价值范式背景下的刑事司法模式选择

朱 赫

（河海大学 公共管理学院，江苏 南京210024）

一、从制度范式到价值范式：刑事司法的进路选择

司法是人类创立政府之后用以定纷止争、惩治犯罪的手段，也是人们对自身价值追求与个体行为能力的有限性发生不可调和的冲突时而不得不作出的选择，被誉为“社会正义的最后一道防线”。而刑事司法价值观决定和支配着刑事司法改革目标、内容、原则的确定和改革的实施，可以说，刑事司法改革的实践进程中，无处不充斥着各种价值的冲突及选择。刑事司法承担着揭露犯罪、惩罚犯罪，保障社会安全的使命，同时，随着刑事司法的不断发展，参与诉讼的公民的利益也被纳入刑事司法的职责范围，也就是说，刑事司法在注意控制犯罪以保证社会安全的同时，也必须兼顾公民自由和权利的保障。一边是代表社会安全利益的犯罪控制，另一边是代表公民个人利益的诉讼参与人的权利保障。在刑事司法改革的实践进程中，必然面临各种价值之间的选择，因此，受国情及社会现实状况的影响，对多元价值的轻重衡平也在不断发展，这种发展体现为诉讼模式的转变和演化。从这个意义上说，刑事司法改革实践进程的本质，就是不断地进行价值选择，不断地调整这多元价值构成的诉讼模式格局的过程。

自上个世纪80年代起，在我国社会转型、体制转轨的背景下，中国刑事司法领域也展开了一场声势浩大的改革运动。在这个过程中，司法机关按照自身的实践需求，在自己能力所及的范围内，对刑事司法领域的各个不同的环节进行了大刀阔斧的改革；法学理论界则基于独特的分析视角，对刑事司法改革不同层面的理论问题展开了广泛而热烈的研讨；社会民众也对刑事司法改革的未来寄予了强烈的期待。然而，司法改革究竟应该如何在多元价值背景下选择和衡平成为决定改革方向的根本之源。然而在实践领域，公安机关、人民检察院和人民法院三机关从自身利益出发，在不同的价值观指导下在各自的能力范围内展开改革，不同的价值趋向及其为实现这些趋向的功能设置导致刑事司法改革的开展不够系统，更多的是零敲碎打。而在学术领域，部门法学更多地赋予法学研究以实用性和功利性的考虑，以推进立法和改进司法作为研究的归宿，走进了“对策法学”的桎梏之中。在这一“对策法学”的影响之下，法学者以成为司法机关的“咨询委员”和立法决策机构的“立法顾问”，作为自己法学研究事业处于巅峰状态的标志，对于司法实践中出现的问题，往往先是一番批判，然后提出一堆“立法建议”，重心不是在解释和解决问题的过程中反复设定疑问，引导出富有见地、切合我国司法实践的新思想和新理论。在这种氛围之下，学术界的研究成果很难为司法实践提供有益的指导。

