重构我国行政听证主持人之角色定位<br/>——从比较法的视角介入

重构我国行政听证主持人之角色定位
——从比较法的视角介入

2013-04-02路俊强

常州工学院学报(社科版) 2013年1期

路俊强

(四川大学法学院，四川成都 610207)

行政听证是现代行政程序的核心，也是英国古老的自然公正原则在行政程序上的重要体现，对促进国家行政管理的科学性、民主性、合法性和合理性以及保障行政相对人的合法权益发挥着极为重要的作用。伴随着行政听证会制度成为我国行政程序制度的重要组成部分，行政听证主持人制度亦愈发受到关注。但是，在实践中我国行政听证主持人制度也逐渐暴露出与我国法制传统和社会环境的“水土不服”。对此，部分学者逐渐意识到关于该制度的研究不应该长期局限于我国已有立法的限制和禁锢在学界通说中不能自拔，于是笔者大胆地跳出制度框架和逻辑思维的束缚，于体制外重新建构我国的行政听证主持人制度，探寻当前法治发展困境的解决之道。

一、对行政听证主持人涵义的全新解读

行政听证程序的基本价值取向是强调中立和公正，以求达到充分保障行政相对人正当权益的目的，要做到这一点保持听证主持人独立的地位、超然的态度和中立的立场是迫切而必要的。这是长久以来对行政听证主持人的概念进行界定所遵循的基本原则，也是应该始终坚守的最高原则。

在我国，行政听证主持人概念在学界尚未形成统一的看法，但是在研究之初有一部分学者倾向于界定为：“所谓行政听证主持人，是指在行政主体依法组织的听证活动中，主持听证进程、维持听证会秩序、接受并审查证据，并依法作出听证结论的政府官员。”①该定义强调行政听证主持人只能由政府部门选任的且可以代表行政机关行使行政权的行政官员担任，不具有该种资格的人，如其他国家系统的工作人员、事业单位的专家学者、律师等，都不能充当行政听证主持人。当然，我国现有立法也多如此规定，例如，我国《行政处罚法》42条规定:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。”实践中往往都是行政机关指定本单位的工作人员作为主持人，由于该工作人员与行政机关属于隶属关系，其意志和利益受行政机关的影响和制约，听证主持人也就成为了行政机关意志的代表，难以体现其应有的独立性。也有人提出韩国、日本等国听证制度中多有听证主持人由行政机关或者行政首长指定与本案无涉的相对独立的行政人员充任的规定。但是法律移植必须考虑该制度产生的社会“土壤”，否则盲目嫁接只会收到“橘生淮南则为橘，其生淮北则为枳”的后果。我国法制建设起步较晚，法制健全程度和法治信仰践行深度与西方法治发达国家相比，还有很长的一段路要走。同时在历史上我国是一个长期行政权、司法权不分的封建集权国家，“行政国”的法制传统对我国法治发展影响深远。这就决定了，在我国由一个隶属于行政机关内部的人员去主持行政机关的听证案件，根本无法让人以“看得见的方式”去相信听证的公正性，甚至使得公众对流于形式的听证会产生排斥情绪。

正如美国学者伯纳德·施瓦茨所言：“由公正、超党派的审讯官主持的公正听证是行政裁决程序的精髓……”②由此，学界近年来也开始认识到将行政听证主持人严格限制于行政机关工作人员的范围显得过于狭隘，既不符合当前国情，也是造成听证制度徒有其表的根源。基于此，笔者认为行政听证主持人应该是指负责为解决在行政活动中出现的问题和争议而举行的听证活动的组织和控制，使听证活动按照法定程序合法完成的工作人员。这一界定颠覆了人们长期对行政听证主持人必须由行政机关人员担任的谬解，而是将行政听证主持人中的“行政”一词阐释为行政听证主持人所主持的听证活动针对的对象为行政纠纷和争议。这一创设性的界定，就为今后根据现实国情进行听证制度设计提供了可操作的空间。

二、国内外行政听证主持人制度之比较

(一)当前我国行政听证主持人制度现状

“听证”一词在我国是一个舶来品，我国行政听证制度起步较晚，其理论研究尚处在探索阶段。而行政听证的有关法律规定也只散见于《行政处罚法》《行政许可法》《劳动行政处罚听证程序规定》等单行法或者部门规章中，其中对行政听证主持人的规定也过于简单、原则。同时由于我国行政听证主持人规定的不健全和对其定位的偏差，在实践中也出现了些许问题，主要表现为:第一，行政听证主持人选任范围与我国的法制环境与法制进程不相协调，难以取得预期效果；第二，未明确行政听证主持人的性质和地位，现实中往往由行政机关指定内部人员担任，丧失其应有的独立性从而使得听证会形式化；第三，听证主持人权限不明，容易导致擅权滥权，损害行政相对人的合法权益；第四，回避制度和禁止单方接触制度也有所缺失等。

