设定信用评级机构专家责任的构想

刘文宇,徐卫东

信用评级①通常认为,信用评级是指由独立的评级机构或部门,根据“公正、客观、科学”的原则以及相关法律、法规、制度与有关标准,运用科学的指标体系与评级方法,按照规范化的程序,对评级对象在特定期间或特定条件下履行相应经济责任的能力与意愿进行调查与综合评价,并用特定的简单、直观的登记符号来表示其信用等级。制度在欧美发达国家已经运作了一个世纪之久,并成为了全球资本市场、信贷市场等重要领域的一项制度安排。[1](6)信用评级机构凭借其客观、公正、独立、专业的精神赢得了资本市场各方参与者的认可,在全球资本市场中的地位日益凸显。然而,2007年美国次贷危机引发的全球性金融危机,给全球资本市场和公司治理领域带来沉重打击。信用评级机构在其中的糟糕表现,也使其受到前所未有的广泛而严厉的诟病,在这一系列事件中,信用评级对于经济的重要影响为人们广泛了解和关注。立法的缺失引发了一系列的问题,信用评级机构是否应承担责任,其应承担什么性质的责任,承担责任的法律及现实依据又是什么,是本文试图考察的问题。笔者认为,我国信用评级机构在法律责任问题上目前存在以下问题:

第一,立法缺失造成对评级机构追责的困难。首先,我国目前关于信用评级法律责任的条款比较粗陋,而且效力层次低,对于评级机构违反其职业义务应对发行人和第三人造成损失的法律责任缺乏规定,使得评级机构在多数情况下处于免于承担民事法律责任的状态。②我国信用评级相关规定中,中国证券监督管理委员会于 2007年发布的《资信评级业务管理暂行办法》以部门规章的形式发布,其他有关信用评级的规定多为部门规范性文件。其次,信用评级机构的法律地位并不明确。我国在理论和实践上对信用评级法律性质尚未形成统一认识,造成法律适用上也存在较大争议。目前,理论上通常将律师、公证人、注册会计师、建筑师、医师、技术顾问、鉴定师、保险代理人等视为专家,信用评级机构尚未纳入其中。专家具有专业性,需具备从事专家服务的资格和高度的可信赖性[2](12～13)。笔者认为,信用评级机构具有典型的专家特征,其责任性质也应归结为专家责任。

第二,被评级对象及第三人的损害缺乏有效的法律救济途径。我国目前关于信用评级机构的法律法规,比较重行政责任和刑事责任,轻民事责任,导致因评级机构的评级行为所造成的被评级对象及第三人(或信用评级报告使用人)利益受损时的救济缺乏法律依据。笔者认为,民事救济和行政罚款、刑事罚金的根本区别在于,前者意在救济受害人,后者意在惩罚违法者。从法律公平正义的角度看,惩诫固然重要,救济同样不可忽视。

第三,责任的不明确使得信用评级机构缺乏对自身行为后果的合理预测,不利于保护信用评级行业的发展。正如在金融危机后,涌现出了较多的针对信用评级失灵的诉讼案件。在信用评级机构的法律责任并不清晰明确的情况下,在司法实践中,法官判断信用评级机构责任缺乏有效依据,信用评级机构的法律义务也不甚清晰,这使得信用评级机构对其执业行为的法律后果缺乏有效的合理预测,这种不确定性是信用评级行业健康发展的阻碍。

