵害制度的规定仍然存在缺陷。如何完善不可量物侵害制度才能使被侵权人得到充分、及时、有效的救济，已经成为一个亟待解决的问题。

一、不可量物民事侵权的界定

“不可量物”是一个来源于罗马法的概念，最早的关于不可量物的法律论述见于优士丁尼《学说会纂》的役权诉讼[1]303-313。后来这一制度被一些国家和地区所沿袭并得到发展，德国称之为“不可量物侵害”，英美国家称为“私益妨害”，法国则将其纳入“近邻妨害”加以解决。虽然这些国家称谓不同，具体规定的侵害类型、构成要件、救济方式等也不尽相似，但在抑制不可量物侵害、衡量各方利益方面却有异曲同工之妙。

所谓“不可量物”是指“烟雾、煤烟、灰屑、尘埃、热气、蒸汽、气味、煤气、噪音、震动波、光、放射性物质、电磁波辐射等没有一定具体的形态，不能用传统的衡量方式加以计量，但能被人感知或对人体产生影响的物质。”[2]

不可量物民事侵权具有以下特点：(1)难以衡量性。不可量物没有一定、具体的形态，不能用传统的衡量方式加以计量，但仍能用专业的技术、仪器和计量单位加以量化或用社会的价值观念加以判断[3]。(2)一定程度的危害性，并且随着不可量物侵害的发生源与被害场所距离的增加，这种危害会逐渐减弱。(3)从物性。不可量物本身非经他人作用或他物的缺陷是不会发生侵权后果的，比如光是生产和生活中必不可少的能源，光本身不会构成侵权，只有人为地、有意图地侵入才构成侵权。如安装在高楼上的玻璃幕墙即是人为地聚集并反射强光，容易损坏视网膜和虹膜，导致视力下降、白内障发病率上升甚至出现失眠、食欲下降等神经衰弱的症状。

二、国外不可量物民事侵权救济制度的借鉴

1. 德国的不可量物侵害制度

德国将不可量物侵害制度置于《物权法》第三编第三章的所有权中，将其作为相邻关系的一种具体类型来加以规定，因此适用的是物权法相邻关系的法律构成，其唯一的实质性要件就是侵害的“过度性”。德国不可量物侵害的救济方式包括：“第一，为维持相邻共同体关系的存续，受到妨害的一方当事人负有一定程度的容忍义务，这主要适用于侵害属于非重大的情形。第二，相邻一方致另一方受到重大损害，而经利益衡量又不能禁止侵害方的此项活动时，受害方就所受损害享有‘衡量补偿请求权’。即使是重大的妨害，如果其产生是因为对土地按照当地通行的方法予以使用而引起的，且该妨害不能通过对此类使用人在经济上可得期待的措施加以阻止，那么对该妨害也须容忍。第三，相邻一方致另一方‘重大损害’或‘本质侵害’，且不能依‘衡量补偿请求权’对该损害予以补偿时，受害方得行使妨害排除请求权，请求禁止、关闭营业活动本身。”[4]544

2. 法国的近邻妨害制度

法国虽是大陆法系国家，但其民法并没有对不可量物民事侵权行为作出明文规定，而是通过判例的形式逐步形成了成熟而完善的近邻妨害制度，以侵权责任加以界定。自1844年11月27日的判例以来，近邻妨害责任成立的唯一的实质性要件是发生损害的“异常性”。同时，19世纪中期以来，判例在认定加害者责任时，涉及其有否“过失”的情形也比较多[1]。但是关于“过失”的定义，法国学界有截然不同的界定，而在近邻妨害的判例领域，又避免使用“过失”这一判词或者对“过失”一词作客观理解，即只要对邻人造成了超过通常忍受程度的损害，就认定为具有过失。这样一来，其诉讼效果就与德国以“过度性损害”为唯一要件的诉讼效果没有区别了。近邻妨害的救济方式有两种——恢复原状与金钱赔偿，其中恢复原状是民法侵权责任的第一性的效果，即在具有恢复原状的可能性且受害人提出请求或加害人主动提出申请时，法官必须命令恢复原状[5]。

3. 英美的私益妨害制度

英美法没有物权请求权制度，而将其归入侵权行为法中，以侵权责任加以构成。私益妨害的救济方式包括两种——普通法上的损害赔偿和衡平法上的禁令。损害赔偿是比较常用的救济方式，而禁令则由于其对企业的存废构成直接的威胁，法院在适用之前往往要经过谨慎的考虑，运用双重衡量原理：一看妨害是否具有继续性、反复性和不可恢复性；二要根据个案的具体情形，就是否发布禁令可能产生的不同结果再作进一步的衡量，减少禁令的适用。同时，英美法还创设了“部分适用禁令”和“代替禁令的损害赔偿”两项调和性的救济机制[5]。

