论法治的二律背反原理——以入罪慎行与严密法网二律背反为视角

赵志福

（昆明理工大学 法学院，昆明 650500）

【法坛论衡】

论法治的二律背反原理
——以入罪慎行与严密法网二律背反为视角

赵志福

（昆明理工大学 法学院，昆明 650500）

在法治路径中，法治本身存在诸多限定性因素，而从现象学上看，其突出症结就是法治的多重规律所存在的紧张关系。入罪慎行与严密法网对作为后盾之法而言，已是不可回避的规律；对此二律背反的解决，需着眼于刑法本体论范畴及刑事政策原理展开研究，即重点从立法、政策两个方位寻求进路。

法治；二律背反；刑事政策

二律背反（antinomies）是18世纪德国古典哲学家伊曼努尔·康德提出的哲学概念，是指双方各自依据普遍承认的原则建立起来的、认为正确的两个命题之间的矛盾冲突。法哲学研究表明，在法治进程中同样会出现一些规律相悖的现象，如“秩序维护”与“人权保障”、“有效证明”与“程序正当”、“政策”与“法律”等等，而这些问题的出现并未引起学界的广泛关注，且出现对其一律的过分追求，忽略其二律的需求性。这种极端化的价值追求路径已经造成理论与实践的困境。笔者以刑法本性及法治内核的双面为进路，研究“入罪慎行”与“严密法网”紧张关系的成因，并立足刑法本体论范畴与刑事政策原理来解决二者的紧张关系，以期为入罪慎行与严密法网的二律背反问题求教于方家。

一、刑法的本性决定入罪慎行

多数学者认为刑法是一种“必要的恶”，这种必要的恶是人们不得已的选择，因为若没有刑法，刑罚将无从而来，而对实施恶的行为人的审判将没有法根据，若对其进行严厉处罚，将成为另一类实施恶行为的人（团体），其与前者所实施的恶将无本质的区别。因此，为了使后者对前者的严厉处罚具有正当依据，必须保留这种“必要的恶”。［1］1－3据此，笔者对“刑法是一种‘必要的恶’的论断”同样持肯定态度。笔者认为，对刑法恶的本性可从两方面深入考察。

1.刑法是带有杀伤性的强力工具。马克思说过，法律是阶级意志的体现，而这种体现是对敌专政（必须是一种强力）的手段。中国古代法律史，可谓苛刻之刑史。尤其是对暴政之君而言，刑法是其青睐的治理工具，是其镇压百姓的有力手段，但更是其走向灭亡的重大诱因。刑法之恶，可从刑法的机能谈起。日本有学者将刑法的机能界定为刑罚的报复感情绥靖机能、保安机能、赎罪机能、预防机能、规制机能。［1］42－46而报复、保安、赎罪、预防与规制多是通过对犯罪人处以刑罚为前提的，正是刑罚给犯罪人带来痛苦，才使刑法具有上述机能，从而实现刑法维护社会秩序、保障人权的目的。台湾地区学者指出：“刑法具有道德性与伦理性，痛苦性、强制性及杀伤性，不完整性，政治性与工具性，最后手段性。”［2］这种见解发人深思，可使我们从总体上感知刑法的强力特性，而且这种强力带有杀伤性、痛苦性、残酷性。这种具有强力杀伤性的天然属性注定是一种暴力、是一种恶。

2.刑法具有强烈的负面效应。刑法是一种“必要的恶”可从他的负面效应进行考察。刑法的负面效应主要体现在以下几个方面：首先是刑事处罚的严厉性。无论是普遍意义上的重刑主义国家，还是普遍意义上的轻刑法治国，刑罚较其他法律制裁措施都显现出严厉的一面。例如：我国刑罚措施的类型，可分其为主刑与附加刑。对主刑的适用，多是以自由刑为主、罚金附加刑为辅的格局，明显比非刑罚处罚措施的赔偿损失、赔礼道歉等方式更具有严厉性。其次是占统领地位的刑罚处罚措施具有不可恢复性。当前，世界各国刑罚措施的主要手段是自由刑与罚金刑，而在我国刑罚规范中多表现以自由刑为主。这就决定此处罚措施的不可恢复性。一旦刑罚执行完毕，即便出现误判、误裁的情形，国家机关也只能一筹莫展。常见的补救措施仅是在经济上对被害人进行适当赔偿。最后是刑法运行中的高昂经济成本。从上述刑法机能的研究可知，刑法运行主要体现在国家对犯罪分子的抗制过程中。这种双方对抗、博弈势必要求国家培养专业的团队、专业的机构及专业的工具等。因此，可以说刑事司法与刑事执法两个阶段占据刑法运行高昂成本的绝大部分。无疑这些都需要强有力的经费支撑。而当前，在我国刑事法律运行完全由国家财政负担的体制下，必然增加财政压力与公民税收负担。法律经济学研究表明，法律运行中必须考虑成本与收益、需求与供给。因此，必须将刑罚限定在必要的情形内；否则，绝不溯及刑法之恶。