对我国行政听证主持人进行重新定位，除了充分考虑本国的国情、社会法治环境和总结已有制度的不足外，对世界上优秀文明成果的借鉴是必不可少的。国外一些国家行政听证主持人制度在其本国民主法治环境中经过了长期的发展，逐渐形成了独具特色的制度设计。通过对典型国家行政听证主持人制度的考察比较，进一步透析其制度的价值内涵和精神意蕴，也许可为我国行政听证主持人重新定位提供些许有益启示。

(二)国外具有代表性的行政听证主持人制度之启示

1.美国：行政法官模式

作为英美法系典型代表的美国，其行政程序是十分发达的。美国行政听证主持人制度经过长期的发展，形成了相当完备的体制架构，在其应用中收到了良好的效果。在美国行政听证主持人被称为行政法官，其制度设计主要包括三个方面。

第一，行政法官具有独立的地位。根据美国联邦程序法的规定，行政法官具有独立的地位，是不受机关长官直接控制的。行政机关无权自由任命行政法官，只能在文官事务委员会所确定的人员范围中进行选择，这种任命体制就切断了行政法官与行政机关在事实上的从属性。与此同时，联邦程序法又规定“行政法官的工资由文官事务委员会规定，不受所在机关建议和级别的影响。行政法官在生活和编制上是所在工作机关的职员，在任命、工资、任职方面，不受所在机关的控制，而受文官事务委员会的控制”③。这种管理制度在美国的法治传统和环境下，很好地保障了行政法官的中立和公正性，使其能够在听证中处于相对超然的状态，也是行政程序中职能分离原则在行政听证主持人制度上的直接体现。

第二，在回避上行政法官采取“排除偏见原则”。这里的偏见是指法律上的偏见，在美国的普通法环境中就是法律和判例确定的偏见，包括利害关系和个人偏见。同时，联邦程序法还明确了不是偏见的预定观点和事先接触。联邦程序法之所以这么规定，主要是为了达到公平的听证和裁决的目的，从而进一步保证了行政程序的最终公正。

第三，职权上，行政法官拥有法定的权力和行政机关法规所规定的其他权力。主要包括听证的权力和作决定的权力。其中最关键的是对作决定的权力的讨论，其分为初步决定权和建议权，两种权力是在不同条件下根据法律规定加以选择适用的。

总之，美国的行政法官制度作为一种独特的制度设计是有其文化背景和法治传统作依托的。所以，在对其制度进行学习和借鉴的时候要充分考量本国的社会“土壤”，不能机械照搬。比如美国的行政法官虽然具有独立的地位，但是，它的独立是在行政系统内部的独立，在其典型三权分立国家体系架构下是可行的；假如嫁接到我国目前法治环境下，由于我国“行政国”的历史传统在某些层面影响犹在和法治信仰的形成还有待进一步深化，其在行政系统内部的独立未必能够真正实现，这是值得我们深思和审慎仿效的。

2.日本、德国：由行政首长或者指定的人员担任模式

德国作为典型的大陆法系国家，一直以来十分重视推进行政程序法治化的发展，其行政程序制度设计及研究已走在世界的前列；而在战后日本法治化发展虽然呈现向英美法系倾斜的趋势，但其行政程序制度的建设仍然保持着大陆法系的特色。德国、日本跟世界上大多数国家一样都采用行政首长指定式，之所以将其放在一起加以研究不仅是因为其制度模式相同，更主要的是与其他国家相比，其行政听证主持人制度的具体设计更具可借鉴之处，尤其是日本在地理位置、文化环境、历史传统方面与我国有某些相似之处，所以还是值得深入研究的。

在听证主持人的选任上，日本《行政程序法》第19条规定“听证，由行政厅指定的职员及其他由政令所规定者主持”④。同时，日本《行政程序法》第19条第2款还规定了回避制度的6种情形。该规定的可取之处在于《行政程序法》将主持人的资格条件制度化，以进行更加中立的运作，既是可能的，并且也是较为理想的。但是从体制的深层次看，日本对行政听证主持人的管理是按照一般公务员来进行的，跟我国一样规定行政听证主持人由调查人员以外该部门其他行政人员担任，并未完全采取所谓的职能分离原则，由于其主持人选任范围未能脱离行政系统甚至本部门的限制，其中立地位和公正性将大打折扣。这是我们在今后建立完善行政听证主持人制度时应该加以重视和警醒的。

