行贿罪探析

熊明明，赵 东

(1.昆明市检察院，昆明650000;2.重庆邮电大学移通学院，重庆401520)

一、行贿罪的构成要件分析

我国刑法第389条明确对行贿罪分两种情况分别予以规定，即一般的行贿罪和以行贿论处。依据该条文的规定，行贿罪的客观行为主要表现为以下几种情况:一是主动行贿，即为了谋取不正当利益，主动给国家工作人员以财物;二是被动行贿，被国家工作人员索要财物后，谋取了不正当的利益;三是在经济往来中的行贿，主要表现为在国家机关采购等经济活动中违反规定，给予国家工作人员数额较大财物或各种名义的回扣、手续费。以上这三种行贿方式都要求行贿的对象具有特殊的主体身份，即行贿对象必须是国家工作人员，若对象不是国家工作人员，则不能构成行贿罪。

行贿罪侵犯的法益是什么?笔者认为，基于行贿罪与受贿罪的特殊关系，其侵犯的法益应与受贿罪侵犯的法益相同，即国家工作人员职务行为的不可收买性。至于“职务行为的不可收买性”的内涵，笔者赞同有些论者的观点:“不可收买性至少具有两个方面的内容:一是职务行为的不可收买性本身，二是国民对职务行为不可收买性的信赖。”［1］874这些可以从行贿罪的要件解剖中得到体现。行贿罪通常可以解剖为两个部分:为谋取不正当利益和给国家工作人员财物，前者意味着行为人违反正常的行业规则和公平公正的竞争秩序，这间接体现了行贿行为侵犯国民对职务行为公平公正的信赖;后者则侵犯了国家工作人员职务行为本身的不可收买性。

行贿罪的主观要件要求行为人明知自己给予国家工作人员以财物的行为侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，并且希望或者放任这种结果的发生。在认识层面，不同的行为方式对行贿人的认识内容有着不同的要求:第一，就主动行贿而言，要求行为人认识到自己的行为动机(为了谋取不正当利益)、对方的国家工作人员身份以及给予财物行为的违法性。在实践中，要求行为人认识自己行为的动机应从整体角度来讲，而不是将行为人的一系列行为割裂开来谈。例如，行为人在前几次送给国家工作人员财物时只是出于联络感情，并没有具体的请托事由，只是为今后“办事”做感情铺垫，事实上通过前期的“投资”，行为人很顺利地与国家工作人员进行了后期的“权”“钱”交易，那么这时其前期的行为就具有了谋取不正当的利益的动机。另外，行为人对给予国家工作人员财物的违法性认识，只要具有意识到这种行为的不当性即可，不需要知道具体违反了什么法律法规，也就是说此时的违法性认识是一种抽象的违法性认识。第二，就被动行贿而言，要求行为人认识到对方的国家工作人员身份和给予国家工作人员财物的违法性，以及行为人获取了不正当利益的事实。因为被勒索给予财物，故不存在行为人“为谋取不正当利益”的动机。根据最高检的司法解释，被动行贿的行为人构成行贿罪还要认识到已经获得了不正当利益的客观事实，如果没有实际获取不正当利益，也就失去了构成此种行贿犯罪的要件。第三，在经济往来中的行贿，要求行贿人认识到对方国家工作人员的身份以及自己行为的违法性。这里的违法性同样只是抽象违法，不需要行为人知道违反具体的法律名称。另外，这种情况下也不需要行为人认识自己的行为动机或者获得不正当利益的客观事实。在意志层面，行为人明知自己给予国家工作人员财物的行为侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，仍然希望或者放任这种结果发生。

行贿罪的主体是一般主体，凡年满16周岁、具有刑事责任能力的人，均可以成为本罪的主体。行贿罪的对象要求是国家工作人员。

二、行贿罪与相似罪名的比较

与行贿罪相近的罪名有:单位行贿罪、对单位行贿罪以及对非国家工作人员行贿罪。其中，单位行贿罪、对单位行贿罪与行贿罪同属于我国刑法第8章贪污贿赂犯罪的罪名，单位行贿罪和行贿罪都要求行贿的对象是国家工作人员，而对单位行贿罪则要求行贿的对象是“国”字单位，即国家机关、国有公司、事业单位、人民团体;而对非国家工作人员行贿罪则是刑法第3章第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪的罪名，该罪名与其他几个罪名的不同，主要是行贿的对象不具有国家工作人员身份。

