论单位犯罪的未完成形态

2013-04-02齐天

常州工学院学报(社科版) 2013年1期

齐天

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

一、单位犯罪的研究概述

我国97刑法在总则中专门设立了第四节，以第三十和第三十一条来明确规定单位犯罪，这是继1994年《法国刑法典》之后第二部在刑法当中正式确立单位犯罪承担刑事责任的刑法典①。随着改革开放取得成效后企业、事业单位及社会团体的大量涌现，随后的刑法修正案又不断增加了可构成单位犯罪的罪名，截至修正案八，刑法分则中有约三分之一的犯罪可由单位构成。

然而立法上的单位犯罪规定在司法中具体适用之间是存在一定脱节的。数据显示，尽管单位犯罪的条文占了现行刑法分则条文的三分之一，但司法实践中，真正以单位犯罪查处的案件，几年来始终在总案件数中占不到5%的比例②。

反观学术界，单位犯罪的理论研究目前也主要限于单位是否具有刑法上的行为能力，单位能否成为刑事责任的主体，单位与刑罚体系的关系，单位与禁止二重处罚原则的关系等等，研究深度和广度都不足③。大致包括以下几方面因素:其一，二元的立法模式使得刑事门槛太高，行政处罚挤压了刑事处罚的空间;其二，刑事诉讼法中没有规定单位犯罪的诉讼程序，在单位犯罪上实体法和程序法之间存在一定的脱节;其三，我国大力发展社会主义经济的政策背景，蒙蔽了对单位犯罪研究重要性的认识。

笔者认为对于单位犯罪，我们应当投入更多的关注，以规范化刑法教义学方法确定更加明确的法定标准，推动刑事司法中的单位犯罪处理，而不能以一贯的司法实务如何处理来掩盖法律解释及刑法规范标准的模糊与贫瘠。

二、单位犯罪未完成形态存否之探析

(一)研讨的基点——单位犯罪主体问题

单位是否具有独立人格，能否成为犯罪主体，从而承担刑事责任，是研究单位犯罪首先应该解决的问题，也是深入研究单位犯罪诸多问题的基础与前提。对此问题理论众多，有力说认为:法人普遍被认为是根据其因有的意思，作为社会现实中的存在而独立开展活动的，对这种法人可以进行谴责，应当说法人具有承担刑事责任的能力④。还有学者认为:“法人的机关，在其对行为会侵害或者危害法益有认识的基础上，仍然决定并实行该行为的场合也应当受到刑罚规范的非难，并追究刑法上的责任。”⑤雷德勋爵认为:“公司必须通过自然人来行为，虽然并不总是通过同一个人。因此，行为人就是为公司发声或者行为。他是作为公司而实施行为，指导他的行为的思想就是公司的思想，公司因此承担责任就不存在问题。”⑥雷德勋爵所说的“为公司发声或者行为的自然人”，颇似我国规定的“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。

在我国97刑法出台前这一问题就是学者长期探讨的话题，直到97刑法最终在总则第四节中做出了明确规定，从此单位无争议地成为了犯罪主体，理论争议才算是尘埃落定，这无疑是中国刑法的一大进步。

(二)单位犯罪是否存在未完成形态的争论

1．单位犯罪未完成形态否定说及其检讨

承认了单位的独立犯罪主体地位，进一步要问单位犯罪是否存在未完成形态的问题。对此及至今日，学界一直存有争议。持否定观点的理论依据主要有:其一，我国刑法所规定的单位犯罪，基本上都是经济类犯罪，而经济类犯罪以数额大小作为认定罪与非罪的基本依据，因此，对单位犯罪不惩罚未造成实际经济损失的未遂犯、中止犯和预备犯⑦;其二，单位犯罪的客观方面包括决策行为和实施行为，如果仅有决策行为而无实施，不能构成单位犯罪，所以，单位犯罪不可能存在未遂犯、中止犯和预备犯⑧;其三，单位犯罪通常都是结果犯罪，单位的危害行为，只有造成法定的严重的危害结果，才能称之为犯罪行为。如果没有造成法定的危害结果，其危害行为只能认定为一般的违法行为，而不构成刑法意义上的犯罪行为⑨。

