论情谊行为损害的民事责任*

董晓丽

(辽宁大学 法学院， 沈阳 110136)

情谊行为是源于德国判例的概念，也叫好意施惠行为，是基于善良好意实施的含有情谊因素的行为。关于情谊行为损害的性质已有很多探讨，但究其根本，情谊行为并不是法律行为。为了明确情谊行为侵权的构成要件和责任承担，本文结合两个案例对其进行具体分析。

一、情谊行为损害的案例

案例一：原告母亲年逾九旬，患有眼疾，行动不便。一天，原告找到被告，要被告去乡下为其母亲检查眼病，被告答应并提出自己开车去。次日，被告带两名医师和仪器前往原告母亲处。返回途中，原告同乘，遇摩托车相向行驶，二车碰撞，被告为避免翻车撞上路灯杆，致摩托车驾驶员死亡，原、被告均不同程度受伤。原告起诉要求被告赔偿自身因受伤所产生的各项费用的70%[1]。一审法院审理认为，被告是应原告请求前往原告母亲家为其母亲诊病，驾驶车辆返回时，经被告同意原告搭车返回并未支付任何费用，是一种好意同乘。对于好意同乘过程中发生的交通事故，虽然同乘人对于交通事故的发生并无过错，但由于被告并未收取任何费用，是一种无偿行为，也是一种助人为乐的行为。为鼓励助人为乐的行为，不能要求被告承担与一般交通事故中机动车一方相当的较高的赔偿责任，同乘人应自担部分风险；对于好意同乘，只补偿同乘人的直接物质损失，不包括间接物质损失和精神损害赔偿。法院因此判决：被告补偿原告各项损失的20%，驳回原告的其他诉讼请求。

案例二：原告家住三楼，被告家住四楼。一天，原告不小心将不满周岁的女儿锁在屋内，便到被告家打电话通知丈夫回家开门。打完电话后，孩子的哭声越来越大，原告便向被告借绳子想通过窗外下楼。被告找出绳子，原告将绳子一端拴在身上，被告怕拉不住绳子便把绳子的另一端拴在暖气管上。原告在从窗外下楼的过程中由于绳子断裂摔地死亡。原告家人要求被告赔偿经济损失3万元，并给付原告被抚养人、被赡养人的生活费。一审法院对此案确定的案由为侵权责任纠纷。二审法院认为，原告明知拴绳从窗外下楼非常危险，仍忽视安全，属自冒风险的行为，理应负全部过错责任；但被告对原告的危险行为未予劝阻，反而出借绳子，也应当负相应的过错责任，即10%的赔偿责任[2]。

以上两个案例属于民法上的情谊行为。因情谊行为造成的损害后果由情谊行为实施人承担部分责任，是从上述法院判决中得出的结论。虽然保护原告赔偿请求权的范围不同，但是对情谊行为造成的损害后果，两法院在判决时态度是一致的。值得注意的是，法院判决的直接法律依据并不明确，由此引发的问题是：情谊行为的法律性质究竟如何，是不受法律调整的纯道德行为还是民事行为?情谊行为在何种条件下会构成侵权法上的侵权行为?出现损害后果时，情谊行为实施人是否应当承担责任，如何承担责任?

二、情谊行为的性质

情谊行为来源于德国的判例学说[3]148，我国台湾学者通常称其为“好意施惠行为”[4]199。学界关于情谊行为的性质如何界定一直争论不断，主要观点有两种：

(1) 情谊行为是法律行为。持该观点的学者认为，好意施惠行为是法律行为，情谊行为确实是以增进情谊为目的的，但这只是这一行为的动机。根据“法律不问动机”的基本原理，这并不能否定当事人追求法律效果的意思。好意施惠人无偿向他人提供某种财物、服务，无论其动机如何，行为本身就为自己设定了义务[5]。

(2) 情谊行为是非法律行为。持该观点的学者认为：①情谊行为是指发生在法律层面之外、当事人之间不能依法产生后果的行为。在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为(通常是当作合同)来实施，但毫无疑问当事人根本没有这个意思[3]188。②情谊行为是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任、仅由私人友谊调整的普通社会关系[6]。③情谊行为仅是基于道德伦理人情等作出的一种施惠表示，该施惠表示不具有承担法律义务的意思。情谊行为以增进情谊为目的，而人际关系如爱情、友谊、社交往来等都不能成为法律行为的标的[7]311。

本文认为，情谊行为非法律行为，但发生损害后果当事人应承担责任。

1. 情谊行为非法律行为

从以上学说可以看出，大部分学者认为情谊行为不是法律行为，没有法律上权利义务的意思内容，不由法律调整，是不能形成法律关系的道义或道德上的行为。少部分学者认为情谊行为是法律行为，因其符合法律行为的成立要件。笔者认为，情谊行为不是法律行为，理由如下：

