构建地方政府规章违宪审查制度的若干思考

黄建文

(常州工学院人文社科学院，江苏 常州 213002)

现行《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)没有规定地方政府的规章制定权，而《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府①，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第60条也有同样的规定，但是相关法条并没有把宪法作为有权的地方政府制定规章的根据。而《宪法》第5条规定 “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，也没有提及地方政府规章不得同宪法相抵触的问题。《立法法》第90条对“对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的审查”作出规定的同时，却没有规定对地方政府规章同宪法或法律相抵触的审查，仅仅只规定了地方政府规章的备案制度，那么地方政府规章是否需要进行违宪审查呢？本文试图从制度构建的角度进行探析。

一、地方政府规章应当进行违宪审查

由于《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第53条有关于“参照”规章的规定，且有权制定地方政府规章的主体较多、地方政府规章的数量庞大以及在制定和执行过程中存在的种种问题，以致长期以来人们对地方政府规章的法律身份一再纠结，如果否认规章的法律属性,势必造成法理概念中的矛盾与混淆。其结果必然要求重新界定行政立法的概念,这不啻是对行政法学理论的一种挑战②。其实，规章不仅是我国法律体系的重要组成部分，而且规章不与宪法、法律、行政法规相抵触③，因此如果不承认地方政府规章的法律属性，就不能维护我国法制的统一和法律的权威。

《立法法》第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”其实，地方政府规章是地方政府为了实现其行政管理职能而制定的。虽然《宪法》未对地方政府可以制定规章及地方政府规章的违宪审查作出明确规定，但根据《地方组织法》和《立法法》制定的地方政府规章，由于其上位法——法律、行政法规和地方性法规不能违宪，显然作为下位法的地方政府规章也无权超越于宪法之上，因为保障公民基本权利不受侵犯是宪法的基本精神之一。

吴邦国同志曾在十一届全国人大四次会议上指出：到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，……中国特色社会主义法律体系已经形成④。其实在地方政府的具体行政执法中，直接作为执法依据的、与百姓生活密切相关的大多是地方政府规章，为提高行政执法的效率，地方政府也会大量制定地方政府规章，如果构筑起我国法律体系基础和主要躯干的地方政府规章游离于宪法，也就无法让人民对宪法产生应有的尊重和信仰，也不符合社会主义法治理念和基本精神。从宪政和政治发展的角度看，依法行政要求一切行政行为，包括制定地方政府规章的活动，都不得逾越法律和法规的限度⑤，显然，地方政府规章不能超越于宪法之上。

从数量而言，规章占了我国现有法律规范性文件总数的81%以上⑥，并且由于地方政府规章存在着大量越权、侵权的问题⑦，致使在一些地方公民的劳动权、受教育权等基本权利受到了严重侵犯，中央与地方的权力划分也受到了严重挑战，法律权威受到了严重威胁。由于我国的行政诉讼不能对包括地方政府规章在内的抽象行政行为进行审查，在没有司法审查的情况下，地方政府规章中的越权和侵权现象就不足为怪了。如果地方政府规章中的越权、侵权现象得不到消除，就很难保证法律的统一性和树立法律的公信力，建设宪政国家和社会主义法治国家就是一句空话。

所以，构建地方政府规章违宪审查制度势在必行。

二、地方政府规章的违宪审查主体

《立法法》第88条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；……(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；(六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；……”可见，基于职权或法律授权，国务院、地方人民代表大会常务委员会，省、自治区的人民政府有权撤销“不适当的规章”，但是这些主体一定是规章的违宪审查主体吗？笔者以为，地方政府规章的违宪审查主体应当是有权的法律监督主体。

(一)地方政府规章的违宪审查主体应当是有权制定地方政府规章的主体的上一级人大常委会

《宪法》第67 条规定：“(一)全国人大常委会有权监督宪法实施；(二)有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；……；(八)撤销省级人大制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议。”《立法法》第88 条以列举形式对此条规定进行了细化。这表明，全国人大负责监督宪法和基本法律的实施，而全国人大常委会则应当是负责法律违宪审查的机关，因此，将数量较多的省级政府规章交由全国人大常委会进行违宪审查是可行的。《宪法》第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”《地方组织法》第44条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行。”显然，《宪法》和相关法律并没有赋予各级人大审查地方政府规章的权力。但是各级人大及其常委会有义务保证宪法的执行，显然又含有在各自职权范围内对有关行政行为(包括制定地方政府规章)进行合宪性审查和合法性审查之义务。

