论法律漏洞的类型及补充方法

陈文华

(广东培正学院 法学系，广州 510830)

纵观人类法律史，自制定法产生以来，法律漏洞作为客观事实也随之出现，但是法律漏洞的概念或者说理论的产生却要晚得多。在古罗马，就其作为简单商品经济社会而言，其立法水平已经达到古代世界的巅峰，但是他们的法律同样存在漏洞。古罗马皇帝狄奥多西二世钦准乌尔比安等5位法学家对法律的解释具有与制定法同等的法律效力，就是明证。不仅如此，裁判官法的产生也证明了古罗马制定法漏洞的存在。“裁判官法的产生，乃是因为裁判官剔除了市民法僵化、刻板的部分，吸收了地中海沿岸各国的优良习惯法，并根据个人的公允正义观念、法的精神而不是法的条文，运用衡平的手法进行裁判。”[1]23-24

优士丁尼(又称查士丁尼)皇帝却否认法律漏洞的存在。“他的法典编纂旨在制定包罗万象的法典，以严格规则根除任何自由裁量因素，为法官提供一切问题的答案，实现法律渊源的一元化。”[2]232

无独有偶，拿破仑认为他的《法国民法典》是人类理性的文字表达，已经提供了法官所需要的所有答案。因此，他也与1200多年前的优士丁尼皇帝一样禁止法官解释法律。《法国民法典》第4条规定：审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。第5条规定：审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。由此可见，拿破仑确实坚信他的法典包罗万有、没有漏洞。然而，事实证明《法国民法典》并非如此。

正因如此，在1904年纪念法国民法典颁布100年的大会上，法国最高法院院长巴洛· 博普雷说：“当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同一条对比，在一定程度上内容或者有矛盾、或者受限制、或者相反有所扩展时，我认为法官可有最广泛的解释权。”[3]112

《德国民法典》第1草案第1条规定：“法律未设规定者，应类推其他规定以为适用；其他规定亦无者，应适用由法律精神所得之规则。”[2]203这一条文表明《德国民法典》的制定者意识到法律漏洞存在的必然性。

尽管在1896年《德国民法典》颁布时已经删除这一条文，然而《德国民法典》毕竟制定于19世纪末，不可能不受到快速变迁的经济社会的冲击。这样一来，就必须赋予法官一定程度的自由裁量权。因此，《德国民法典》大量引入弹性条款，例如第157条规定：对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯；第242条规定：债务人有义务依诚实和信用原则，并参照交易习惯，履行给付；等等。这些弹性条款模糊抽象，实际上是立法者授予法官自由裁量权的依据。通过这些弹性条款，法官可以依据社会发展的需要，把相应的价值判断引入法典，以此克服法典的局限性。

在自由法学思潮的影响下，《瑞士民法典》的起草者胡贝尔主张不能过分夸大成文法在一个民族的生活中的有限作用，因为成文法的漏洞不可避免，在法的宣示中具有根本作用的法院的惯例和判例可起到填补它们的作用[2]327。正是在这种思想的指导下，他起草的《瑞士民法典》第1条第2款规定：无法从本法得出相应规定时，法官应当依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应当提出的规则裁判。此后许多国家民商法典相继仿效《瑞士民法典》的规定，例如，《日本商法典》的第1条，我国民国时期的《民法典》第1条，《荷兰民法典》第1条，等等。总而言之，时至1907年《瑞士民法典》颁布时止，法律漏洞在理论和立法上都得到确认。

尽管可以说，时至今日法律漏洞已是不争的事实，然而法律漏洞是什么、法律漏洞的类型如何以及如何补充法律漏洞，这些问题至今在学界依然是众说纷纭人言人殊的。为此，笔者主要就此三个方面对法律漏洞展开探讨。