考察司法实践部门和学术界对于刑事司法改革的思路和路径，不难发现，更多的是在走“制度范式”的路子。即发现司法实践中某项制度存在问题以后，开始对这项制度进行批判，并积极地寻求新的制度取而代之，通过移植或者是创制，确立一项新的制度，然后推而广之。这种司法改革路径的选择，有其特殊的社会条件作为支撑，当时我国的法制建设非常落后，基本上处于百废待兴的状态。同时，“制度范式”路径也能满足改革者们功利性的心理和较快速度获得司法改革效果的期盼，因为一项新制度的确立本身就是一个成就，而且有些时候还能产生一些立竿见影的效果。在这里，我无意对“制度范式”的司法改革路径进行批判，只是想进行一些理性的思辨。“制度范式”的研究思路，给人一种“头痛医头，脚痛医脚”的感觉，难以形成系统化、体系化的司法改革成果，致使很多好的制度因为没有好的司法环境而难以发挥应有的价值，而从观念、理念层面出发进行追本溯源的探究，在形成一些共同的认识或者价值观之后展开的司法改革，就能克服“制度范式”研究思路的不足。因为，刑事司法改革目标、内容、原则的确定和改革的实施，受刑事司法价值观的决定和支配，通过系统的价值比较、权衡或选择之后，在相对统一的价值观念指导下进行的刑事司法改革，自然会有水到渠成的效果。同时，“徒法不足以独行”，一项制度的价值也不可能一经确立就自然发挥出来，一项制度价值的发挥，与制度本身的好坏有关，但与实施这项制度的人也有着密切的联系，所以，制度的建设重要，制度下人的建设也同等重要，甚至具有更重要的意义。其中，人的建设需要更长的周期和更多的投入，从这个层面我们也能更好地理解司法改革是一个宏大的社会系统工程、一个长期的任务。正是因为制度下人的建设没有得到与制度建设同等的重视，制度下的人出了问题，立法者以惩罚犯罪与保障人权并重、程序正当价值观为指导制定的法律，执法者却从自身利益出发，以惩罚犯罪、实体真实价值观为指导去执行，在此情形下，法律制度的价值在司法实践中当然难以发挥，甚至是事与愿违。因此有必要从价值判定的角度对司法改革的路径进行一些反思和总结，对今后的改革之路进行有益的探索。

二、诉讼模式转型背后的价值分析：程序正当的独立价值

1979年刑事诉讼法确立的刑事诉讼结构的特点，有学者将其总结为三个方面：一是控、辨、审三方分立，构成刑事诉讼构造的主体；二是控辩双方既对立又统一，决定两者特有的法律关系；三是控审双方既配合又制约，形成特有的相互关系［1］。这种刑事诉讼构造既不同于纠问式诉讼模式，也不同于职权主义诉讼模式，有学者将这种刑事诉讼模式称为强职权主义诉讼模式［2］。在强职权主义诉讼模式之下，公权力十分强大，其运作难以受到有效的监督和制约，而被追诉人的私权利则处于遭受公权力单方进攻的状态。我们可以说，强职权主义诉讼模式与惩罚犯罪和实体真实司法价值观相对应。1979年《刑事诉讼法》颁布前，受“法律虚无主义”思想的影响，社会陷入无序的状态，刑事司法百废待兴，犯罪在性质上日益严重化和数量上明显增加，于是，维护现存的政治、经济制度和社会秩序与安全的需求就十分强烈，国家、社会及其一般成员都期望刑事司法能在惩罚犯罪方面发挥作用。在此情形下，国家、社会及其一般成员惩罚犯罪的刑事司法价值取向就逐步成为主导。

基于这种惩罚犯罪的诉讼价值设计的诉讼模式的最大缺陷就在于轻视诉讼的程序正义因素，因此其诉讼模式发展方向可能背离基本刑事诉讼原理。依据刑事审判原理的要求，刑事诉讼构造应当是“等腰三角形”结构，控辩双方两造对抗，法官居中裁判。也就是说，刑事审判应当符合法官中立、控辩平衡的要求。修改后的刑事诉讼法吸收了当事人主义诉讼模式的部分内容，将法官由积极问案的角色转变为消极听案的角色；改革的案卷移送制度；增强了庭审中的对抗性等等。遗憾的是，在我国刑事诉讼中，控辩平衡无论是从理念上还是从制度上都没有得到确立，辩护律师的调查取证权受到立法的重重限制，检察机关的客观义务虽然在立法上有规定，却并没有真正落实，再加上实践中辩护律师阅卷难、会见难，导致控辩平衡成为不可企及的梦想，故更谈不上控辩双方拥有平等的影响法官裁判的机会；控审之间合作有余、制约不足，法官中立性难以保证，立法所规定的检察机关与审判机关在诉讼任务上的一致性，导致法官与检察官之间天然的亲近感，对检察机关提起公诉的案件，法院为了自己不承担打击犯罪不力的责任，为了避免检察机关因无罪判决而受到错案追究，更容易作出有罪判决，而对作出无罪判决则慎之又慎，同时检察长还有权列席人民法院审判委员会对案件的讨论。因此，可以说，在我国目前的刑事诉讼中，法官不中立，控辩不平衡，使得刑事审判严重背离了最基本的刑事诉讼原理。