第一，情谊行为无法律上的意思表示。意思表示是法律行为成立要件的核心。人们日常生活中的交往是以向对方表达自己的意愿为基础的，如“你帮我拿本书”，“你跟我一起做个小生意吧”等等。有的意愿表达成为法律上的意思表示，有的意愿表达只是基于道德、情谊等不为法律所调整的因素，并不受法律的约束。成为法律上的意思表示要具备效果意思、表示意思和表示行为三个要素[8]171：效果意思是指表意者内心意欲发生法律上效果的意思，为内心的效果意思；表示意思是指将内心的效果意思公开；表示行为是指以书面或口头形式将意思外部化的行为。三要素中，内心的效果意思是本体。效果意思着重于发生法律上的效果，而法律上的效果是受到法律调整的，其行为的设立、变动、消灭都有具体的法律规制。在情谊行为中，情谊行为实施人只是基于道德上的情谊表达自己的意愿，如请朋友吃饭、好心同意他人搭乘、帮忙照顾邻居孩子等，这些行为设立之初都没有发生法律效果的意思，而仅仅是以增进友谊为目的。上文中认为好意施惠行为是法律行为的学者，正是忽视了法律上的意思表示是法律行为成立要件的核心这一问题。

第二，情谊行为不能形成法律上的权利义务关系。由法律行为所产生的法律关系是以权利义务为内容的，法律行为的主体既是权利的享有者又是义务的承担者，如果行为主体间仅以义务为纽带则不是法律行为，而是道德行为，受道德的调整。法律强调权利本位，道德强调义务本位。权利与义务相互作用，相辅相成。法律上的权利是可以救济的，可以通过公力或私力保证权利实现，违反法律义务则需要承担相应的法律责任。在情谊行为中，行为本身就是基于道德与道义的，属于社交层面的行为，不能形成法律上的权利义务关系，并且没有具体的法律予以规制。例如，甲请乙吃饭，在这一行为中，甲对乙有履行让乙免费吃饭的义务，但没有收取任何费用的权利，也没有其他法律上的权利；而乙对甲并没有法律上的权利，如果甲没有请乙吃饭，乙也不得据此向甲提出请求，或者向法院提起诉讼强制甲请自己吃饭。

第三，情谊行为的标的不能成为法律行为的标的。标的是构成法律行为的要件之一，要成为法律行为的标的需要满足两个条件，即标的合法与标的确定。标的合法要求不违反法律强行性规定及公序良俗，标的确定要求法律行为标的须自始确定或可得而确定。在情谊行为中，情谊行为的标的一般都符合标的合法的条件，但对于标的确定这一要求则无法满足。由于情谊行为是以增进情谊为目的的，是基于道义的，其标的一般没有明确的特点。例如，甲为省钱而搭乘其亲戚乙的车共同到达一个目的地，乙在同意其搭乘时并不会与甲具体约定到达时间、消耗的油费如何分担等具体明确的事项。因此，情谊行为的标的不能成为法律行为的标的，情谊行为自然就不是法律行为。

2. 情谊行为发生损害后果应承担责任

第一，情谊行为造成损害后果。损害后果是对民事主体的财产或人身造成损害的状态，包括财产损害和精神损害。有无损害后果是情谊行为与侵权行为之间的关键界线，也是情谊行为构成侵权行为的首要条件。情谊行为是基于道德伦理而做出的意欲增进情谊的行为，在一般情形下，它只是单纯的增进情谊的道德行为，不会受到法律的干涉；但如果在情谊行为实施的过程中造成了损害后果，则需要考虑该情谊行为是否已经构成侵权行为。正如梅迪库斯指出：“只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者有一方当事人受到了损害时，法律拘束的问题才具有重要性。不过当事人一般是不会想到今后会出现这些麻烦的。如果他们想到了这一点，那么他们就不会去做这种情谊行为了。因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律拘束的意思是一种缺乏实际基础的拟制。”[3]187所以梅迪库斯认为，只有在一项邀请属于以故意违反善良风俗的方式损害对方利益的行为时才构成侵权行为，行为人才须承担侵权责任。

第二，情谊行为人对造成的损害后果有过失。在一般侵权行为的构成要件中，行为人对损害后果有过错(其中包括故意和过失)，而情谊行为构成侵权行为的要件中只要求过失。由于情谊行为是以施以恩惠为基础的，行为人是出于善良好心，主观上不可能有致他人损害的故意。只有当情谊行为的实施出现损害后果时，才需要考虑行为人的主观状态，如果有主观的过失则构成侵权行为。对于侵权行为中过失的判断应遵照“行为标准违反说”[9]491。该学说认为，过错本质上在于行为人违反了某种特定的行为标准，从而使其行为具有应受非难性，这种标准既可能表现为一个“良家父”或“合理人”的行为标准，也可能是法律规定的行为准则，甚至可以是所谓的社会生活的一般行为准则。“合理人”的标准就是按照一个合理的、谨慎的人的标准来判断行为人的行为是否正当合理，而情谊行为中的过失一般是违反了“合理人”的注意义务。