刑法作为一种“必要的恶”被保留，也就决定其必须具有谦抑的特性。尽管谦抑性具体内涵在理论界存在分野，但通说认为，谦抑性应包含如下三个内涵：一是刑法的补充性，二是刑法的不完整性，三是刑法的宽容性或阅自由尊重性。［3］273－274而日本就有学者小暮得雄明确指出刑法谦抑性的缘由是“因为难以否认刑罚具有残酷的本质，那么对其适用的范围就应尽量加以限制。另外在纯化刑法的内容的同时，还应将刑法的内容限制在必要且合理的最小范围之内。这被称为谦抑思想或谦抑主义。”［3］224刑法谦抑性的提出，是由刑法之恶所决定的，也是市民刑法观的需求。笔者认为，正视其恶性，才可从本质上把握刑法谦抑的精神内涵，才能将刑罚权限定在适当范围。否则，会导致运用刑罚权的泛滥，没有正视保障人权与维护秩序的二律背反原理，而走入困境。总之，刑法的本性决定对何种行为入罪要慎之又慎。

二、法治的内核要求严密法网

法治之路是漫长的、艰辛的，然多数国家对法治的追求是孜孜不倦的，因为人类从社会治理的实践中得知法治较人治的科学性。有学者将亚里斯多德的政治模式界定为“善治”。［4］笔者断言，法治也应是一种善治；而法治的核心应是依法治国，依法治国就要有法可依，即需要严密刑事法网，形成完备的法律。而与有法可依存在紧张关系的要素主要体现在以下几个方面。

1.有法可依排斥恶法与超法律的法。与有法可依存在紧张关系的是恶法能否作为法治国法律的问题。对于“法律的不法”源于西塞罗（Marcus Tullius Cicero）的一个提法：“凡不公正（不符合伦理），亦绝非有利；并非因为有利才公正，而是因为公正才有利。”对此，拉德布鲁赫认为：“一个甚至连平等以平等对待、不平等以不平等对待都不情愿的命令，却可能是实际起作用的，可能是实用的，的确还可能是必要的，并且因为是绝对生效的。然而，我们应当否定该命令具有法之名分，因为只有那些旨在最低限度地为正义服务的东西才是法。”［5］“平等原则意义上的正义与法的安定性之间的冲突是可以解决的。实在的、通过规则和权力来保障的法需要获得一种优先地位，即使存在内容上的非正义性、不合目的性，除非实在法与正义之矛盾达到一种不能容忍的程度，以至于作为‘非正确的法’的法律必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条泾渭分明的界限，是不可能的。但是，最大限度、明晰地作出另外一种划界还是有可能的。”［6］107拉德布鲁赫在此给我们指出了法的正义性与安定性要求之间存在的紧张关系，而且明确这种紧张关系是可以解决的。但对非法律的法作出肯定之时，必须要求该非法律的法与正义的矛盾达到一种不可容忍的限度，此限度确实在司法运用中很难把握，然我们可以在最大限度内明晰此界限。需要指出，有且仅有正义才可以否定实定法，将其界定为法律的不法，也即法官仅可向正义低头，而去寻求个案公正。这即是拉德布鲁赫提出的“超法律的法”。他指出法官的品行应该是：“不顾一切代价，甚至包括牺牲生命，以正义为本。”［6］107－108笔者认为，这种对“恶法”的排斥与对“超法律的法”的追求，也是法治的内在要求。但不可否认，对“超法律的法”的追求存在风险，即会出现以其名义宣称良法之恶，进而排斥良法的适用。对“超法律的法”的援引，应当是最后的不得已手段，因为“超法律的法”不具有法的一般优性，且对公平、正义的界定，也很难有人给出其确切的外延。而且很容易在法制过程中形成法律虚无主义，这种法律虚无主义主要表现就是抛弃了法律形式主义，从而易走向擅断。［7］而对公平、正义追求的首要价值是制定完备的良法。因此，须呼吁制定完备良法，即严密刑事法网来解决上述紧张关系。