而刑事诉讼的最基本原理是自刑事诉讼出现之日起就体现了程序正义的独立于实体的价值判断，即不管实体正义如何，只有程序首先本身正当，方能维护基本人权，实现公平正义。程序正当最早出现于1354年英王爱德华三世第二十八号法令中：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”［3］这一原则经过历代国王的反复确认，到14世纪末成为英国立宪政体的基本标志，其核心价值在于防止政府的专制。随着英国殖民者来到美洲大陆，程序正当思想被带到了美国。1791年，美国通过了宪法前10条修正案，其中第5条规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”［4］程序正当的基本含义包括：“（1）任何人在被证明有罪之前推定为无罪；（2）任何人的身体、住所、财物不经法定程序不得被搜查、扣押或受侵犯；（3）在刑事程序中不得被迫自证其罪；（4）被告人享有律师帮助权，如果被告人无钱聘请律师，需为他指定一名律师；（5）被告人有权知道被指控的性质、内容和理由，且享有公正的陪审团迅速、公开审判的权利；（6）提出公诉要求证据证明该案件达到不容合理怀疑的程度，这一责任在起诉方；（7）被告人的同一罪行只能被审判一次。”［5］程序正当司法价值观的基本出发点是崇尚个人自由，强调人权至上主义，认为人类拥有某些与生俱来的基本权利，公权力不能侵犯这些权利，否则，公权力应当被撤回。程序正当司法价值观以“有权向不偏听不偏信的裁判所和正式法院陈述案情；有权知道被指控的事由（事实和理由）；有权对控告进行辩解”［6］为基本特征，强调“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，以及程序规则应当被严格地遵守，尽管事实被发现或者证据被取得，但如果在这个过程违反的程序规则，也会因为手段不合法被视为不正当而受到诸如排除之类的责罚。

程序正当司法价值观的基本理念包括［7］：（1）刑事诉讼制度之所以可信赖来自其效率的见解是错误的，刑事程序于保障无辜者及使有罪者得到有罪判决两方面均应同等重视。就真实性与效率之间的关系而言，则重视案件质量上的保障。（2）当面临个人与社会、国家之间的冲突时，选择限制政府官员权力。（3）提出“法律上有罪”，并以此论证无罪推定。即使在收集与调查证据之后发现被告实属为犯罪人，也不得因此即为有罪判决。必须由适格审判者斟酌各种程序规则，以判断法律上是否应宣示有罪判决。是否判决有罪，不仅是犯罪事实问题，尚涉及许多法律规则，而后者更有待正式的审判程序来解决。（4）法律的目的在于实现正义，而平等则是正义理想的前提。刑事司法程序应当为被追诉人提供一些有效的防御机会，使被追诉人不至于遭受国家追诉机关的单方攻击，实现控辩上的平衡。（5）对刑事制裁是否具有统制社会的功能，抱较消极的评价。认为所谓公正的罪责宣告与处罚，不过是一种由自以为是的社会施加惩罚于心理及经济上已成为残废者的残酷伪善真实；信赖处罚可以代替教育及预防的功能，又是一种错误。因此，对国家官吏权力运作无法赋予太多信任，而应予监督与限制，以保障刑事制裁过程合乎公平、公正与合理之目的。

程序正当司法价值观以人权保障观念为基础，以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权为本位，强调刑事司法程序应追求对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障，对公权力的运行设置严格的程序，防止公权力对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的肆意侵害。认为诉讼程序规则本身具有制裁性，对于违反诉讼程序规则进行的诉讼行为以及由此产生的结果，将得到否定性的法律评价。程序正当司法价值观从被提出起，就得到了很多人的追从，它使正义以看得见的方式被实现，合理地限制了公权力，并使之沿着法律的轨道运作，使处于刑事司法程序中的被追诉者得到人道的对待，使刑事司法程序绽放出正义的光芒。但是，面对恐怖事件、恶性犯罪等问题，公权力因为受到过多的限制而暴露出打击犯罪不力的缺陷，程序正当司法价值观因此也遭受诟病。尤其是来自实体真实司法价值观的批判，一个确实犯罪的人，如果仅仅因为国家司法机关工作人员的行为违反诉讼程序规则而被判决无罪，是难以被社会大众所接受的。