行贿罪与单位行贿罪的比较:第一，主体不同，个人行贿罪的主体是自然人，而单位行贿罪的犯罪主体必须是单位。这里所讲的单位，根据《刑法》第30条的规定，应指公司、企业、事业单位、机关、团体。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定:“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。第二，违法所得归属不同，单位行贿罪行贿行为的违法所得必须归单位所有。刑法第393条明确规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照个人行贿罪的规定定罪处罚。最高人民法院有关的司法解释也规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。第三，情节标准不同。“情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一，也是与个人行贿罪相区别的一个重要标志。

行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的主要区别就是行贿对象身份不同，行贿罪行贿的对象必须是国家工作人员，而对非国家工作人员行贿罪则要求行贿对象不是国家工作人员。因此，区分行贿对象是否具有国家工作人员身份关系重大。根据我国刑法第93条的规定，国家工作人员主要有两个特征:第一，必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员。第二，必须是依照法律从事公务或者受委托从事公务。实践中，基层组织人员、集体性质的单位以及国家出资企业中的相关人员是否具有国家工作人员身份比较难以认定。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》以及其他相关司法解释、两高的答复，村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时应以国家工作人员论;经过政府或者主管行政机关任命的集体性质单位的人员从事本区域的相关事务管理与业务技术指导等公务活动时，以国家工作人员论。如何认定国家出资企业中受委派从事公务的国家工作人员身份?根据两高的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条的规定，我们不难看出:委派具有两个方面的特征，第一，委派形式不拘一格，任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可;第二，委派的实质即被委派者具有国有单位意志的直接代表性，需代表国家机关、国有公司、事业单位在非国有企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动。委派不限次数，只要被委派者的管理职位与相关国有单位的意志行为具有关联性和延续性即可。

三、实践中的疑难与困惑

(一)如何处理行受贿关系中的认识偏差

在实践中，对行贿罪名影响最大的就是当出现事实认识错误时的处理。关于事实认识错误，我国刑法理论上通常指的是狭义上的认识错误，即与构成要件相关的事实认识错误，既包括行为人对受托主体、对象、行为的要素认识错误，又包括对客体、主观罪过方面的要素认识错误。就行贿罪而言，通常会发生对象上的一系列认识错误。

行贿人与受贿人处于简单的一一对应关系时通常是不存在对象认识错误的，但在实践中，在有其他因素介入的情况下行受贿关系变得复杂，尤其是在第三者介入进行介绍、帮助请托事项时。身份的认识错误，可细分为两种:具体职位的认识错误，即将受托人的此职位误认为彼职位，但对受托人的国家工作人员身份没有认识错误。另一种是行为人对受托人的国家工作人员身份发生认识错误，即受托人不是国家工作人员，行为人(请托人)却误认为其具有国家工作人员身份。第一种情况在实践中不会影响对行为人行贿罪的认定，因为认识对方的国家工作人员身份属于概括的认识，不以对国家工作人员具体的职责范围有明确的认识为条件，否则会不当缩小行贿罪的范围。对于第二种情况，因对方不具有行贿罪要求的对象条件，故行为人不成立行贿罪，而可能构成向非国家工作人员行贿罪或其他罪名。实践中之所以出现对象的认识错误，很大程度上是因为中间人的出现。大多数情况下，行贿人通过第三人认识最后利用职权的国家工作人员，这个过程中的第三人既可能是普通人员也可能是没能利用自己职权的国家工作人员，既可能仅仅是一人，也可能是许多人。因此，行为人没法查明核实受托人的真实身份和其职权情况。更有甚者，还会出现诈骗或招摇撞骗的事情。

在行受贿过程中，可能会出现对财物数额的认识错误、财物性质的认识错误、行为主体的认识错误。针对主体认识错误，诸如对行贿人是个人还是单位的界定属于司法机关查证的事实。因此，如果当事人对这样的事实发生错误时也不影响对其行为本身的评价。对财物性质的认识错误同样也属于司法机关查证的事实，对该事实的认识错误也不影响对行为人的评价。例如，行为人误以为送购物卡等不属于送财物，此情况为法律认识错误，不影响定罪。对行贿数额的认识错误通常发生在第三方介入的时候，此时对行贿人数额的判断应依据其主观认识程度做出符合客观事实的判断。例如，请托人找受托人甲(国家工作人员)给自己“办事”，并给受托人甲20万元作为酬谢，受托人甲在收下这20万元后，觉得自己能力有限，又找国家工作人员乙将此事办成，并给国家工作人员乙10万元，此时请托人与甲、乙的犯罪数额怎样确定取决于请托人对事件的认知程度。如果请托人对受托人甲给乙钱物办事不知情，则请托人只向甲行贿数额为20万元，受托人甲给乙的10万元又另行构成一个行、受贿关系;若请托人对后续事项知情又该如何确定行贿数额呢?是否推定请托人有与甲的共同行贿故意，按照请托人和甲共同向乙行贿20万元计算?还是行贿数额分别评价:即单独对国家工作人员甲行贿10万元，以及请托人与甲共同行贿乙10万元呢?笔者认为后者观点更为合理，首先，请托人知晓受托人甲的后续事项，没有做出任何反对的表示，而乙又不知请托人与甲的商定内容，也就是说乙与请托人、受托人甲之间不存在共同故意的共谋。由此我们推定请托人与受托人甲有共同行贿的故意，即请托人与受托人甲共同向乙行贿10万元，而不是请托人向甲、乙行贿，甲乙之间不存在共同受贿的主观故意;其次，至于请托人之前送给受托人甲的20万元，甲从中拿出10万交给乙的部分，由于请托人没有追加数额，故可以认为甲从中拿出10万元的行为被请托人默认，即请托人给甲只行贿10万元，而非20万元。