笔者认为以上三种观点均有一定偏颇，有待商榷。总体上，这三种观点并非针对单位犯罪的特点进行的论证，而是简单地停留在停止形态的理论领域，三种观点实际上分别是:数额犯不构成犯罪未遂的情形、不惩罚只存在犯意不存在犯罪行为的情形、结果犯未发生结果不构成犯罪的情形。这些观点指出的情况即使换到自然人犯罪，亦不存在未完成形态。

逐个来考察，观点一也不周延:根据司法解释，如果盗窃针对的数额较大或者有其他严重情节的，即使东西没有偷到手，仍然可以作为盗窃未遂来处理。因此司法解释承认这种数额犯、情节犯有未遂。观点二的逻辑存在问题:单位犯罪中，其决策行为只是单位的“大脑活动”，相当于自然人主体中所称的“犯意”，我国刑法不处罚只有犯意而无行为的“思想犯”，所以对于单位的决策行为固然不具有可罚性，但这并不能排除单位可能实施刑法非难的预备行为。理由二将单位的决策行为当然地默认为是预备行为，并简单地将三种未完成形态全盘否定未免以偏概全，缺乏说服力。最后，理由一和三均使用“通常”或“基本上”这样的模态助词，这意味着即使这种理由成立也未见充分，因为它只是论证了一种通常情况。

学界还有观点试图用刑法规定未完成形态法条中的“犯罪分子”这一词项仅指自然人为理由来否定单位存在未完成形态，而这种解释，缺乏理论和现实根据。依据司法解释，单位犯罪尚且可以成立自首(自首之规定中也提及犯罪分子)，遑论未完成形态。故“犯罪分子”的称谓不能将单位犯罪排除出未完成形态成立的主体之外。

否定单位犯罪存在未完成形态其实反映了论者对单位具有独立人格、意志和犯罪能力的怀疑及潜意识的抗拒，即还只是以行政处罚的高度看待对单位犯罪的刑罚，而未从刑罚的报应和功利价值高度来思考⑩。

2．应当肯定单位犯罪存在未完成形态

首先需要肯定的是，判断单位犯罪是否存在未完成形态具有重大的意义，不同的结论，会在很多重大问题上产生迥然不同的结论。例如，当单位的行为客观上满足刑法规定的犯罪中止时，依否定说观点，单位不存在未完成形态，应当认定不构成犯罪;而依肯定说观点，单位成立犯罪中止，未造成损害的，应当免除处罚(而非不构成犯罪)，如造成损害的，应当减轻处罚。于是从效果上看，便成为了是否构成犯罪的本质争论。

未完成形态制度的价值基础，大抵涉及减轻责任与犯罪未完成的行为的可罚性问题。而既然承认单位具备独立人格，就等于承认其具有承担刑事责任的能力，而承担刑事责任的内容当然包括了减轻罪责和犯罪未完成的可罚性要素。学界一般认为，未完成罪成立的条件包括以下几方面:(1)犯罪停止形态只存在于直接故意犯罪中，过失犯罪和间接故意犯罪不存在未完成罪;(2)未完成罪存在于预备行为开始之后达到既遂之前，且具有不可逆性;(3)未完成罪缺少犯罪构成要件中的一部分，即犯罪未达到既遂。由此观之，无论是未完成形态的成立条件，还是其制度的价值，显然都未将单位排除出这一制度范围，故应当承认单位犯罪存在未完成形态问题。