4. 两大法系民事救济制度的比较

由于各国立法背景和法律传统不同，不仅是在大陆法系与英美法系之间，而且在大陆法系各国家之间对不可量物民事救济机制的规定也存在明显差异。归纳起来，这种差异主要体现在法律构成上，并相应地引申出不同的责任基础：一种是侵权行为法的构成，属于债权法的范畴，故以损害赔偿救济机制为基础，如英美法系国家；另一种是物权请求权的法律构成，属于物权法的范畴，故以侵害排除请求权为主要救济手段，损害赔偿则仅具有补充色彩，如德国。而法国近邻妨害的救济则兼具物权和债权救济方式的特征，以恢复原状为第一性效果，在不可恢复原状时可请求金钱赔偿。与之相比，我国将不可量物民事侵权置于《物权法》相邻关系一章中，被学界称为“环境物权”或者“生态性物权”，体例上与德国的规定比较接近，并且德国关于不可量物民事侵权的规定也是最完善、最具体的，其基于利益衡量理论对不可量物民事侵权的不同情形所作的区分也是比较严谨的。因此对我国而言，德国对不可量物民事侵权的规定具有较好的借鉴意义。

同时，各国在这方面也存在共通的制度设计，值得我国借鉴：第一，各国基本上或者很大程度上都以侵害的“异常性”作为不可量物侵害成立的唯一实质性要件，并将其与相邻不动产权利人的“通常忍受限度”联系起来，一方面承认相邻人具有忍受义务，另一方面规定加害方的行为超过相邻人的通常忍受限度时，受害方有权要求排除妨害、停止侵害或者赔偿损失，双管齐下。第二，都充分运用利益衡量原则，引入调和性救济机制，促进不可量物侵害的解决。利益衡量原则本身就是忍受限度理论的根据，环境物权的实质是在传统物权对物的经济功能加以界定的基础上，增加了对物的生态功能的肯定，不可量物民事侵权制度构建的关键就在于经济利益与生态利益的衡量。引发不可量物民事侵权的活动一般具有正当性的特征，如工业生产、城市建设等，这些活动本身对国民生产、生活来讲是必需的，大部分都是经过行政许可的。一方面，如果没有将侵害的“异常性”、“过度性”作为不可量物民事侵权的构成要件，认为只要存在不可量物即构成民事侵权，受影响的居民都可主张停止生产、赔偿损失，则工业生产、人民生活都将难以继续；另一方面，侵害的“异常性”、“过度性”也对工业生产者、城市建设者等提出了要求，这些活动所造成的侵害必须在居民的“通常忍受限度”内，否则即构成民事侵权。可以说，忍受限度理论为生产者的经济利益和居民的生态利益划定了界限。因此，以利益衡量为基础，以忍受限度理论为指导，将侵害的“异常性”作为不可量物民事侵权的构成要件之一，成为不可量物民事侵权制度构建的必然途径，值得我国在《物权法》中加以借鉴。

三、我国不可量物民事侵权救济机制的问题

目前，我国法律与不可量物民事侵权救济制度相当的规定见于2007年颁布的《物权法》第89、90条[6]316。这是我国立法上首次正式确立不可量物侵害制度，统一了不可量物所生损害之解决的法律适用依据，可以说是我国民事立法的一大进步，但与德国、法国、英美等国家的规定相比还有很多不足，甚至与我国《物权法草案建议稿》相比也有很大差距。

1. 对不可量物民事侵权构成要件的规定不合理

(1) 对损害结果的规定不合理。把“损害结果的严重性”作为不可量物民事侵权的构成要件之一，强调不动产相邻人之间负有一定程度的忍受义务是很有必要的。如果规定只要造成损害，无论轻重都构成侵权，加害人都必须承担责任，则可能会造成虽保护了受害人较小的财产利益但社会经济生产停滞不前的局面，也不利于相邻共同体关系的维持。我国《物权法》第90条没有对相邻不动产权利人相互之间的容忍义务作出规定，使得一些轻微侵害或符合地方习惯的侵害免责缺乏明确的法律依据，从而赋予了法官很大的自由裁量权。

(2) 将“违反国家规定”作为不可量物侵害成立的判断标准，即将“违法行为”作为不可量物民事侵权的构成要件之一。此规定存在以下两个不合理之处：第一，违反国家规定的不可量物侵害必然构成侵权，但侵害超过因近邻关系所生的通常忍受限度而构成侵权的情形却不一定在“违反国家规定”的范围内。因而，可能出现某一不可量物侵害超过了一般忍受限度，但的确没有违反国家规定的情形。这种情况下，再一贯地适用“违反国家规定”的标准，不利于对居民权利的保护。第二，我国针对不同污染要素分别制定了单行法规，唯独有关光污染的“国家规定”出现了空白，适用“违反国家规定”的标准，受光污染侵害的人就失去了被救济的可能性。