一、信用评级机构的法律定位:新闻媒体还是专家

(一)信用评级机构在历史上的法律定位

自 1909年穆迪公司发布了首份铁路债券评级报告以来,西方的信用评级行业已经走过了百年的历程。美国信用评级行业其前身大多是出版业,在进行充分的产业资本积累和经验数据的基础上,多次接受市场的检验后脱颖而出,赢得公信力和认同,并在市场之手和政府的相关实践的推动下,逐渐奠定了其重要地位,成为资本市场基础设施的一部分。美国著名经济学家弗里德曼夸张地评论道:“我们可能再次生活在两极世界:‘一极是美国,一极是穆迪。’美国能够扔炸弹把一个国家夷为平地,而穆迪可以贬低它的债券把它毁掉。”[3](8)可见,信用评级机构在美国已经从世俗的私人机构被推向了似乎具有公权力、具有世界影响力的神坛。美国的法律环境和司法实践将信用评级机构视为新闻媒体来对待。美国宪法第一修正案规定,公民自由发表言论的权利神圣不可侵犯。新闻媒体的出版自由,除非被证明有实质上的恶意,否则都会受到法律保护。美国法院的很多案例都肯定评级机构对外发布信息属于出版行为,它的出版自由受到宪法的保护。这种保护的出发点是,如果评级机构动辄为所谓的评级失准而承担责任,信用评级机构很可能一不小心就会官司缠身,难以促进其有动力改进评级方法和模型,其发布评级结果时可能瞻前顾后,这不利于信用评级行业的创新和发展。

(二)对信用评级机构新闻媒体法律定位的反思

第一,从信用评级机构自身的专家特点分析,将信用评级机构定义为专家更为妥当。关于专家,学界通常认为,专家必须拥有专业的知识和技能,对特定的业务领域拥有知识权威;专家要想进入这个专门的领域,必须取得相应的资格;专家以其具备的知识和技能向社会公众提供服务;专家工作获得人们的高度信赖。[2](20)首先,信用评级机构的评级行为,需要其具有专业的知识、模型、定性与定量分析、特定的程序;其次,信用评级机构进入评级市场需要取得相应的资质,如美国的证券交易委员会(SEC)对信用评级机构实行市场准入制度,我国各领域的信用评级结构开展业务也需要不同部门的准入认可。再次,信用评级机构的评级结果受到被评级对象及社会公众的高度信赖,是评级结果使用者做出决策的重要依据。综上所述,信用评级行为自身具有高度专业性,信用评级机构本质上也具有专家属性。

第二,从信用评级功能的角度分析,将信用评级机构定位为专家更为合适。信用评级的功能,首先是通过有效揭示风险来优化投资决策。评级机构通过收集定性及定量信息,对受评对象的偿债能力和意愿进行分析评价,并采用简明的符号表示出来,向使用者提供信用风险信息。信用评级的另一项功能是解决信息不对称问题。社会公众与被评级对象之间存在信息不对称的问题,信用评级机构通过尽职调查,将不为社会公众掌握的各种有关被评级对象的信息进行综合、加工后将信息传递给市场(或评级结果使用者),为信息使用者决策提供依据。信用评级机构区别于新闻媒体,信用评级机构提供的不仅仅是事实,而是经过综合、技术分析并加工处理后的观点,这种工作无论在精确度上还是在技术层面都高于新闻报道对媒体的要求。另外,信用评级机构做出这种评级是向被评级对象收费的,信用评级机构本身也是营利性的经济组织,而新闻媒体在新闻报道中对报道对象是不收取费用的,其更多地能够代表社会公益;即信用评级机构做出的信用评级影响到第三人(即评级报告使用者)决策,同时也会对被评级对象(往往是债权发行方、融资申请人)的融资行为造成影响,这种联系的紧密程度也区别于新闻媒体的新闻报道。

二、设定信用评级机构专家责任的必要性和合理性之分析

(一)设定信用评级专家责任的必要性

第一,设定信用评级机构的专家责任,有利于保护被评级对象的利益。信用评级是被评级对象的一种寻求增信的权利延伸,被评级对象有获得公正评价的权利,法律上设定信用评级机构的专家责任,有利于保护被评级对象受到公正评价的权利。如果信用评级机构在其执业过程中未尽到其应有的勤勉谨慎的义务,造成评级结果偏离被评级对象的实际情况过远,则会遭受发行失败或者信誉受损的损害。行政责任、刑事责任可以惩诫评级机构的违法行为,但不能使需要补充的被评级对象获得经济补偿,法律应当向这种损害提供有效的救济手段,而损害赔偿的最佳途径就是设置民事责任。