一、法律漏洞的概念

什么是法律漏洞？关于这个问题，中外学者都有过界定。我国台湾学者杨仁寿教授认为:“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，斯谓之漏洞补充。…… 而所谓‘漏洞’乃属‘法律外部的缺漏’，其补充即令由法官以‘解释’或‘裁量’为之，仍不足以济事。必须透过‘造法的运动’，始能圆满填补。”[4]188-189黄茂荣教授认为：“法律漏洞是指法律体系上之违反计划的不圆满状态。”[5]293王泽鉴教授认为：“法律漏洞，指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”[6]251

我国大陆学者梁慧星教授认为：“法律漏洞是指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”[7]251王利明教授认为：“所谓法律漏洞，是指立法者在立法时未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因导致立法缺陷”[8]461-462。

德国学者恩吉施认为：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。应用到法律上，漏洞这个概念是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”[9]168拉伦茨认为：“在规范本身不圆满时，可称之为‘规范漏洞’”[10]250-251。

综上所述，有些学者认为，法律漏洞是法律规定的不完整性违反立法者意图，另一些学者认为法律漏洞是违反计划的不完整性。笔者认为法律漏洞是指制定法存在的违反法律目的的令人不满意的不完整性。理由如下：

首先，辨别法律漏洞的其中一个必不可少的标准是法律规定的不完整性，具体言之，即依据法律的整体目的或个别目的，制定法对待决案件的争议问题应当做出规定，却没有相应的规定。基于此，我们现在来分析“法律漏洞是法律规定的不完整性违反立法者意图”这一观点。此观点能否成立？笔者认为它是难以自圆其说的。

一般而言，法律的目的来源于立法者的意图，因此法律的目的往往是与立法者的意图相符的。但这并不是一成不变的铁律，在某些情况下，立法者的意图并不一定与法律的目的相符。一般而言，每一部制定法的目的都是要公平合理地为某一领域的所有法律问题提供答案。鉴于此，制定法必须对其所欲管辖的法律领域做出尽可能详细明确的书面规定。惟其如此，才能够排除人性的弱点对法律目的僭越。

然而，在立法过程中，立法者一般都意识到他们认知能力的有限性。他们原本的意图是尽可能做出详细的规定，但是由于他们无法准确地预见所有可能发生的情况，于是他们只能做出原则性的规定。对于具体问题应当如何处理，留待法官在司法过程中补充。显而易见，在此情形下，立法者的意图与法律的目的并不完全重合。其次，尽管每一部制定法一般都是力图对社会某一领域的所有法律问题提供解决方案，但是立法者毕竟是人而不是神，因此该领域的某些法律问题极有可能完全出于立法者的意料之外而未能被制定法所涵盖。显而易见，出于立法者的意料之外同时也就意味着超越了立法者的意图。既然超越立法者的意图，也就不存在违背立法者的意图问题。因为立法者压根就没有想到过其意图之外的问题。因此，某些法律漏洞违反法律目的，但并不违反立法者的意图。由此可见，把认定法律漏洞的判断标准之一界定为违反法律目的的不完整性更能涵盖法律漏洞的各种情形。

其次，法律漏洞是违反计划的不完整性抑或令人不满意的不完整性？在这个问题上学者们存在分歧。黄茂荣教授认为是违反计划的不圆满性，恩吉施认为是令人不满意的不完整性。所谓违反计划显然是指违反立法者的计划。也就是说某些事物的调整原本是处于立法者的立法计划之内的，但是在立法过程中由于立法技术的缺陷，或者立法者的疏忽没有在法律中做出相应的规定。但是，不言而喻，立法者的立法计划不可能是无所不包的。某些事物由于立法者不能预见或者立法者认为无需法律对其调整，但在司法实践过程中发现，立法者当初不对这些事物做出规整，显然与法律的目的相违背。在这种情形下出现的法律漏洞显然不是由于违反立法者的立法计划所导致的。因此，可想而知，把法律漏洞界定为违反计划的不圆满性不能把这种情形的法律漏洞涵摄在内。相反，令人不满意的不完整性既可以涵盖违反计划的法律漏洞，又可以涵摄其他情形的法律漏洞。