(二)如何理解“不正当利益”

关于不正当利益的界定，虽然两高出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条已经提供了更为具体的标准，但是“不正当利益”是一个规范的构成要件要素，是需要就具体事实关系进行判断与评价才能确定的要素，因此，在实践中如何理解和认定“不正当利益”始终是一个难题。我们认为，如何理解和解释需要和刑事政策联系起来，在目前反腐形势严峻的情况下，司法实践中应该予以扩大解释。正如有些学者的观点:“国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于‘为谋取不正当利益’的目的，现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚范围，如果再对‘谋取不正当利益’作限制解释，则不当缩小了处罚范围。”［1］888另外，为谋取不正当利益，既包括为自己谋取，也包括为他人谋取，只要行为人在行为时认识到了其行为动机即可。

(三)现有法律条文应对的不足

我国刑法第390条规定了行贿罪的量刑与处罚，其中该条第3款明确了行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。单位行贿罪则无类似规定。也就是说，单位行贿中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在被追诉前主动交代单位行贿行为的不能得到个人行贿罪中减轻或者免除处罚的待遇，而只能以自首的情节论处。但是，笔者认为，通常情况下，单位犯罪的意志都是由单位直接负责的主管人员和其他管理人员做出，犯意的源头来自单位管理层的直接责任人，对个人行贿人的特别处遇应适用于具有类似性质的单位行贿的直接责任人员身上，否则，不利于类似法条之间刑罚处罚的平衡。

《刑法修正案(七)》在刑法第8章增加了一个新的罪名——利用影响力受贿罪，明确了在国家工作人员不知晓的情况下，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人收受他人贿赂后的处罚。但是，当这些国家工作人员近亲属或者关系密切人构成利用影响力受贿罪后，给国家工作人员近亲属或关系密切人行贿的人构成何罪呢?以目前刑法条文的规定来看，因为国家工作人员的近亲属或关系密切人不是国家工作人员，只能以对非国家工作人员行贿罪追究行贿人。但是，对非国家工作人员行贿罪侵害的客体是妨害对公司、企业的管理秩序，而利用影响力受贿罪侵害的是国家工作人员公务行为的不可收买性。很显然，行贿方与受贿方此时侵害的法益有冲突，这种处理不利于刑法体系的合理化，极有可能造成刑罚的不公。

四、结语

基于实践中存在的困难，笔者认为，应采取以下措施处理行贿罪。

首先，应扩大对“不正当利益”的解读。任何方式或结果不正当获取的利益皆为不正当利益。我们赞同有的学者提出的观点:“有必要在条件成熟的时候修订立法，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性的不正当利益。”［2］不正当利益不仅包括财物(货物及实物)，还包括可以用货币计算的财产性利益，以及其他非财产性的不正当利益，如提供指标、安置亲属就业、升学、提升职务、迁移户口等，只有这样扩大解释“不正当利益”，才不会缩小行贿罪的打击范围，才有利于同腐败行为作斗争，切实维护国家的廉政制度。同时，对行贿人主观目的的扩大解释，也不会不当扩大对行贿人的打击面，因为法律条文在规定了行贿人的主观目的是“为了谋取不正当利益”之后，明确规定了送给国家工作人员“财物”这一限制性条件。

其次，扩大行贿罪的行贿对象范围以适应《刑法修正案(七)》，将行贿对象扩大为国家工作人员及其近亲属或关系密切人。因为给国家工作人员近亲属或关系密切人行贿最终侵犯的是国家工作人员公务行为的不可收买性，而非是公司、企业的社会秩序。

［1］张明楷.刑法学［M］.第3版.北京:法律出版社，2007.

［2］王作富.刑法分则实务研究:下［M］.第3版.北京:中国方正出版社，2007:1795.