笔者认为，当前，承认单位犯罪主体地位并进而肯定单位犯罪未完成形态之存在既具有理论支持，又具有巨大的实践价值。这不仅是承认单位具有犯罪主体的独立地位的合逻辑的推论，也不与未完成形态成立条件产生任何抵触或矛盾，更是对刑法总则关于单位犯罪条文的符合罪刑法定原则的规范性推演。承认单位犯罪存在未完成形态有利于更好地利用刑法保护社会主义市场经济，使得欲图利用法人这层“面纱”进行违法犯罪活动而未完成犯罪的行为也具有可罚性。

三、单位犯罪未完成形态相关问题探析

单位犯罪的未完成形态研究中，主要分析以下问题:犯罪过程中预备阶段与实行阶段的划分，单位的行为与个人行为的区分，单位与单位成员在未完成形态中的关系。

(一)单位犯罪的阶段划分与单位行为之认定

对于单位犯罪过程中阶段的划分，在提到单位的决策行为时已有涉及，即单位的决策行为不能被认定为单位的预备行为，因此单位进行决策行为时自然不意味着犯罪预备阶段的开始，这一点值得注意。故单位的决策行为是单位形成犯意的过程，不具有可罚性;犯罪预备阶段应开始于单位开始为实施犯罪制造条件准备工具之时;犯罪实行阶段应开始于单位开始实施刑法规定的构成要件的行为之时。单位行为与个人行为相对容易区分，主要标准是看单位成员在实施行为时是否以单位名义，是否为单位谋取利益或犯罪所得是否大部分归单位所有。

(二)单位意志与其成员意志不同步情形之处理

1．个人中止而单位未遂

这种情况是指在单位犯罪过程中，其成员自动放弃犯罪，并阻止单位继续进行犯罪活动，导致犯罪未能着手实行或者未得逞。对此情况的处理方案，我们可以从单位自首的规定中得到启示:两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中对单位自首作出规定:单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己所知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首⑪。

从司法解释关于自首、立功的规定可看出，对单位与单位成员责任的认定是采取分别评价的方式。同理，本文认为:单位成员自动放弃犯罪，但此时单位的犯罪意志并未发生变化，自然人中止的意图已脱离单位意志而存在，故最终犯罪未完成，属于单位意志以外的原因，对自然人应认定为犯罪中止，单位则是犯罪未遂。

不同的观点认为，单位犯罪属于共同犯罪的一种形式，主张单位犯罪的主体应当是双重主体，即包括单位主体本身和单位的有关责任人。因为单位是一个社会有机整体，并非是自然人，而且独立于自然人，但它又是由自然人组成的，这就决定了单位犯罪具有自然人犯罪所不具有的复杂性。单位犯罪实质是一个犯罪，两个犯罪主体，这是单位内部结构的复杂性决定的⑫。但笔者认为共同犯罪和单位犯罪是两种完全不同的犯罪类型。就性质来看，单位的本质特征是其整体性和独立人格，这不同于共同犯罪“两人以上”的特点。另外，共同犯罪也不符合单位犯罪“以单位名义实施、为单位谋取利益”的特征。最重要的是，从制度设计上，共同犯罪是要使共同犯罪人对彼此的行为承担连带的刑事责任，这是因为在共同犯意支配下的行为往往对法益造成更大的损害或者危险，而单位犯罪只是区别于自然人主体犯罪的另一类型，并未附加对人身危险性或更高的社会危害性的考量，参照单位自首的规定更足以看出单位犯罪不具有共同犯罪连带性的特征。把握单位犯罪与共同犯罪的界限是区分单位与其成员刑事责任的前提。