正是认识到了程序正当的独立价值，2012年新修改的《刑事诉讼法》对旧《刑事诉讼法》的职权主义诉讼模式做了大量的体现程序正当价值的修正。无论是确立了证据中排除合理怀疑和证据需符合合法程序否则排除的证据程序合理规则，还是在立案侦查阶段提前了辩护人的介入阶段和补充了辩护律师的正当程序权利，以正当程序价值为载体的人权保障价值凸显了其优先地位，与此相对应，诉讼模式也从单纯的职权主义向混合主义转型。

三、混合诉讼模式：实体与程序正义价值的冲突与衡平

虽然程序正当的刑事司法价值得以确立和发展，然而在这个进程中一直存在着对单纯强调程序价值观的反动与怀疑。这体现了刑事司法价值判断过程中一个永恒的问题：作为确定具体刑事诉讼路径的根本前提，实体正义价值观与程序价值观的关联和衡平应如何确立。实体真实司法价值观强调刑事诉讼的目的在于查明实体真实，正确适用刑事实体法，只要是对发现案件事实有利，至于采用何种手段去发现则可以放在次要的位置，即使是违背程序规则查明的案件事实或者获得的证据等，也会因为这些事实和证据对实体真实这一目标有用而被保留。程序正当司法价值观则以“有权向不偏听不偏信的裁判所和正式法院陈述案情；有权知道被指控的事由（事实和理由）；有权对控告进行辩解”［6］为基本特征，强调“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”（美国宪法第5条修正案），以及程序规则应当被严格地遵守，尽管事实被发现或者证据被取得，但如果在这个过程违反的程序规则，也会因为手段不合法被视为不正当而受到诸如排除之类的责罚。强调实体真实，意味着实体应凌驾于程序之上，程序对于实体来说仅具有工具意义，只要能够发现实体真实，可以不计违反程序的后果；而追求程序正当，必然使发现实体真实的活动受到严格的程序限制，已经进行的诉讼行为可能因为违反程序规则而被否定，势必加大了发现实体真实的难度。因此，在进行刑事司法改革的过程中，必然会遇到实体真实与程序正当两价值的冲突。例如，建立在程序正当价值基础之上的非法证据排除规则，要求证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，必须由法定的机关依据法定的职权和程序取得，否则，将导致已经取得的证据不具有证据能力。这一规则，必然会抑制发现实体真实的活动，加大发现实体真实的难度。考察我国刑事诉讼立法，程序正当相对于实体真实来说，经历了仅具有工具性价值到逐步获得独立价值的过程，这一点可以从目前的刑事诉讼立法中得到证明，如“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”再如“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反下列法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……”既然程序正当有时可能对实体真实的发现不起任何作用，有时甚至会延缓实体真实的发现，那么，为什么还要坚持程序正当呢？首先，基于“尊严理论”［8］248-250。正当的程序通过确保诉讼各方对裁判制作过程的参与以及对裁判结果的积极影响，使他们的人格尊严和自主意志得到保障；正当的程序通过使参与者各方受到平等的对待，确保人格尊严和主体地位得到尊重等等。其次，保障司法的公信力［8］250-253。相对于不公正的程序而言，公正的程序更有可能使那些利害关系人接受和尊重裁判结论，并从内心里对判决表示出信服；正当的程序可以发挥一定的吸收不满、减少抵触情绪的效果；正当的程序还可以使社会公众对司法裁判的过程和结论产生认同感。可见，程序正当能够发挥实体真实无法替代的价值，应当成为刑事司法的价值取向之一；同时，实体真实的价值也不应当被忽视，它也具有程序正当所无法取代的作用。因此，实体真实和程序正当都应当成为刑事司法追求的目标。但是，当两者发生冲突的时候，如何进行选择，依然是刑事司法改革应当厘清的问题，必须提供一个可供参考的标准。

