私募股权投资与民间借贷及非法集资的法律辨析

○林湧

（福建嘉铠律师事务所 福建 厦门 361000）

自2009年10月30日首批28家创业板公司挂牌上市，当天，资本市场上立即造就了72名亿万富翁，藏身于这28家创业板上市公司之中的20家私募股权投资基金平均回报率高达5.76倍，最高回报率超过了30倍，私募股权投资基金以其惊世骇俗的开山之作开始登陆中国资本市场，进入大众的眼帘，越来越多的投资人以及普通的老百姓开始关注和参与这种投资形式。

一、私募股权投资基金的概念

所谓“私募股权投资基金”（Private Equity，简称PE）从字面上理解，相对于“公募”而言，是通过非公开的要约形式，向少数的机构或者个人投资者募集资金，建立一个资金池，然后向有发展潜力的企业进行股权投资，在该企业价值升值后，通过被投资企业上市、并购转让或者管理层回购等方式退出该投资企业，从而获利的金融活动。

与“公募”资金相比，私募基金不能通过媒体、刊物进行宣传，也不能为了募集资金而召开新闻发布会、以公开方式召开说明会或向不特定的大众群体发放宣传资料，只能以非公开的方式向少数有投资实力的机构或特定的投资者进行宣传说明，完成资金的募集。正是由于“私募股权投资基金”的“私募特性”，导致其与“民间借贷”、“非法集资”在概念与行为上存在容易混淆的法律界限，对于拟参与私募股权投资的投资人，必须分清“私募股权投资”与“民间借贷”、“非法集资”的法律界限，以免陷入非法行为的泥坑，承担资金损失的风险甚至承担刑事责任。

二、私募股权投资基金的组织构架

私募股权投资基金的组织构架最常见的是公司型构架和有限合伙型构架。

1、公司型私募股权投资基金的组织构架

公司型私募股权投资基金的组织构架下，一个基金就是一个有限责任公司，基金的出资人（或称投资人）就是这个有限责任公司的股东。按照《公司法》的规定，出资人享有股东的权利，承担股东的义务，所谓的“私募股权投资基金”实际上就是一个有限责任公司。

2、有限合伙型私募股权投资基金的组织构架

有限合伙型私募股权投资基金的组织构架，最初诞生于美国的20世纪70年代，到80年代，有限合伙型私募股权投资基金总规模已占美国各类私募资金的80%，在我国，有限合伙型私募股权投资基金始于2007年6月1日生效的《合伙企业法》，在此之前没有这种法律形式的经济主体。有限合伙的基金形式中，合伙人分为有限合伙人和普通合伙人两类，有限合伙人以其出资额为限对合伙企业承担有限责任，普通合伙人则要对合伙企业的债务承担无限连带责任。有限合伙型私募股权投资基金中，根据承担责任的不同性质，基金的出资人以有限合伙人身份存在，以其出资额（或称购买的基金份额）为限，承担有限责任，不参与基金的日常运作和管理；而基金管理人作为普通合伙人管理基金、运作基金，对基金的债务承担无限连带责任。

三、私募股权投资基金的运作模式

私募股权投资基金的运作与公募基金的运作相似，私募股权投资基金也需要由基金管理公司来运作，只是在运作的责、权、利的分配上有所不同，私募股权基金的管理公司拥有更大的自主权、更大的经济利益，同时也要承担更大的法律责任。

1、公司型私募股权投资基金的管理运作模式

对于公司型私募股权投资基金的管理运作，基金管理公司可以两种方式管理基金、运作基金，一种是由基金管理公司向被管理的“公司型私募股权投资基金”派驻董事，以公司董事身份成为“公司型私募股权投资基金”的高级管理人员，直接参与基金公司的投资管理，被派驻的董事有特别的表决权，甚至可以行使“一票否决权”。另一种是由“公司型私募股权投资基金”以签订委托管理协议的形式委托基金管理公司实施管理，类似于信托管理的形式。

2、有限合伙型私募股权投资基金的管理运作模式

有限合伙型私募股权投资基金的管理运作，目前通行的做法是由基金出资人以有限合伙人身份出资，以其出资额为限对私募股权投资基金承担有限责任，这部分出资大约占基金总规模的99%，基金管理人作为普通合伙人管理基金、运作基金，同时对基金承担无限连带责任，基金管理人的出资约占基金总规模的1%。

有限合伙型私募股权投资基金的优势之一：所有权与管理权的充分分离。基金管理公司的出资相对于整个基金规模来说是很小的，通常只占1%，但基金管理公司却拥有投资决策的充分话语权，出资达到99%的基金投资人通常不过问基金的运作情况，这是基于对基金管理公司专业能力的充分信任，这样的结构使基金的所有权与基金的经营权充分分离，有利于基金高效率地运作，这一点是公司型的私募股权投资基金所不能比拟的。

有限合伙型私募股权投资基金的优势之二：灵活的融资结构，有限合伙型私募股权投资基金允许协议出资，可以通过合伙协议的约定，在基金管理公司选择好拟投资的项目之后，再根据拟投资项目所需的资金规模由全体出资人按认购基金份额的比例出资，避免了资金的闲置损失，这一点也是公司型的私募股权投资基金无法做到的。按《公司法》的规定，公司型的私募股权投资基金首期出资至少占注册资本的20%，以后各期出资的时间均有明确规定，最长不得超过两年，每一次出资均需由会计师事务所出具验资报告，且必须办理工商登记变更手续，整个过程相当繁琐，而且增资相对容易，减资的手续就更麻烦了，不仅需要公告，还要进行涉税审计，这些规定都不利于基金灵活运作，所以对比上述两种组织构架，笔者更看好有限合伙型私募股权投资基金形式。