2.有法可依是高风险社会的迫切需求。高风险社会加剧了法律资源的短缺，增多了无法可依的情形，因此高风险社会也同样呼唤严密刑事法网。德国著名社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）在其《世界风险社会》书中指出，工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式。提供了传统社会无法想象的物质便利，也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会正由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。［8］近些年世界各地发生的重大安全事件，使人至今不寒而栗。当代社会的风险性质，使得刑法变成管理不安全因素的有力工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要推动力量。但是应对风险社会的到来，是否要像有论者指出的应当扩大刑法处罚范围，如增加过失危险犯，将行为无价值原理的引入作为违法性的根据，不恪守责任主义，追求严格责任。［9］笔者对此持谨慎态度。但是，笔者认为风险社会的到来，加剧了刑事法律资源的短缺，使得刑事立法、司法、执法等运行的能力减弱，这无疑增强了法的滞后性，出现大量案件无法可依的现象。因此，笔者并不否定为缓解上述无法可依与裁判的合法根据之间的紧张关系，应对风险社会最直观、最有效的手段是严密刑事法网。因此，严密法网是我国法治化进程中重要内容，对法治的价值追求，必然要从严密法网入手。

三、入罪慎行与严密法网背反的根源

以上研究表明，刑法的本性是一种“必要的恶”，在打击治理违法行为时必须切记入罪慎行，缩小刑罚打击面；刑事法治的核心要求有法可依，且无论是基于法的空白、漏洞、僵硬性，还是基于法律的不法，寻求“超法律的法”所隐藏的弊端，都要求我们要严密刑事法网。然而，前者决定入罪慎行，缩小犯罪圈；后者呼吁严密法网，增大犯罪圈。至此，入罪慎行与严密法网二律背反的问题摆在我们面前。正视问题是解决问题的前提。我们必须研究这种紧张关系的根源为何，并立足刑事法治的内在要求，坚持辩证法的二律背反原理为指导，坚持变革社会情势，坚持法经济学原理，从而将这种根源剔除。这也是论者之期待。简言之，二律的背反可表现在刑法谦抑性与刑事法网大小的症结上，且解决背反必须以法治为核心，即一切围绕法治，一切为实现法治。笔者认为，对该二律背反根源的分析可从如下几个层面展开。

1.入罪慎行或严密法网——极化追求严重。完备制度体系必须着眼于刑事法本体论范畴研究，且要广泛运用系统论的原理。从刑事实体法内容看，我国刑事法实体不仅存在严而不厉的诟病，而且存在与行政处罚法及民事侵权法的衔接严重不足。首先，行政法与刑法之间存在断层，进而表现为行政处罚与刑罚到处罚力度的跳跃式转变。这种现状会形成两种极端，一是以行政措施处罚，罚不当责——处罚轻，进而呼唤严密刑事法网；二是以刑法措施处理，罚过其责——处罚重，进而呼唤入罪慎行。其次，侵权制度的原理没有完备地纳入刑罚的评价机制内。主要表现在对犯罪人、被害人过错责任的划分不清，忽略被害人与社会因素对案件发生的影响，致使责任认定不到位，模糊了当事人受罚界限，且很难实现对被害人的刑法教育功能。这种情形不仅会使刑法机能大打折扣，使刑法的应有地位备受质疑，而且使被告人罚过其责。此时，也易引起学界对入罪慎行的呼唤，而排斥严密法网的需求。再次，我国刑事实体法仅有刑事法典及极少的单行刑法（目前仅1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一部），全然没有附属刑法。对此种立法模式有学者将其概括为刑事立法单轨体制，完全不同于国外的刑事立法双规体制。［10］157由于单轨制的立法体制决定了其涵盖内容的有限性，必将导致我国频繁修正刑法典，且要做出大量立法解释和司法解释来。最后，刑法定刑整体偏重。这主要体现在自由刑居多，资格刑与罚金刑较少。苛刻之刑必然会使公民对刑法产生恐惧感，也会加剧对刑法谦抑性的迫切期待，走向一个极端而忽视严密法网的社会治理需求。