第二,设定信用评级机构的专家责任,有利于保护信用评级结果使用人的利益。信用评级结果的使用者,其基于对专家专业知识的尊重和信赖,做出经济上的决策,有理由对该种信赖利益加以保护。职业人士的专业技能和操守的不尽如人意,令人怀疑其职业自制的有效性。可以说,职业自制失灵的地方,正是政府和法律的用武之地。[4](171～172)当然,评级结果只是第三人做出投资决策的诸多因素之一,专家提出的观点仅仅是参考意见而非替代第三人进行决策,不能因设置信用评级机构的专家责任而免除第三人自身的义务。

第三,为信用评级机构设定责任,同时应将该种责任限制在一定范围内,也是保护信用评级行业的需求。评级机构通过调查所掌握的信息有限,要求其通过有限的信息预测无限的风险,这本身也有违公平原则。信用评级的技术也有一定的局限性,其运算模型和分析体系有科学性和合理性,但这都是相对的科学性和合理性。随着相关知识领域的进步,先前被认为先进的、科学的、合理的模型和分析体系可能被认为是不合理的。当前评级市场处于起步阶段,如果责任过于沉重,将导致行业受到毁灭性影响。

(二)设定信用评级专家责任具有合理性

第一,设定信用评级机构专家责任,符合法律上权利与义务相互匹配的原则。专家义务来源于其职业,专家应当忠于专家的职业,具有敬业精神。敬业实际上包含两个方面:技能和操守。技能上要求专家具备合理的专业知识和义务,操守上,敬业首先是对他们的职业和职业文化,而不是他们的客户、客户的需要以及他们从客户那里取得的报酬。[5](143)信用评级机构作为专家,其专家义务内在决定了其专家责任。在过去的几十年间,相对于其他的金融市场的看门人(注册会计师、律师、医生、资产评估师等 )来说,评级机构在很多方面拥有了独一无二的特权,很多学者认为应将评级机构的意见与其它金融中介的意见等同视之。[6](46)同时从法律上,明确信用评级机构只有在违反法定义务的情况下才会承担专家责任,从而发挥了法律对行为的指引作用,使信用评级机构明确了哪些行为可能承担责任、哪些行为不承担责任,促进其勤勉尽职地履行其专家义务。

第二,设定信用评级机构专家责任,符合经济利益最大化的需要。信用评级机构做出的信用评级,是向被评级对象收取费用的,而信用评级结果是供第三人(即评级结果使用者)决策使用的,被评级对象和评级结果使用者之间的利益存在着矛盾。向被评级对象收费,可能造成信用评级机构为了收取费用提高被评级对象的信用等级。信用评级机构要想树立其独立、公正、专业的形象,赢得市场的信任,必须克服这种道德风险。理性的评级机构在面对眼前利益和长远发展时,往往会谨慎地维护其市场声誉,但这种机制终究是一种自律性,而非法律强制性,如果设置信用评级机构专家责任,则赋予了信用评级结果使用者对信用评级机构故意提高被评级对象信用等级的行为进行法律上制约的能力,法律上的保障具有强制力和公信力,二者的作用机制和结构都不相同,均在不同的层面发挥着不可或缺的作用。

三、设定信用评级机构专家责任的法律基础之分析

(一)信用评级机构专家义务是其专家责任的法律基础

专家义务是专家责任①专家民事责任,指的是专家在职业过程中,因职业过错造成委托人或第三人被损害时,由该专家或其所在职业机构承担的民事责任。的基础,专家义务的状态决定专家责任的有无、发生、归属和程度。同理,信用评级机构专家责任建立在信用评级机构专家义务的基础上。信用评级机构作为专家,具有普遍意义上的专家的注意、忠实和保密义务,同时也有其特殊性。第一,注意义务方面。信用评级机构应履行尽职调查和诚信义务,有充分理由保证所出具评级报告的数据、资料及结论的客观、准确、公正、及时;同时应建立统一的内部信用评级标准和程序,并在出具评级报告时保持所依据的标准和程序的一致性;做出评级后,信用评级机构应持续、全面、系统地收集被评级机构的信息。第二,忠实义务方面。具体而言,面对被评级人,信用评级机构不应从事任何有损被评级人合法权益或声誉的行为。信用评级机构必须在正确信息的基础上予以陈述、勤勉谨慎地进行评级行为,保留记录、提供合理的研究报告、独立客观的评级结果;面对公众(即评级报告的使用者),信用评级机构禁止使用非公开信息、不得错误预测论述、与公众交流保持信息的公正、正确与完备等。法律之所以强加这些人义务,是因为他们在社会所取得的地位,公众不得不对他们有极大的信赖。法律必须确保此种信赖不被滥用。[7](122)