再次，毋庸置疑的是，在司法实践的过程中也经常出现这样的情形，例如，立法者已经对某类案型设定了相关规定，但由于立法技术的缺陷或立法水平不高，在所设定的规范适用于相应案型时，所得出的裁判结果与人们普遍认同的价值观相悖；或者立法者对同一规整对象做出两条或两条以上的相互竞合的法律规定，而依据解决法律竞合的原则却依然不能解决不同法律条款之间的冲突。诸如此类的情形，可以说都在立法者的计划之内。但是，不可否认，它们都属于法律漏洞。由此可见，违反计划的不圆满性显然不能涵盖上述两类漏洞。

鉴于此，笔者认为把法律漏洞界定为制定法存在的违反法律目的的令人不满意的不完整性，更加合理贴切。

二、法律漏洞的类型

至于法律漏洞的类型，中外学者也都有过分类。杨仁寿教授把法律漏洞分为公开漏洞和隐藏漏洞[4]195。黄茂荣教授把法律漏洞归纳为三大类：“(1)法内漏洞。(2)无据式体系违反。(3)有据式体系违反”[5]336。王泽鉴教授把法律漏洞划分为：自始漏洞，嗣后漏洞，有认识的法律漏洞，开放漏洞和隐藏漏洞[6]252-253。

梁慧星教授把法律漏洞划分为明显漏洞和隐含漏洞。其中明显漏洞包括授权型漏洞、消极型漏洞和预想外型明显漏洞，隐含漏洞包括白地规定型漏洞、预想外型隐含漏洞、冲突型漏洞和立法趣旨不适合型漏洞[7]260-262。王利明教授把法律漏洞划分为：明显漏洞与隐藏漏洞；自始漏洞与嗣后漏洞；全部漏洞与部分漏洞；碰撞漏洞与非碰撞漏洞[8]469-472。

德国学者魏德士把法律漏洞划分为：规范漏洞，法律漏洞，冲突漏洞，法漏洞或领域漏洞，初始的(原本的)漏洞和嗣后的(派生的)漏洞[11]366-370。拉伦茨把法律漏洞划分为开放漏洞及隐藏漏洞以及自始漏洞和嗣后的漏洞。自始漏洞又可分为立法者意识到的，以及立法者并未意识到的漏洞。嗣后的漏洞亦可分为开放的及隐藏的漏洞[10]254-256。齐佩利乌斯认为，法律漏洞应分为表述漏洞和评价欠缺型漏洞[12]92。

综上所述，以上所引学者从各自理论立场出发对法律漏洞进行了划分，都有一定的道理，但存在繁琐或不全面之嫌。因此，笔者在借鉴以上中外学者对法律漏洞所作的分类的基础上把法律漏洞划分为自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指自法律规定颁布之时起就已存在的法律漏洞，嗣后漏洞是指在法律规定颁布后由于社会经济的变迁而出现的法律漏洞。它们两者又都可分为开放漏洞、隐蔽漏洞和冲突漏洞。

其中，开放漏洞是指就特定类型对象，依据法律的目的本应该对其做出规整，但是法律却欠缺相应的规整。开放漏洞又可分为两种情形，其一是立法者意识到法律漏洞的存在，但是他们并不对此做出相应的规整，而是让法官将来根据具体案件的情况进行填补；其二是就特定类型的对象，立法者依据法律的目的应当做出相应的规整，但是立法者忽略对其做出规整，或误以为已经对其做出规整但实际上并没有作相应规整。

隐藏漏洞是指就特定类型的对象，法律包含有得以适用的规则，但是依据法律的意义和目的，该规则对此类对象并不适宜，然而法律却没有相应条文对其进行限缩，而如果依照该规则裁判案件，那么所得出的裁判结果或者违背法律的目的，或者严重与人们普遍认同的价值观相悖。