2.政策篡位指导。李斯特说过，最好的社会政策就是最好的刑事政策。［4］47不可否认，政策的运用对治理控制犯罪具有重要作用，但肯定其作用时并不可否认其弊端，正如前文对“超法律的法”的研究，立法、司法、执法及法律监督各个阶段同样都要谨慎防止刑事政策的篡位。尤其在立法阶段，这种紧张关系最为突出，即在刑事立法中盲目追求刑事政策的功效，甚至出现政策替代法律直接指导司法的迹象。这种迹象更会损害法律权威性，且藐视法律功用，回避严密法网的迫切需求。至此，笔者运用相关研究成果对政策与法律的关系进行简单梳理：一是在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；二是在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；三是在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。［11］值得注意的是，这种刑事法律被指导、被整合以及被校正的关系，并非表明刑事法律完全由刑事政策的一厢情愿即可。刑事政策一旦需要对刑事法律进行指导、整合与校正，都须经过充分论证和严格的法定程序，尤其是在立法阶段，此二者关系的指导作用尤为重要。

四、入罪慎行与严密法网背反的出路

1.改变刑法的重刑结构。转变刑法的重刑结构非朝夕之功，而刑法轻轻、重重的立法追求，在相当长的时间内是大有可为的。轻刑化主要指法定刑的自由刑期设置降低以及非刑罚处罚措施的运用，必须增加资格刑与罚金刑的设置。至21世纪初，全世界在法律上和事实上废除死刑的国家已经超过100个，目前保留死刑的国家只有80个左右。而且意大利刑法典重罪分则编的法定刑为5年有期徒刑的条款占罪刑条款总数的一半多。日本的情况与意大利相似。法典上监禁刑缩短，加之缓刑、假释适用增多，并以监禁刑替代措施的推行。还有罚金刑适用的广泛，瑞士刑法分则220多个条文中130多挂有罚金刑，其中单科以及拘役或轻惩役选科罚金的共有120多个条文，且欧洲其他大陆法系国家情形大体相似。［10］61轻刑化的入罪模式不仅为严密法网提供前提，也在很大程度上解决入罪慎行与严密法网的紧张关系。因此，无论考察域外，还是立足中国现实的立法与司法需求，追求刑事立法的轻刑化是法治的必由之路。

2.区别对待轻微犯罪与严重犯罪。对严重犯罪要突出严密法网，轻微犯罪突出入罪慎行。坚持少数重罪严密刑事法网，这不仅是宽严相济刑事政策原理与法律经济学的要求，也是社会变革情势的需要，更是由中国步入高风险社会的国情所决定的。当前风险社会之风险增多，已有风险加大，都对刑事立法提出了挑战。对这种社会形态，我们不能走全面入刑的道路，否则国家面对发展、社会转型时将无从选择，只能走入绝境。因此，在立法过程中必须考虑被社会发展所允许的风险。这也是对社会危害性轻微的行为不入刑，或者以非刑罚措施处理的社会需求。简言之，我们认为，要在立法的轻轻、重重道路上寻求出路，并对严重犯罪突出严密法网，轻微犯罪突出入罪慎行，一般刑事犯罪兼顾二者价值考量，作出区别对待才是进路。

3.坚持法律本位原则。坚持法律本位原则，牢牢贯彻刑事政策臣服于法律。不可否认，法律是政策的反应，即成熟的政策往往会被立法所采纳，进而使政策转变为法律，但这并不能否认法律本位的格局。政策也是一种划分利益规则，且在处理很多棘手问题时效果往往是事半功倍的。因此，在应对刑事犯罪的高压态势时，刑事政策的功效不可小觑。但笔者认为，决不能盲目追求刑事政策的功用，而忽视其存在的诸多弊端，正如不能忽视刑法恶的本性，盲目扩大刑罚圈一样。刑法本位原则，就是要牢牢把握政策臣服于已经生效的刑事法律，杜绝刑事政策以“超法律的法”之名在犯罪治理中篡位。