(二)信用评级中的法律关系分析

第一,信用评级机构与被评级对象之间的法律关系。在实践中,信用评级分为主动评级和被动评级②主动评级是评级机构主动对有价证券或其发行者进行评价,而无需委托。被动评级是指评级公司接受企业或债券发行者的委托,对其资信状况进行评级。[2](74)。在主动评级中,评级是评级机构主动做出的,评级机构与被评级对象之间没有合同关系。在被动评级中,信用评级机构与被评级对象之间往往存在合同关系。对于这种合同是什么性质,学界有不同的认识。有主张是委托合同的,有主张是承揽合同的。笔者更赞同后者,理由如下:首先,委托合同是以委托人的名义进行,承揽合同以承揽人自己的名义进行。信用评级机构进行信用评级和发布评级结果,均以自己名义进行。其次,在委托合同中,受托人是依据委托人的授权和指示处理事务,其法律行为的后果由委托人承担;承揽合同是承揽人的义务,是按照定作人的要求完成工作,交付工作成果。在信用评级过程中,信用评级机构只需要遵从其专家义务勤勉尽职地进行评级,并发布评级结果,其行为不需要受到被评级对象的指示。第三,委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的;而承揽合同是有偿的,信用评级是有偿的。综上所述,笔者认为,将信用评级机构与被评级对象之间的合同关系理解为承揽更为合适。

第二,信用评级机构与社会公众(或评级结果使用人)之间的法律关系。学界有信用评级适用产品瑕疵责任的主张,这种主张将信用评级结果理解为信用评级机构在其发行的出版物上登载的向社会公众(信用评级结果使用者)公布的评级结果是一种产品,如果这种产品质量有瑕疵,应承担产品瑕疵责任。笔者认为,这种主张有一定道理,但也有一定的缺陷。第三人使用信用评级结果,并非都支付了对价。对于第三人没有支付对价的情况,主张产品责任未免对信用评级机构过于严苛。笔者建议将二者之间的关系定义为信赖关系,即第三人基于对信用评级机构专家的信任,信赖其做出的评级是基于专家的职业素养和公平公正的态度,并在勤勉尽职的情况下做出的,如果信用评级机构违反了专家应尽之义务,则构成对第三人信赖的侵害。

(三)信用评级机构专家责任的性质之分析

关于专家责任的法律性质③违约责任说认为,若因专家存在在执业的过程中给委托人造成损失,即可认为专家违反了合同约定的义务。侵权责任说认为,由于专家与当事人之间知识水平的不平衡,不能期望每一份专家服务合同都能平等地保护双方当事人的利益,因此,有必要在合同关系之外寻求其他的法律途径对受害人予以保护,这一重任只能责无旁贷地由侵权行为法承担。重任竞合说认为,专家对委托人的责任既符合违约责任的构成要件,也符合侵权责任的构成要件,因此,构成两种责任的竞合,受害人可以选择其一向对方主张权利。混合责任说认为,专家责任既有违反合同的民事责任的内容,又有侵权民事责任的特点,因此,可以考虑将其视为一种特殊类型的民事责任而独立存在。,学界存在着一定的争议,大体有违约责任说、侵权责任说、责任竞合说、混合责任说等几种。[2](74)笔者认为,信用评级结构的专家责任,界定为侵权责任更为妥当,理由如下:

第一,认定信用评级机构专家责任的侵权性有利于被评级对象利益的保护。信用评级机构所从事的信用评级活动具有高度的专业性,其与信用评级机构订立的合同难以涵盖专业知识与问题。采用合同法的保护方式难以让被评级对象在利益受损的情况下找到足够的理由支持依据合同获得足够的赔偿与救济。如果将这种责任界定为侵权,由法律直接规定信用评级机构的法定义务及违反法定义务的法律后果,则大大减少了被评级对象获得救济的困难。