冲突的法律漏洞是指同一部法律有两条或两条以上的法律规范可以同时适用于同一个案件，但是所得出的裁判结果却截然相反，而又不能通过法条竞合的原则加以解决。

自始漏洞和嗣后漏洞主要是以漏洞出现的时间为标准划分的，而开放漏洞、隐蔽漏洞和冲突漏洞却是依据漏洞产生的原因进行划分的。因此，自始漏洞和嗣后漏洞对于漏洞补充的研究，其价值是有限的，所以，笔者对漏洞补充方法的探讨主要是针对开放漏洞、隐藏漏洞和冲突漏洞展开的。

三、补充法律漏洞的方法

究竟有多少种方法可用于补充法律漏洞？不同学者持有不同观点。杨仁寿教授认为台湾“民法”第1条所规定的“民事，法律所未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。”其中所谓的习惯指的是习惯法[4]276，因此他认为适用习惯并不属于补充法律漏洞，并主张从法理中可以导出类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创造性补充等4种补充法律漏洞的方法[4]188-213。王泽鉴教授认为类推适用方法用于补充“公开法律漏洞”。目的性限缩方法用于补充“隐藏法律漏洞”[6]253,265。

梁慧星教授认为对法律漏洞进行补充的方法可分为三类：其一，依习惯补充；其二，依法理补充；其三，依判例补充。其中依法理补充的方法又可分为依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、一般法律原则和依比较法补充等七种[7]269-284。王利明教授认为补充法律漏洞的方法共有类推适用、目的性扩张和目的性限缩、基于习惯法的漏洞填补、基于比较法的漏洞填补和基于法律原则的漏洞填补等五种[8]494-574。德国学者魏德士认为“漏洞填补的最重要的工具有：类推，反向推理，目的性限缩，‘事物本质’或法律概念或者机构的‘本质’，自由的(‘创造性的’)法官造法。”[11]381

以上各位学者从各自理论立场出发提出法律漏洞补充的方法，都持理有据。但是，正如上文述及的法律漏洞的类型划分一样，依然存在繁琐或不全面之嫌。

首先，笔者认为在法律没有规定的情况下，适用习惯规则裁决案件，其性质与当法律有明文规定时适用法律规范裁判具体案件是有区别的，应该属于一种补充法律漏洞的方法。尽管如此，依习惯法补充的方法与依法理补充的方法应当是不同性质的漏洞补充方法。依习惯法补充的方法可以适用习惯规则裁决待决案件。而相对于依习惯法补充的方法而言，法官在运用法理的诸方法时，并没有现成的合适的规范依据，而必须综合多种因素，包括民间习惯规则等，通过法律论证而得出合适的裁判规则，或排除不妥贴的规范依据，然后再补充法律漏洞。因此，在一定意义上说法理方法又可称之为间接适用民间习惯规则补充法律漏洞的方法。

其次，某些学者所主张的一般原则方法实际上与类推方法基本相同或相似[7]283;[11]382，而另一些学者所提倡的法律原则的方法却大致可以归入不确定概念和一般法律条款的价值补充[8]578-579,439-440。而显而易见的是，不确定概念一般性法律条款的价值补充不属于法律漏洞补充方法。

至于比较法方法，王泽鉴教授指出，依比较法补充法律漏洞有两种情形：其一，凡类推适用本国法上既有之规定或制度，以补充法律漏洞时，可采用外国立法例及所蕴含之法理，以支持法律的类推适用；其二，用来补充法律漏洞之“材料”，非本国法上既有规定或制度，而是直接采自外国立法例时，则应认为系该外国立法例作为“法理”而予适用[7] 284。由此可见，所谓比较法方法，前者实际上就是类推适用方法，后者可以归入直接适用法理补充法律漏洞的方法，属于创造性补充，且可以与直接适用习惯法的方法处于同一层面。

由此可见，上述学者所主张的法律漏洞补充方法大体上可以归纳为，类推适用、目的性扩张、目的性限缩、创造性补充和习惯法填补等五种。

然而，依据本文所划分的法律漏洞类型，冲突的法律漏洞是指同一部法律至少有两条法律规范可以同时适用于同一个案件，但是所得出的裁判结果截然相反，却无法通过法条竞合的原则解决。隐藏漏洞是指法律对特定类型的案件虽然有相应的法律规则可以适用，但适用该规则于具体案件所得出的结果与法律的目的不符，或明显违背公平正义原则，而没有相应的法律条文对该案型加以排除。由此可见，就冲突法律漏洞及隐藏漏洞而言，上述学者所主张的类推适用、目的性扩张、目的性限缩和创造性补充等方法都不能合理地加以解决。理由如下：