2．单位中止犯罪样态

这种情形较之前者更为复杂，即单位决定中止犯罪，而其成员继续实施犯罪。

其一，如果单位成员明知单位已经决定中止犯罪(比如经集体研究决定的情形下)，而继续实施犯罪的，属于自然人自主犯意，脱离单位意志独立存在，对单位成立犯罪中止，对该成员成立相应的自然人犯罪。该成员完成犯罪的，为犯罪既遂，未能完成犯罪的，成立犯罪预备或未遂。这也是单位犯罪和共同犯罪相区别的表现，单位与其成员并非数个人出于共同的故意实行犯罪行为，而是一个独立的“人”实施的犯罪行为，其成员可看做单位的一个部分或曰器官，不具有独立性，只有在其另起犯意脱离单位而存在时，才被视作独立的主体，构成独立的犯罪。所以这里对单位成立中止，而不考虑该成员最终是否完成犯罪，是符合单位犯罪立法精神的结论。

一般来说，春秋无义战，但有两次，其中就包括鲁庄公战齐师于乾时之战。作战失败，《春秋》违反了“内不言败”的通例而直书“败绩”，原因在于褒奖鲁庄公为复仇而战，故大力彰显。因此，公羊学认为，勇于复仇，这是大义所在，已值得肯定，即使战败，也是光荣的。

其二，在单位成员并不知道或不可能知道单位已中止犯罪的情形下，如果仍继续实施犯罪，且以为自己是在按单位意志行事的情况，则需要考量单位的决策机制。一般这种情形出现在由单位直接负责的主管人员决定中止犯罪的情形下，因为由集体决定中止犯罪的情形下则单位成员不可能不知道单位已中止犯罪。此情形处理的关键问题是单位的主管人员中止犯罪的决定是否有效地传达到该单位成员，如果该成员已知悉而继续实施犯罪，那么这便属于前一种情形的“明知”，则单位成立中止，成员构成单独的自然人犯罪无疑;如果该成员并不知道也不可能知道单位已中止犯罪，而继续实施犯罪，以为是在贯彻单位意志，则此单位不能成立犯罪中止。这是由于单位作为自然人构成的一个有机体有义务约束其成员的行为，并须对其内部成员执行的单位意志行为负责，在这种情形下单位的犯罪中止因不具备有效性要件，仍应成立单位犯罪。

四、结语

综上所述，单位形成犯罪意志的决策活动过程不是单位犯罪的客观危害行为，只是单位犯罪意志的表现形式，单位犯罪的实行行为须是刑法分则规定的构成要件的行为。单位犯罪停止形态是客观存在的，承认单位犯罪主体地位并进而肯定单位犯罪未完成形态之存在既具有理论支持，又具有巨大的实践价值。单位犯罪停止形态存在的范围与自然人犯罪基本相同，其具体形态亦包括犯罪既遂、预备、未遂和中止。单位犯罪停止形态与单位犯罪直接责任人员的犯罪停止形态既有一致性，又有差异性。在单位犯罪意志与其成员犯罪意志不一致时，应坚持单位犯罪不同于共同犯罪，肯定单位犯罪主体地位，通过分别考察单位及其成员的主观方面做出合理的区别处理，这才是司法实践中处理单位犯罪内部异化形态的合理径路。

注释:

①陈兴良:《口授刑法学》，中国人民大学出版社，2007年，第246页。

②龚培华、肖中华:《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社，2002年，第82页。

③赵秉志:《刑法学各论研究述评(1978—2008)》，北京师范大学出版社，2009年。

④(日)大谷实:《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第90页。

⑤(日)野村稔:《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社，2001年，第95页。

⑥Gary Slapper，Steve Tombs:Corporate Crime，Harlow:Person Education Limited，1999，p29．

⑦马长生、胡凤英:《论新刑法对单位犯罪的规定》，《政法论坛》，1997年第6期，第28页。

⑧林辉:《论单位犯罪的构成及其处罚》，《广西政法管理干部学院学报》，1999年第1期，第16页。

⑨赵晓光:《略论单位犯罪的构成特征》，《锦州师范学院学报》，2002年第3期，第18页。

⑩李鸿:《单位犯罪未完成形态探讨》，《广西政法管理干部学院学报》，2001年第2期，第46页。

⑪参见2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。