第二,认定信用评级机构专家责任的侵权性是由信用评级机构专家义务内在决定的。信用评级机构具有专家义务,这种职业义务不应因为合同法上的约定而有所降低或提高。虽然形式上具有合同的形式,但是因为信用评级高度的专业性,信用评级机构与被评级对象之间的合同已经缺乏合同主体间的平等性。法律地位的不平等决定了已不再合适继续运用合同法来调整信用评级机构与被评级对象之间的法律关系。

第三,认定信用评级机构专家责任的侵权性可以增加法律适用的统一和便利性。信用评级机构对被评级对象的评级行为的影响已经突破了合同双方的范围,还涉及到第三人(信用评级结果的使用者)的利益。将责任性质认定为合同责任,信用评级机构对第三人的法律责任尚需要突破合同相对性的限制。如果界定专家的法定义务,其违反法定义务必然要将与其执业行为有关的人(包括被评级对象和评级结果使用者)承担不利的法律后果,承担责任的性质统一为侵权,法律适用的统一和便利性便体现出来。

四、设定信用评级机构专家责任的构想

笔者建议,在立法上明确信用评级机构的专家地位和专家义务,并明确因信用评级机构对这种职业义务的违反而给被评级对象及第三人造成损害的,信用评级机构应根据其过错程度承担相应的侵权责任,但这种责任应限制在一定的范围内,并允许信用评级机构做出抗辩。其具体构想如下:

(一)信用评级机构专家责任的归责原则之适用

对于专家责任,世界多数国家认可过错责任原则。英美法系的学者普遍认为,所谓专业过失,就是指没有提供或没有尽到一个在本领域内具有通常业务水平和谨慎程度的专家应提供的技术或应尽的专家义务。在德国和日本,专家责任以义务违反作为归责根据,而义务违反的标准并不以专家的主观意愿为依据,而是根据一个平均的专家水准予以设定。在法国,所有专业人员的过错都是通过将作为加害人的专业人员和一个有资格的另外一个专业人员的行为进行比较后确立的。[2](127～128)在信用评级机构专家责任归责的适用方面,笔者赞同采用过错责任原则,根据过错责任原则的要求,应根据信用评级机构是否有过错而决定是否要求其承担责任,根据过错的程度确定责任的范围。采用过错责任原则,能够激励信用评级机构认真履行其义务,提高信用评级质量,同时鼓励大胆地利用其专业知识进行创新,免除动辄被追究责任的担心,这对于我国处于起步阶段的信用评级行业具有较大的保护作用。

(二)信用评级机构专家责任的构成要件之分析

所谓过错,是指违反民事义务的不当行为。这种过程的判断标准,笔者建议采用客观的判断标准。主要原因是,信用评级机构作为非自然人,其主观的心理状态很难举证证明,同时,信用评级机构作为专家,对专业领域的通常标准的违反就意味着其具有过错,而无需探究其内心的心理状态。由于评级技术性很强,一般公众第三人只能被动接纳评级结果,而对于评级机构的过错难以举证,所以对于过错,宜采用举证责任倒置,由信用评级机构证明其按照法定的标准、程序尽到其专家的义务,即可证明其无过错。需要说明的是,关于信用评级机构的违法性,有否定说和肯定说两种。否定说认为,违法性的判断也是以违反相应的专家义务为标准,于是产生违法性与过失在内容上、功能上相互交错的现象。因此,违法性没有独立存在的价值,而应被客观化的过错取而代之。[8](403～410)在信用评级专家责任方面,笔者支持否定说。理由是,信用评级专家责任源于专家义务,对专家义务的违反客观上构成了专家过错。因此,立法上明确了专家义务,在过错作为责任构成要件的情况下,违反该义务就证明信用评级机构有过错,也就没有必要将违法性作为独立的要件。