四、私募股权投资基金的法律界限辨析

私募股权投资基金的完整运作过程包括：资金募集、资金投入、资金管理、资金退出四个阶段，其中资金募集是私募股权投资基金能否顺利组建的关键问题，也是法律风险的高发阶段，一旦操作不当，极易演变为民间借贷，甚至会陷入非法集资或集资诈骗的法律漩涡，不可自拔，不仅要承担民事责任，还要承担刑事责任。因此，为了合法运作私募股权投资基金就必须了解“民间借贷”的合法界限以及“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”的构成要件。

1、“民间借贷”与“高利贷”的法律界限

从法律意义上说，所谓“民间借贷”是指自然人之间、自然人与其他经济组织之间，自然人将资金的使用权让渡给另一方，另一方按约定利率支付利息并到期返还本金的一种民事法律行为。民间借贷本身并不违法，在某些经济发达的地区，民间借贷甚至是中小微企业的重要融资渠道，在一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成与发展，按现行的法律规定，同期银行贷款利率4倍以内的利率约定受法律保护，超过同期银行贷款利率4倍的利率约定不受法律保护，超过这一标准的高息借贷就是我们通常所说的“高利贷”，这部分高出合法约定的利息不受法律保护。此外，现行法律对于民间借贷的资金用途也做出了禁止性的规定：对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的民间借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动而形成的民间借贷关系，依法不予保护。

2、私募股权投资基金与“民间借贷”法律界限

“民间借贷”与私募股权投资基金在资金筹集过程中有两个显著的区别，一是主体不同：民间借贷法律关系中，资金的使用方或称为资金的借入方是不特定的主体，即所有的自然人以及公司、企业等经济组织都可以成为民间借贷的一方主体，但私募股权投资基金筹集资金的主体只能是依法登记注册的公司型或合伙型私募股权投资基金，其他任何企业或自然人不得以私募股权投资基金的形式筹集资金；区别之二是对于资金使用成本的约定不同，民间借贷均事先约定资金成本，并且资金成本即利率是相对固定的，不随资金使用效率而相应变化，无论资金的使用效率是高是低，是盈是亏，资金利率不变。合法运作的私募股权投资基金不得与投资人约定资金成本，即不得向投资人承诺固定回报，投资人的投资回报与资金的使用效率密切相关，资金使用效率是高是低，是盈是亏直接影响着私募股权投资基金投资人的投资回报，也直接影响着基金管理公司的管理报酬，当然，为了保障基金管理公司在获得最终管理报酬之前的正常运作，基金管理公司可以根据所管理的基金规模按季度提取不高于2.5%的基金管理费。

3、私募股权投资基金与“非法集资”的法律界限

通常所说的“非法集资”就是指违反《中华人民共和国刑法》第一百七十六条所规定的“非法吸收公众存款罪”，即指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。具体表现为以下几种情形：未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格；向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；承诺在一定期限内给出资人还本付息，并且往往是高出市场行情的超额回报。

综上，“非法集资”的两个重要特征就是筹资主体的违法性以及筹资对象的不特定性，当然，为了保证能够集资成功，非法集资者往往会以高额的、固定的回报作为诱饵，引诱投资者上当受骗。

私募股权投资基金要保证其设立的合法性，关键点在于，资金募集过程中不得“吸收公众存款”，不得向不特定的对象筹集资金。所谓“公众存款”是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的人群，则不能认为是公众存款。只有经过人民银行批准的金融机构才有权利吸收公众存款，其他任何个人和机构均不得吸收公众存款。因此，私募股权投资基金的筹集过程切不可采取公开宣传的方式，也不可向不熟悉的不特定人群募集资金，而只能非公开地向有限的机构投资者和个人投资者进行募集，否则就会演变为“非法集资”，从而承担“非法吸收公众存款”的刑事罪责。

4、私募股权投资基金与“集资诈骗”的法律界限

除了要分清私募股权基金与“民间借贷”、“非法集资”的法律界限，还需要防止“集资诈骗”鱼目混珠。所谓的“集资诈骗罪”是指违反《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。构成集资诈骗罪的行为人在客观方面表现为如下情形：有实施非法集资的行为；非法集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法，是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人的资金的行为。在实践中，使用诈骗方法非法集资行为主要是利用公众缺乏投资知识，采用了隐瞒真相或虚构事实的方法，虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。近年来，有不少犯罪分子披着“私募股权投资基金”的外衣，以高额回报为诱惑，虚构投资项目，欺骗投资人，以达到非法占有资金的目的。作为投资者应当学会明辩真假，不要因为受高额回报的诱惑，将资金投向集资诈骗的骗子手中，合法运作的私募股权投资基金既不能承诺固定回报也不可能承诺高额回报率，这是区分“集资诈骗”和“私募股权投资基金”的法律界限。

[1]项先权、唐青林：私募股权投资基金实战操作与法律实务文本[M].知识产权出版社，2008.

[2]金华、宋焕政、成理：私募股权投资基金[M].湘潭大学出版社，2011.