首先，这些方法都不能合理地解决冲突漏洞。因为冲突法律漏洞是由于有过多的可适用的法律规范而并不是无法律规范可用而引起的，即有多条法律规范可供适用，但适用的结果却迥然不同。而类推适用所解决的是无法律规范可供适用，目的性扩张与目的性限缩解决的是法律规范的适用范围过窄或过宽，而创造性补充和习惯法补充所解决的也都是没有法律规范可用的问题。由此可见，以上学者所列举的五种补充漏洞的方法都解决不了冲突法律漏洞的问题。

其次，至于隐藏漏洞，目的性限缩的方法虽然能够把不合法律目的的案型排除于法律规范的适用范围之外，但是，对于被排除的待决案件应当适用什么规则进行裁判却无能为力。然而，众所周知，案件的处理不在于把案件排除于拟适用的法律规范之外，而在于如何依据合适的裁判规则做出公正的裁判。因此，在这个意义上说，目的性限缩方法并不完全适合于解决隐藏漏洞，或者说不能独自解决隐藏法律漏洞，而必须结合其他方法。

为此，笔者认为，当目的性限缩方法排除隐藏法律漏洞后，却没有相应的法律规范适用于该案件时，法官可以直接适用民间习惯规则进行裁判。正因如此，笔者把因隐藏漏洞被目的性限缩后余下的规范空缺，当有相应的民间习惯规则加以规定时，也应把此类案型归入直接适用民间习惯规则补充法律漏洞方法的适用范围之内。

再次，至于冲突漏洞，笔者认为应当运用法益衡量的方法进行补充。值得一提的是，这种方法并非笔者随意杜撰，而是因为拉伦茨早就曾经提出借“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突的问题[10]279-286。

最后，对于制定法没有相应规定，民间习惯规则也没有适当规定的法律漏洞应当运用类推适用、目的性扩张和创造性补充等方法补充之。

鉴于此，笔者以是否直接适用民间习惯规则补充法律漏洞为标准把补充法律漏洞的方法划分为直接适用民间习惯规则补充法律漏洞的方法和间接适用民间习惯规则补充法律漏洞的方法。其中直接方法主要包括两种情形的漏洞填补，其一，法律没有规定而民间习惯规则却有相应的规定，而该民间习惯规则又不违背法律的强制性规定的；其二，经目的性限缩排除的案型，而法律依然没有相应的规定而民间习惯规则却有相应规定而无背离法律精神的。而间接方法则包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充和法益衡量等五种方法。之所以称它们为间接方法，正如上文所述，是因为这五种方法都或多或少地把民间习惯规则作为它们选择或构建裁判规则的考量因素。

四、结语

制定法是人类建构理性的书面表达。尽管人类曾经十分自负，认为凭借人类的理性可以制定无所不包的法典。然而，无可置疑的是，人类建构理性的缺陷是与生俱来的，正因如此，建构理性自然而然地把其固有的缺陷带入法律文本。因此，法律漏洞的出现也就在所难免。至于法律漏洞的性质、类型及补充方法，笔者认识到，不仅目前学界存在争议，而且随着社会经济的不断发展，新的法律文本不断涌现，对法律漏洞的研究必然会日益丰富多彩。因此，对法律漏洞的性质、类型及方法的界定和划分将会是推陈出新而永不停息的。正因如此，笔者希望上述观点能起抛砖引玉之作用。

参 考 文 献

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[3] 勒内·达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生,译.上海:上海译文出版社,1984.

[4] 杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[5] 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[6] 王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[7] 梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.

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[11] 伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春, 吴越, 译.北京:法律出版社,2003.

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