由于根据上述相关法律，可以审查、撤销地方政府规章的主体较多，因此，应当从制度层面理顺地方政府规章违宪审查的主体。笔者认为，地方政府规章的违宪审查权应当交由地方政府规章制定主体的上一级人大常委会行使，即省、自治区、直辖市人民政府制定的地方政府规章违宪审查权应当由全国人大常委会行使；较大的市的人民政府制定的地方政府规章的违宪审查权交由省、自治区人大常委会行使。因为：

第一，根据《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。”因此，全国人大常委会应当是地方政府规章违宪审查的主体。同时由于地方政府面广量大，如果将所有地方政府规章均交全国人大常委会进行违宪审查，全国人大常委会恐难承受压力之重，所以根据中央与地方的分权体制，将地方政府规章违宪审查分中央与地方两个层次进行是可行的。

第二，由于制定地方政府规章也是地方政府的主要职权之一，虽然地方政府由同级人大选举产生，但是因受到地方经济社会发展要求和地方利益的影响，同级人大及其常委会对同级政府制定的规章要实行有效监督，在客观上有一定难度，所以至今尚无法见到地方人大及其常委会撤销本级政府制定的不适当规章的实际案例，所以为保证宪法和法律的正确实施，将地方政府规章的违宪审查权上提一级，由上级人大常委会行使比较合理，上一级人大常委会对下一级政府的监督，也是人大监督应有的题中之意。

第三，《行政诉讼法》第53 条规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”其实，由有权制定规章的地方政府的上一级人大常委会行使地方政府规章的违宪审查权与国务院享有的对地方政府规章的改变或撤销权、解释或裁决权并不矛盾，国务院监督地方政府规章的相应职权是基于法律规定的备案审查而产生，而非违宪审查权。

(二)国务院不是地方政府规章的违宪审查主体

《宪法》第89条规定：“(十三)改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；(十四)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。”在该条规定中，国务院职权中并不包含改变或撤销地方政府规章，因为“地方各级国家行政机关的决定和命令”并不是地方政府规章，根据《地方组织法》的规定，县级以上地方各级人民政府，乡、民族乡、镇的人民政府为执行本级人民代表大会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，发布的是决定和命令，而非地方政府规章，而地方政府规章的制定主体仅限于法律规定的有权的地方政府。显然地方各级人民政府发布的决定、命令是区别于地方政府规章的规范性文件中的另一个基本种类，并不是地方政府规章。

《立法法》规定了地方政府规章应当报国务院，本级人民代表大会常务委员会，省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案制度，国务院《法规规章备案条例》第6条规定了国务院法制机构对于报送国务院备案规章的审查，但是由于国务院只是对地方政府规章的备案审查，且备案本意中并不包含审查之意，对于备案，《现代汉语词典》的解释是“向主管机关报告事由存案以备查考”，所以“备案”的本意中并不含有“审查”之意。

尽管《立法法》规定了地方政府规章的备案制度和“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，但是这并不是基于国务院对地方政府规章违宪审查的结果而产生的，而是备案审查的结果，况且根据《立法法》第73条的规定，制定地方政府规章的依据只有法律、行政法规和地方性法规，并没有把宪法包含在其中。所以，依照《宪法》及《立法法》，国务院也只是地方政府规章备案审查的主体，而不是违宪审查的主体。

三、完善地方政府规章违宪审查的程序

由于《立法法》和《地方组织法》均没有规定对地方政府规章的违宪审查，因此必须规范和完善地方政府规章违宪审查的程序。

(一)地方政府规章违宪审查程序的启动

根据《立法法》第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。对于地方政府规章违宪审查的启动程序当然也可按此规定进行，但是应当明确相关路径：

第一，各级人大代表每年的视察和执法检查活动，应当把与人民群众利益攸关的地方政府规章的制定、执行作为执法检查的重点，并将检查中发现的地方政府规章中存在的损害或可能损害群众利益等违宪问题及时向全国人大常委会和相应的省级人大常委会提出审查建议。

第二，把地方政府规章的备案审查作为违宪审查的重要步骤，对于备案审查中发现的违宪问题，由负责备案审查的机关及时向全国人大常委会和相应的省级人大常委会提出审查建议。

第三，由于法院在审理行政诉讼案件时，可以参照地方政府规章，法院在案件审理过程中，参照地方政府规章的过程实际上也是一个审查过程,但是《行政诉讼法》中规定的法院审查方式有别于违宪审查和备案审查,法院审查只能在庭审过程中对案件所涉地方政府规章进行判断，如果发现地方政府规章不适当就不加以援用，法院无权也不可能对地方政府规章是否违宪作出任何评价或裁定。因此，各级法院在行政审判活动中，如果发现案件所涉地方政府规章与宪法有不一致或矛盾,应上报最高人民法院,由最高人民法院向全国人大常委会提出审查建议，如果案件所涉地方政府规章是较大的市的人民政府制定的，则由全国人大常委会将违宪审查建议转交相应的省级人大常委会处理。