最低限度的程序正当应当具备以下六个方面的要素：一是允许那些其利益可能受裁判结果影响的人，有充分的机会参与案件的裁判过程，并有效地对裁判者的裁判结论施加积极的影响；二是案件的裁判者应当在控辩双方之间保持不偏不倚的中立地位，不使任何一方对其公正性产生合理的怀疑；三是控辩双当应有平等的机会参与裁判过程，从而获得平等地影响案件裁判结论的机会；四是裁判者的裁判结论应有充分的证据加以支持，并经过充分的论证和裁判理由说明；五是裁判者的裁决应当及时地产生；六是裁判者应当对案件给出一个终局的裁判结论［8］240。只有刑事司法程序满足这些最低限度程序正当的要求，才能保证犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严得到承认和尊重，裁判的过程和结论得到社会公众的信任和尊重。否则，裁判的过程或结果的公正性将会受到质疑。在我国刑事司法实践中，有些制度的构建以及规则的设置已经突破了最低限度程序正当的要求，严重地影响着刑事司法裁判的公信力和权威性。例如，法院裁判案件的行政化现象、控辩之间的严重不平衡、被告人如实回答讯问义务等等。因此，在刑事司法改革过程中，实体真实和程序正当发生冲突的时候，虽然不能一味地将程序正当价值凌驾于实体真实价值之上，但是在权衡之时，至少应当将对最低限度程序正当的尊重作为标准。

与此相适应，混合诉讼模式作为中和程序正义与实体正义两种基本价值的诉讼模式，应是我国未来的发展方向。混合式诉讼模式为了改变只强调实体正义价值的职权主义诉讼模式中公权力过于主动、对人权保障不力的状况，吸收和借鉴了当事人主义诉讼模式的有益部分，在保留职权主义因素的同时，加强了当事人主义因素。

当前中国社会处于转型期，价值呈现出多元化的特征。一方面，鉴于目前严峻的社会形势，国家维护稳定的压力依然很大，惩罚犯罪以维护社会公共安全和秩序的需求依然十分强烈；另一方面，随着人类社会民主、文明步伐的不断深入，世界性人权保障趋势的影响，人权保障问题也成为当今社会普遍关注的焦点问题，任何侵犯人权的事件一经曝光便会遭到社会大众的一致谴责。因此，惩罚犯罪与保障人权均被视为刑事司法的价值，并逐步将两者置于同等重要的地位。随着人权保障在刑事司法中地位的不断上升，原来以认识论为基础的实体真实司法价值观开始遭受来自程序正当价值的批判，于是程序正当开始被立法确认。也就是说，我国目前应当坚持的刑事司法价值观是：惩罚犯罪与保障人权并重；确认程序的独立价值，注重程序正当。受这种刑事司法价值观的影响，我国刑事司法的目的应当是惩罚犯罪与保障人权。以社会控制为基点的强职权主义诉讼模式和以被告人利益为基点的当事人主义诉讼模式显然也不能实现上述诉讼目的。因此，我国刑事诉讼模式需要走混合式的道路，但是这种混合式不是我国当前的以强职权主义为基调的混合式，因为当前诉讼模式的种种缺陷表明，其也不能实现我们预设的诉讼目的。我们应当选择的混合模式是：吸收和借鉴当事人主义诉讼模式的有益部分，弱化我国目前刑事诉讼模式中的强职权主义色彩，在公权力之间相互制约的同时，发挥诉权制约公权力的作用，实现控辩之间的平衡，确保法官的中立，使刑事审判按照刑事审判原理的要求运行。在这个过程中，当惩罚犯罪与保障人权发生冲突时，应当坚持人道主义底线，本着对人性最起码的尊重为标准进行选择；当实体真实与程序正当发生冲突时，应当以对最低限度程序正当的尊重为标准进行权衡。

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