三、情谊行为损害的特殊性

第一，从主体上看，情谊行为实施人(侵权人)与受惠人(受害人)之间存在具有情谊因素的特殊关系。情谊行为本是出于道义或人际交往中的好意而实施的，本应是施惠与受惠的关系，但情谊行为实施不当构成侵权行为时，情谊行为的实施人就成了侵权人，情谊行为的受惠人就成了受害人。

第二，从主观上看，情谊行为构成侵权行为时的主观心态为过失。实施情谊行为是以增进情谊为目的的，每个人在社会交往中所实施的行为一般都包含着情谊因素，如无偿保管、无偿借用、免费搭乘等行为，其目的就在于体现彼此之间相互关心、相互帮助、相互敬爱的感情。情谊行为人实施该行为时不可能希望造成任何损害后果，因此，情谊行为在构成侵权行为时其主观心态一定为过失，不能为故意。

第三，从表现形式上看，情谊行为是无偿的行为，不以受惠人给付对价为条件。但这不代表情谊行为是与对方订立无偿合同的行为。情谊行为与无偿合同主要的区别在于当事人之间是否有缔约的合意，若没有缔约的合意，行为实施人自愿施惠于对方当事人、仅以促进情谊为目的的无偿行为只能是情谊行为。这一特点正是情谊行为构成侵权行为时减轻责任承担的依据所在。依据公平法理，对方实施了无偿的施惠行为，在造成损害后果时的责任承担上也理所应当地有所减轻。

四、情谊行为损害的责任承担

1. 归责原则——过错责任原则

我国侵权法上的归责原则主要有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。情谊行为致人损害所适用的归责原则显然不能是无过错责任原则，该原则是由法律明确规定的，在现有的法律条文中并不能找到情谊行为致人损害适用无过错责任原则的情形，在法理上也没有依据，因为无过错责任原则强调加重行为人的责任，情谊行为致人损害应减轻行为人的责任与此恰恰相悖。

情谊行为致人损害所适用的归责原则也不能是公平责任原则。公平责任原则适用的条件主要有：(1)当事人双方都没有过错；(2)有较严重的损害发生；(3)不由双方当事人分担损失有违公平的民法理念。在上文所述的情谊行为构成侵权行为的条件中，主观上的要求是情谊行为实施人对造成的损害后果有过失，过失是过错的一种，在这一点上就不符合适用公平责任原则的条件。在实践中，法官判决减轻情谊行为实施人的责任承担时，并不是依据公平责任原则，而是民法上的公平原则，二者不能混同。

本文认为，情谊行为致人损害应适用过错责任原则。过错责任原则以行为人主观上的过错为认定责任的依据，按照过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任，没有过错就不须承担民事责任。过错责任原则是侵权法上最常用的归责原则，也是应予首要考虑的。在情谊行为致人损害的情形中，情谊行为实施人对损害后果是有过失的，应按照过错责任原则确定其责任承担。

2. 损害责任限于直接物质损失

由情谊行为构成的侵权行为，其责任承担的范围应仅限于直接物质损失，而不包括间接物质损失和精神损失，且侵权人应因好意施惠而适当减轻责任。情谊行为毕竟是一种旨在增进社交情谊的道义行为，是无对价的、无偿的。如果强调施惠人的责任，必然加重施惠人在提供施惠行为时的顾忌，不利于互助互爱的良好社会氛围的形成，不为和谐社会所倡导，所以，应当适当减轻好意施惠人的责任。对这种善意、无偿地为对方服务而发生的过失侵害适当减轻赔偿责任，也是由民事活动的公平原则所决定的。但情谊行为不能作为侵权行为的免责事由。即使情谊行为是好意的、无偿的施惠行为，也不能因此而降低对他人合法的财产权、人身权的保护程度，行为人还是要为此承担适当的责任而不能完全免责。

参考文献：

[1]黄文娟.驾车人“好意同乘”出事故 法院判决担轻责 [EB/OL].[2008-02-02].http：//www.chinacourt.org/article/detail/id/286961.shtml.

[2]北大法意网.中文裁判文书库(2002)沈民(1)终字第1476号 [EB/OL].[2003-01-25].http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=29243.

[3]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论 [M].北京：法律出版社，2000.

[4]王泽鉴.债法原理I：基本理论债之发生 [M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[5]黄锡生，关慧.论好意施惠引发纠纷的处理 [J].河北法学，2005(4)：20-23.

[6]王利明.民法案例分析的基本方法探讨 [J].政法论坛，2004(2)：118-128.

[7]黄立.民法总论 [M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[8]梁慧星.民法总论 [M].北京：法律出版社，2007.

[9]王利明.侵权行为法研究 [M].北京：中国人民大学出版社，2004.