(二)涉及公民权利和义务的地方政府规章的违宪审查应当进行听证

根据《立法法》第91条的规定，全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查的基本程序是：(1)由专门委员会向制定机关提出书面审查意见；(2)制定机关在2个月内提出是否修改的意见并向法律委员会或专门委员会反馈；(3)法律委员会或专门委员会认为违宪或制定机关不予修改的，向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案；(4)由委员长会议作出是否提请常务委员会会议审议的决定。对地方政府规章的违宪审查，毫无疑问应当按此程序进行。但由于地方政府规章是我国地方立法体系中的重要组成部分，具有属人属地性，效力只及于其行政区域的全部或部分区域范围⑧。并且根据《立法法》第73条的规定，地方政府规章还对“具体行政管理事项”作出规定。根据有关立法专家的解释，具体行政管理事项应当包括三个方面：“一是有关行政程序方面的事项，包括办事流程、工作规范等；二是有关行政机关自身建设的事项，包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等；三是不涉及公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，如公共场所(如公园、电影院等)的规定，市场(如早市、晚市、超市等)的管理秩序，学校管理秩序规定等。”⑨显然，相关公共秩序、公共事务或事业方面的具体管理制度是不可能不涉及公民权利义务的。因此，对于涉及公民权利义务的地方政府规章的违宪审查，应当通过种种形式广泛征询制定该规章的地方政府行政管理区域内的群众意见，在此基础上再组织有关代表进行听证，并将听证意见作为对地方政府规章进行违宪审查的主要依据。

应当说各级地方政府与广大人民群众的根本利益总体上是一致的，不应当存有矛盾，但是地方政府毕竟是一个独立的行政主体，在制定地方政府规章时，其立法目的和价值取向不可能完全没有独立主体自己的特点，更何况作为行政机关更重视效率而不是公平，更重视结果而不是过程。所以对于地方政府规章的违宪审查听证是必要的。

(三)完善地方政府规章的司法审查机制

《立法法》和《地方组织法》规定的有关权力机关和上级政府对地方政府规章的备案审查和撤销权，实际上是事前审查和事中审查，而《行政诉讼法》第53条规定的对地方政府规章的司法审查，是事后审查。司法审查具有经常性、权威性、事后性的特点，理应在地方政府规章的违宪审查中起到较大的作用。在西方国家，基于司法独立而进行的司法审查是一种经常性的、有严格程序保障的、具有权威性的监督方式，在对行政立法的监督制约中起到不可替代的作用，“没有司法审查，那么行政法治就是一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”⑩。在我国还没有建立起完善的违宪审查制度的情况下，我们应当充分运用《行政诉讼法》第53条的“参照规章”的规定，虽然该法条没有规定人民法院对地方政府规章的审查权，但“地方政府规章在行政诉讼的参照地位实际上赋予人民法院在审理行政案件时对地方政府规章选择适用权”。虽然人民法院没有宣告地方政府规章无效或撤销地方政府规章的权力，但是人民法院在行政审判中“参照规章”的前提是对规章进行合法性审查，这里的合法性审查也应当包括地方政府规章是否违宪的审查。人民法院通过双方当事人的起诉、答辩、举证、质证、辩论、一审判决、二审判决等法定程序，会使得与处理案件相关的地方政府规章是否存在违宪的问题变得十分明了。所以，应当完善地方政府规章的司法审查机制。

注释：

①以下简称有权制定地方政府规章的主体。

②⑥沈荣华：《关于地方政府规章的若干思考》，《中国法学》，2000年第1期，第76页，第76页。

③马凯：《法规、规章、规范性文件不能与宪法抵触》(在“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”的讲话)，http://www.china.com.cn/news/2011-01/24/content_21805499.htm，2011年1月24日。

④吴邦国：《中国特色法律体系如期形成》，见2011年3月10日十一届全国人大四次会议《全国人大常委会工作报告》。

⑤沈荣华：《论地方政府规章的制定权限》，《行政法学研究》，2000年第1期，第15页。

⑦⑧谢熙伟：《地方政府规章制定权限研究》，广东商学院硕士学位论文，http://www.doc88.com/p-993198474526.html，2008年6月20日。

⑨乔晓阳：《立法法讲话》，中国民主法制出版社，2000 年，第 277 页。

⑩(美)欧内斯特.盖尔霍恩、罗纳德M·利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社，1996年，第74-75页。