浅议国有股权交易过程中法律风险的防范

■ 张群昆

（阜新市产权交易中心，阜新123000）

浅议国有股权交易过程中法律风险的防范

■ 张群昆

（阜新市产权交易中心，阜新123000）

2013年，笔者在产权交易的实际工作中遇见这样一个案例。某参股企业的国有股权在履行挂牌程序的过程中，企业股东方提出，按照《公司法》中的第七十二条要求，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，不同意转让股权的股东应当购买该转让的股权。”然而，《国资法》第五十四条的要求是国有资产转让应公开征集受让方，征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。第五十六条法律、行政法规规定可以向本企业的高管转让的国有资产，在转让时，上述人员或者企业参与受让的，应当与其他受让参与者平等竞买。

由此不难看出国有股权交易在《公司法》和《国资法》之间存在着操作障碍。那么究竟是先股东内部交易，还是按照国资法挂牌公开交易呢？笔者试从对这类国有参股的股权转让，从法律、实际工作方面进行分析,以期对工作有些指导意义。

1 相关定义

1.1 股权定义

股权又称为股东权，有广义和狭义之分。广义的股权泛指股东得以向公司主张的各种权利；狭义的股权则仅指股东基于股东资格而享有的、从公司或经济利益并参与公司经营管理的权利。综上，所谓股权是指股东因出资而取得的、依法定或者公司章程的规定和程序参与事务并在公司中享受财产利益的、具有可转让性的权利。

1.2 国有股权定义

国有股权是指国家股权和国有法人股权统称为国有股权。国家股权是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程度取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份；国有法人股权是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。

1.3 产权定义

产权是指财产所有权。财产所有权是指所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权力。产权是经济所有制关系的法律表现形式。它包括财产的所有

权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。产权的属性：产权具有经济实体性、产权具有可分离性、产权流动具有独立性。产权的功能包括：激励功能、约束功能、资源配置功能、协调功能。

1.4 国有产权定义

国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。国有产权的特殊性是国家的财产性投入并形成的国有权益。

2 相关法律

2.1 按照《中华人民共和国企业国有资产法》的第五十四条的要求，“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”

2.2 按照《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号），“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。”

2.3 辽宁省出台的《关于企业国有产权转让进场交易的通知》（辽国资[2006]119号）文件，明确了企业国有产权进场交易的范围:国有企业产权转让、公司制企业国有股权转让，国有及国有控股企业实物资产、债权、知识产权、专利、商标、商誉、专有技术等无形资产转让，破产企业处置资产（财产），涉讼国有资产的处置，国有参股企业国有股权（产权）转让及其他国有资产转让行为均必须在依法设立并具有国有产权交易资格的产权交易机构中公开进行。

2.4 按照《中华人民共和国公司法》的要求，“第七十二条 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

2.5 《国资法》第五十四条：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。

除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

第五十六条 法律、行政法规或者国务院国有资产监督管理机构规定可以向本企业的董事、监事、高级管理人员或者其近亲属，或者这些人员所有或者实际控制的企业转让的国有资产，在转让时，上述人员或者企业参与受让的，应当与其他受让参与者平等竞买；转让方应当按照国家有关规定，如实披露有关信息；相关的董事、监事和高级管理人员不得参与转让方案的制定和组织实施的各项工作。

3 操作程序

根据《中华人民共和国立法》的内容“小法服从大法、子法服从母法、旧法服从新发、下位法服从上位法、特别法优于一般法”的要求。国资法属于行业特别法，而公司法属于一般法。所以，笔者认为国有股权在进行转让时的一般操作程序如下：

A,国有股权转让需经过半数股东同意的股东会决议；

B,国有股份持有方提出国有股权转让申请；

C,国有资产管理部门批准股权转让行为的批复；

D,国有股权必须进入产权交易机构进行公开、公平、公正转让，以股权出让收益最大化的原则。

E,国有股权转让在同等转让条件下、在同等价格下，其他股东具有优先购买权。

F,某些特殊行业的国有股权转让，需按其相关规定办理。

(作者为阜新市产权交易中心主任)