关于损害。被评级人或第三人(或评级结果使用者)受到了损失。笔者认为,这种损害宜理解为狭义的损害,即财产损失。对于精神损害,由于信用评级所应用的领域中,被评级对象往往为企业法人或其它组织,第三人往往为第三人,其行为均有商业行为的性质,精神损害赔偿在此已无必要。对于被评级人来说,损害表现为虚假或不实的评级报告的公布造成被评级人的信用受损,导致其债券的发行失败或债务的波动;对第三人(信用评级结果使用者)来说,损害表现为因对信用评级机构做出的评级结果的信赖,以及做出错误决策而受到的损害。

关于因果关系。指信用评级机构的评级行为与被评级对象或第三人遭受的损害之间具有关联性。在因果关系的认定上,笔者赞同因果关系推定。原告需要证明评级机构存在违反法定义务的行为,原告(或评级报告使用者)在做出评级不当行为结论后直至真相揭露前买卖了评级所指向的对象或投资而受损的,就可以认定评级机构的违法行为和第三人的损失之间存在因果关系。至于举证责任,宜原则上不要求原告举证,推定损害事实与损害结果之间具有因果关系,而是允许被告进行抗辩和反证不存在因果关系。

(三)信用评级机构专家责任的形式和范围之界定

首先是经济赔偿。尽管我国《侵权责任法》的责任形式已经多样化了,不仅包括损害赔偿,还包括停止侵害、排除妨碍等责任,但是,侵权责任的主要形式仍然是损害赔偿,其它责任形式仅仅起到辅助性作用。[9](595)笔者认为,其赔偿的范围主要是实际发生的损失;对于机会的损失,出于对信用评级行业的保护;法律如果保护机会损失,这对于信用评级机构就会苛责过重。其次是恢复名誉。这种责任主要是评级机构对被评级人做出的信用评级行为中存在未尽职行为(包括未尽合理的注意义务,未采用合理的程序等),造成评级结果偏离实际情况,使得被评级机构的商业信誉受损。责任承担的方式包括重新作出信用评级并进行发布,其恢复名誉的措施应当与其所毁损名誉的影响范围相一致。

(四)信用评级机构专家责任的限制和抗辩权之设置

对于信用评级专家责任,应区分情况进行一定的限制。对于被评级人故意提供虚假评级材料、信用评级机构明知该种情况而未进行揭示所造成的评级结果虚假情况,信用评级机构应与被评级人共同承担连带责任。对于信用评级机构因其他过错造成的损失,应承担与其过错相当的责任,同时应赋予信用评级机构抗辩权,对于信用评级机构依据法定的程序应尽职调查,并对公认的评级方法和模型做出评级,即使评级结果与实际情况有偏离,评级机构仍可因其已尽到其应有之专家义务而免责。如此一来,信用评级机构有动力更加勤勉地履行其专家义务,而防止被滥用诉讼的可能性,可以促进信用评级行业健康有效地发展,也能从根本上保证被评级对象得到公正的信用评级,使第三人获得更真实、准确的信用评级结果。

[1]叶伟春:《信用评级理论与实务》,上海:格致出版社、上海人民出版社,2011年。

[2]田韶华,杨清:《专家民事责任制度研究》,北京:中国检察出版社,2005年。

[3][意 ]乔万尼·阿瑞吉,贝弗利· J·西尔弗等:《现代世界体系的混沌与治理》,王宇浩译,上海:三联书店,2006年。

[4]蒋云蔚:《走下神坛——专家民事责任基本问题研究》,北京:法律出版社 ,2008年。

[5]Peter Birks.Wrongs and Remedies in the Twenty-First Century.Oxford:Oxford University Press,1996.

[6]Frank Partnoy.How and Why Credit Rating A-gencies Are Not Like Other Gatekeepers.San Diego:U-niversity of San Diego,2006.

[7]黄润源,刘迎霜:《公司债券信用评级法律关系解析——以美国债券评级制度为模本》,《学术论坛》,2008年第 1期。

[8]王利明:《侵权行为法归责原则研究》,北京:中国政法大学出版社,1992年。

[9]王利明:《侵权责任法研究》,北京:中国人民大学出版社,2011年。