2. 没有将不可量物与环境污染进行适当区分

《物权法》第90条将固体废物、水污染与噪声、光、电磁波辐射等物质一并列举出来，混淆了不可量物与环境污染的关系[7]156。虽然二者的确存在竞合，但同时也存在较大的区别：(1)在危害的性质、范围、程度等方面，环境污染都要比不可量物所致损害来得更严重、更广泛。(2)主体不同，环境污染的加害方多为具有专业技术、经济实力雄厚的企业，而受害人多为普通民众，二者虽然在法律上处于平等地位，但在诉讼能力等实质方面是不平等的，而不可量物侵害的加害人与受害人之间的关系相对对等，具有近代民法民事主体上平等性和互换性的特点[8]100-103。(3)适用法律不同，不可量物侵害属于民事侵权，适用私法救济制度，而环境侵害通常表现为公害，一般适用《环境保护法》等专门性立法，属于社会法的范畴。(4)救济方式不同，环境污染不仅侵害了公民的环境权益，还侵犯了社会公共利益和国家对环境资源的权益，国家机关可以直接介入；而不可量物侵害发生在平等主体之间，侵犯的是个人的私益，受害人通过提起民事诉讼获得救济，适用“不告不理”的原则。《物权法》将二者一同列举，不利于不同性质侵害的解决。

3. 法律救济机制不完善

有学者指出“对违反《物权法》第90条的行为缺乏相应的救济措施，使得此条规定形同虚设。”[9]其实不然。从法理上讲，我国将不可量物侵害制度纳入所有权之相邻关系的范畴内进行调整，受害人受到侵害即有物权请求权，可以请求排除妨碍、停止侵害和损害赔偿，并且适用无过错责任原则。即使《物权法》没有相应规定，受害人也可依《民法通则》获得救济。即便如此，不可量物的救济机制仍然不完善：(1)如果是观念性侵害，受害人显然不能以物权请求权为依据获得救济。(2)《物权法》以“违反国家规定”为标准，而不可量物侵害在某些情形下是领取了行政许可的企业活动引起的，并且该活动完全符合国家和有关行业标准，在这种情形下，即使受害人受到较为严重的侵害也无法得到救济。(3)根据《民法通则》的规定，承担排除妨碍、停止侵害和损害赔偿的责任要遵循“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，这一点在《物权法》第84条中也作了强调。这实际上没有给予法官任何具体的审判指引：在不可量物侵害制度方面，“有利生产”与“方便生活”常常是矛盾的，不可量物侵害责任制度实际上是加害人行动自由与受害人权益保护之间的利益平衡，不完善的法律救济机制会造成加害人进退失据、受害人合法权益无法得到有效保护的窘境。

四、我国不可量物民事侵权救济制度的完善

1. 明确不可量物民事侵权的构成要件

不可量物民事侵权的构成要件应当包括三个方面：

(1) 侵权行为，即行为人实施了不可量物侵害行为。这里强调不可量物民事侵权的构成要件是行为人实施了侵权行为而不是违法行为，不能将违反国家法律规定或者行业标准作为不可量物民事侵权的责任要件。因为公法上的规定和标准在不可量物民事侵权界定中的作用只能是：只要违反了国家法律规定或者超过了行业标准，就应当认定为“过度”；但未违反国家规定或者未超出行业标准并不意味着未对他人进行妨害，只要受害人有足够的证据证明其受到损害，仍可认定构成不可量物侵害。不可量物侵害作为一种民事侵权，公法上的规定和标准只是增添了判断上的便利，但不能成为决定性的标准。

(2) 损害结果，即行为人实施的不可量物侵权行为给受害人造成了“异常性”或称“过度性”的损害，该损害超过了一般邻人的通常忍受限度。司法实践中，在认定“通常忍受限度”时应注意以下几点：首先，认定“通常忍受限度”时应遵循客观性原则，受害人的忍受限度应以社会一般人的忍受限度为基准来考量，而不是以受害人的个人感受为基准。其次，认定“通常忍受限度”时应综合考虑各种因素，对此，日本的“忍受限度”理论颇有参考价值：一是纷争的地域性，二是被损害利益的性质和程度，三是土地利用的先后关系，四是损害的回避可能性[10]238。

(3) 因果关系，即侵权行为与损害结果之间有因果关系。

2. 建立二元民事救济机制

不可量物侵害制度与环境保护制度存在责任竞合的问题，但两者在很多方面存在明显的差异，而相邻关系也已经无法涵盖不可量物侵害制度。不可量物民事侵权关系与相邻关系有明显的区别，两者只是交叉关系，在某些情况下不可量物侵害产生妨害的范围已远不止于毗邻不动产之间。另一方面，环境侵权责任制度与基于相邻关系的救济制度在规制不可量物侵害方面又各有利弊。因此本文认为，可以将不可量物侵害制度从环境保护制度、民法相邻关系制度中独立出来，建立二元民事救济机制。