在职权上，德国、日本行政程序法均赋予行政听证主持人比较广泛的组织听证的权力，例如日本行政程序法规定，主持人在听证程序中判断是否继续进行听证，决定新的听证日期，或者在当事人不出席听证的情况下终结听证。德国《联邦行政程序法》第68条第2款规定：“主持人应促使当事人对不详的申请加以说明，补充证据，对有关事实的确定作出重要的声明。”当然，两国行政听证主持人都没有决定权，而在关于是否具有建议权时却有不同的规定。德国行政程序法并未赋予听证主持人建议权，其所享有的仅仅是在听证笔录上的署名权。在日本，行政听证主持人可以将其制作的记载关于当事人及参加人的主张是否有理由的意见书提交给行政机关予以参考，所以其具有一定的建议权。在这一点上日本与美国有一定的相似之处，但其适用范围却又与之相去甚远。另外，听证笔录对行政机关作出最终决定的影响力方面，两国的规定都不甚理想，均没有明确规定行政机关必须参考或者依据听证笔录作出决定，大大弱化了听证会所应发挥的效用，长期以往有将该制度架空之虞。

总的看来，无论是美国，还是德国和日本，各种制度设计都是为了保障行政听证主持人能够真正地处于相对超然的中立地位，维护程序正义，并最终保障行政相对人的正当权益。

三、立足国情，以“洋”为鉴，对我国行政听证主持人的定位进行重构

从以上以比较法的思路对国外行政听证主持人的典型制度所进行的分析来看，各国制度有其科学合理之处，也各有其缺憾和不足；有植根于各国社会“稀有土壤”而生的特色制度，也有普适于人类文明的巧妙设计。现笔者就在充分尊重国内法治环境和文化传统的基础上，对国外先进的制度设计加以有选择的借鉴，大胆地提出几点框架式思路:

1.加快制定符合我国实情的行政程序法典，即《中华人民共和国行政程序法》，以制度化形式对行政听证主持人加以确定。

目前世界行政法治较发达的各国基本上都是通过各自的行政程序法典来对行政听证主持人制度加以规定的，这样既能保证该制度的统一性和规范性，又能强化该制度的权威性，以便更有效地发挥其功能。随着我国各单行行政法规中关于程序性规定的完善和学界关于行政程序法研究的深入，当前已具备制定完备的行政程序法典的时机和条件；通过制定行政程序法典，一方面可以解决我国现今各单行法律法规对行政听证主持人制度规定不一和适用混乱的局面，另一方面也可以完善我国社会主义法律体系，为依法行政、建设行政法治国家提供制度保障。

2.通过权力的监督和制衡，真正确立行政听证主持人独立、公正的地位。

考虑到我国的文化传统和法律信仰的现状，以及各部门行政工作人员对各自单位的隶属性，由行政机关内部人员担任行政听证主持人实难做到真正的中立。基于此，笔者建议由各级人大法制机构的专门人员(可以将其称呼为行政听证专员)来担任行政听证主持人。这种突破性的设想绝非凭空臆造，而是在充分考察我国的政治制度结构和统筹我国权力分配机制发展趋势的基础上作出的。其合理性主要体现在以下三个方面:第一，在国家机构体系建制上，我国各级人民代表大会和各级政府及其职能部门是作为两条互不交叉的垂直系统而设立的，其各自体系的分离性就保证了其人员的相互独立性。第二，在权力划分上，宪法规定各级政府要对同级人民代表大会负责，各级人民代表大会与同级政府是监督与被监督的关系。随着我国法治社会的发展，各级人民代表大会作为国家的权力机关，其对各级政府的监督作用将会更加彰显，这就使得由各级人民代表大会的法制机构人员作为行政听证主持人能够以更加独立的地位、超然中立的态度来依法主持听证会。第三，由各级人民代表大会法制机构人员担任行政听证主持人，不仅可以保持国家政治制度体系的统一性，还可以避免因单独设立行政听证主持人系统而造成的制度成本浪费和财政负担的增加。当然，这只是该制度可行性的初步分析和探讨，其具体制度设计还有待进一步研究。

3.建立健全行政听证主持人的回避制度。

我国当前一些法律法规中对行政听证主持人制度的回避规定得过于简单，因此有必要对其进行细化。通过研究发现，听证主持人的回避制度来源于司法审判，也是避免偏私的需要。因此，完善我国的回避制度，可以参照我国诉讼法中关于审判人员回避的相关规定，其中包括主动回避和申请回避。在此，需要引起重视的是对申请回避不服的，应当由各级人民代表大会法制机构负责人来决定，以达到与其选任范围的协调统一。

4.在职权上，应赋予行政听证主持人一定的决定建议权和对行政决定行为和实际执行情况的监督权。

鉴于各国行政听证主持人由于缺乏相应的权力而致该制度功能渐趋弱化，以及我国行政听证会习惯性地流于形式的弊病，在参考美国行政法官制度的基础上，赋予我国行政听证主持人相应的建议权和监督权，是十分必要的。一方面，这样可以为行政机关作出合法、合理的决定节约时间，提高行政效率；另一方面，这也是对行政机关作出具体行政行为进行监督的一种有效的方式，从而防止在实践中逐渐将该制度架空。