4.围绕轻轻重重的刑法结构展开政策研究。

现阶段，对于刑事政策原理的研究，需着眼于如何实现刑法立法的轻轻、重重，且在具体细则上要有所推进，而非停留在“宽严相济”的原则上。政策较法律有其灵活性、擅变性，可以避免法律的僵硬性。因此，在平衡入罪慎行与严密法网的背反时可适时介入，避免入罪慎行或严密法网一律过分指导刑法运行，适时寻求另一律的价值指引。在立法论上，对宽严相济刑事政策的把握应从如下几方面着手。首先，对具有严重社会危害性的犯罪行为，除应侧重坚持严密法网的准则外，还要在刑法立法上实现较高的法定刑。其次，对具有一般社会危害性的犯罪行为，立法规范除坚持入罪慎行与严密法网并重的原则外，还须向轻刑化迈进，并实现刑罚措施多样化的政策考量。最后，对于那些社会危害性较轻微的危害行为，刑法规范应侧重坚持入罪慎行的原则，甚至入罪不入刑。纵观《刑法修正案八》，对宽严相济政策的价值追求已有体现，但笔者认为这种力度远远不够。

至此，我们对入罪慎行与严密法网的二律背反原理的论述暂停，但笔者认为法治的二律背反原理是一项系统、复杂的工程，要期待从根本上解决法治中的二律背反问题，须根据变革社会的情势不断深入研究。而值得肯定的是，在法治进路中对此问题的研究，已经引起学界部分学者的关注。我们认为，从发现问题到解决问题，须把握正确的研究方向，以体统的、开放的方法论为指导，并逐步向前推进。正如有学者所指出的，刑法学方法体系是开放的体系，它要求我们不要以怀疑、挑剔、批判的眼光对待它们，特别不要以“唯心”与“唯物”的标准先验性地划定阵营。［12］对此，笔者深以为是。在法治化的进路上，我们除了要遵循域外法治化的一般规律，还要注重结合中国的实际问题进行研究。

［1］［日］西原春夫.刑法的根基与哲学［M］，顾肖荣，译.北京：法律出版社，2004.

［2］林山田.刑法通论：上［M］.北京：北京大学出版社，2012：22－27.

［3］李海东.日本刑事法学者［M］.北京：中国法律出版社，1996.

［4］卢建平.刑事政策与刑法变革［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2011.

［5］［德］阿图尔·考夫曼，古斯塔夫·拉德布鲁赫传［M］.舒国滢，译.北京：法律出版社，2004：l56.

［6］G Radbruch.Gesetzliches Unrecht undübergesetzliches Recht［R］.Süddeutsche Juristen—Zeitungl，1946.

［7］［德］英戈·穆勒.恐怖的法官——纳粹时期的司法［M］.王勇，译.北京：中国政法大学出版社，2000：66－68.

［8］贝克.世界风险社会［M］.吴英姿，译.南京：南京大学出版社，2004：102.

［9］陈晓明.“风险社会”之刑法应对［J］.法学研究，2009，（6）：52－64.

［10］储槐植.刑事一体化论要［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［11］魏东.保守的实质刑法观与现代刑事政策立场［M］.北京：中国民主法制出版社，2011：180.

［12］曾粤兴.刑法学方法的一般理论［M］.北京：人民出版社，2005：4.

On Antinomy Principle of Rule of Law——Illustrated from the Perspective of Antinomy Between Cautious Incrimination and Strict Law

ZHAO Zhi-fu

（Schoo of Law，Kunming University of Science and Technology，Kunming 650500，China）

In the process of law practice rule of law indicates various limited factors，which，from the phenomenological view，highlights the strained relationship among the multiple rules in law.It is an unavoidable rule that cautious incrimination and strict law serve as backup force of law.To solve the problem，it is necessary to conduct research on ontological category of criminal law and principle of criminal policy，attaching focus on two aspects of legislation and policies.

rule of law；antinomy；criminal policy

D901

：A

：1672－3910（2013）05－0108－05

2013－05－16

教育部人文社会科学西部和边疆地区青年基金项目（12XJC820001）

赵志福（1987－），男，河南睢县人，硕士生。