(1) 物权法上的救济方式。我国将不可量物侵害制度置于相邻关系中，相邻关系是基于相邻不动产而产生的法律关系，其中心意旨是解决相邻土地所有权或使用权的扩张和限制问题。物权法上关于不可量物侵害问题的规定不过是对物权请求权的具体明确规定而已[11]267。物权请求权的行使不以加害人主观上有过错为要件，包括物之返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，在我国民法上分别对应为返还财产，停止侵害，排除妨碍、消除危险等责任形式。理论上既为“物权请求权”，原告当然仅限于不动产所有权人及其他物权人，而不包括不动产债权人，如承租人、借用人，救济的手段也不应该包括损害赔偿请求权。然而《民法通则》第83条却明确规定，在相邻关系中致害人可以承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等责任，此为物权请求权有条件地适用于债权请求权的规定。综上，在相邻关系之诉中，被告人可能承担停止侵害与损害赔偿两种责任，从物权绝对性的角度出发，应以停止侵害为主，以损害赔偿为辅。

(2) 债权法上的救济方式。不可量物侵害依环境侵权提起诉讼，适用“无过错责任”原则是世界性的立法潮流。我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。”按照这一规定，我国不可量物侵害只有在构成环境污染时才可适用无过错责任原则，否则都应按照一般侵权行为的责任原则承担过错责任。而我国当前学界通说及立法机关的意见均认为不可量物侵害责任应为无过错责任[12]。在债权法上，按照全面赔偿原则，加害人应对受害人所遭受的财产损失与精神损失进行全面赔偿，这也是债权请求权区别于物权请求权的一个方面。现代环境侵权责任除损害赔偿外，还需设立停止行为请求权的责任形式，否则，金钱赔偿后加害行为可能仍在继续，或者加害危险可能依然存在，这显然不利于对权利人合法权益的保护[13]。

(3) 赋予受害方选择救济方式的权利。综上所述，不可量物侵害在物权法上和债权法上的两种救济方式存在相似之处：两者均适用或者应该适用无过错责任原则；都应遵循忍受限度理论；为给被害人提供充分的救济方式，都将停止侵害行为请求权与损害赔偿请求权结合起来运用。然而，两种救济方式又各有利弊：物权请求权不适用时效规定，可以无期限追究，而债权请求权则适用诉讼时效的规定；物权法上的救济要求当事人对各自土地享有物权，而债权法上的救济则不受此限；物权法上的救济以停止侵害、排除妨碍、消除危险为主，损害赔偿为辅，而债权法上的救济则以损害赔偿为主，以停止侵害、排除妨碍、消除危险为辅，并且与物权法上的损害赔偿相比范围更大，赔偿数额更高。基于此，不可量物侵害诉讼中若存在物权法之诉与债权法之诉的竞合，则应赋予原告选择救济方式的权利，使其可以选择有利于自己的救济方式提起诉求。

五、结语

不可量物侵害在社会生产日益发展的我国逐渐增多。2007年颁布实施的《物权法》第90条对不可量物侵害作出了规定，是不可量物民事救济机制立法上的一大进步，但与各国的立法相比仍然有很大的进步空间。我国应当在充分借鉴各国法律和判例之精华的基础上，结合我国的法制背景对不可量物民事侵权作出明确、合理的界定，为不可量物民事侵权建立二元民事救济机制，并制定和完善一系列相关的部门规章、行业标准，使权利人之间的利益得到平衡，促进低碳环保型和谐社会的发展。

参考文献：

[1]陈华彬.法国近邻妨害问题研究 [C]//梁慧星.民商法论丛：第5卷，北京：法律出版社，1996.

[2]董安生，施允丹.论不可量物侵害分类及容忍义务 [J].河南省政法管理干部学院学报，2009(1)：98-101.

[3]蔡伟.不可量物初论 [J].甘肃行政学院学报，2003(4)：99-101.

[4]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法：上 [M].张双根，译.北京：法律出版社，2004.

[5]刘秀清，王晓燕，柴长俞.不可量物侵害的民事救济机制 [J].河北科技师范学院学报，2008(4)：51-54.

[6]吕忠梅：环境法新视野 [M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[7]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定 [M].北京：北京大学出版社，2007.

[8]梁慧星.从近代民法到现代民法 [C]//梁慧星.民商法论丛：第6卷.北京：法律出版社，1997.

[9]郑晓剑，邱鹭风.不可量物侵害制度比较研究 [J].西南政法大学学报，2009(3)：38-46.

[10]梁慧星.中国物权法研究：上 [M].北京：法律出版社，1998.

[11]邱聪智.民法研究(一) [M].北京：中国人民大学出版社，2002.