论逻辑与经验映射下的民事诉讼标的

梁开斌

(福建工程学院 法学系，福州 350108)

民事诉讼标的既具有“形而上”的品格，又具有“形而下”的特征。在“形而上”的方向，它直接关系到诉讼对象界定、诉之合并或变更以及“一事不再理”原则中“一事”之内涵;在“形而下”的方向，其影响力及于审判内容的划定、审判方向的确定和“一事不再理”中“一事”之实际判断。多年来，学者们在“形而上”的方向取得了令人欣喜的成果，甚至被学者谓之修炼成了“屠龙术”。［1］精细化的民事诉讼标的理论在进入“形而下”方向时，并未在实践中大有斩获，反而遭到冷遇。民事诉讼标的理论研究和实践施行间存在明显断裂甚至鸿沟，这让许多学者的后续研究难以为继。意欲让民事诉讼标的的研究获得充沛生命力，在关注理论精细化的同时，也应该关注充满地气的司法实践经验。在逻辑和经验的双重映射和滋养下，民事诉讼标的的未来发展方向或许可以昭示。

一、法律逻辑中的民事诉讼标的

1.民事诉讼理论中的诉讼标的

诉讼标的的理论发展，可溯源至罗马法时代。罗马法先有诉权(actio)的思想，后才有权利的概念。所谓actio，就是某人就某事有权将另一人带进法院的权利。通过对《十二表法》①中国许多学者较一致的译法是《十二铜表法》，厦门大学徐国栋教授经研究认为，正确的译法应当是《十二表法》。［2］形成过程的考察，可知actio 是逐步发展起来的。在一个个具体的actio 中，法院判定原告享有这样或那样的实体权利。此时，诉讼标的即被笼统地理解为由当事人带入法院，并需要由法官处理的“纷争”本身。

随着法律体系发展的精致化，将“纷争”视为诉讼标的的粗线条做法，显然不合乎法学理论的旨趣。19世纪时，温德沙伊德(Windscheid)将actio(诉权)分解为请求权(anspruch)与诉权(klagerecht)，其中anspruch 为实体法请求权概念，klagerecht 则是诉讼法上的概念。此概念被《德国民法典》所采用。在这里，私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现是第二位的。［3］这意味着，每一个实体法上的请求，对应着一个程序法上的请求权。受温德沙伊德学说的影响，德国民事诉讼法草案以及动议案的起草人都把实体请求权作为诉讼标的。［4］这种实体法观点下的诉讼标的理论被民诉法学界称为传统诉讼标的理论(又称为旧诉讼标的理论或旧实体法说)。亦即，诉讼标的必须根据实体法上的请求权依据确定。

民事实体法凌驾于民事程序法之上的做法，并未经受住历史的检验。同样的，从该角度出发的传统诉讼标的理论，在司法实践中也并不令人意外地屡屡碰壁。运用此理论时，民事实体法学者感到受挫的是，民事实体法请求权范围和民事程序法请求权范围，并不总是一一对应、契合完美。有鉴于此，民事程序法的研究者决定另起炉灶。他们认为，民事程序法应当具有其独立的地位和价值。在德国众多民事程序法学家的努力下，具有革新面貌的新诉讼标的理论产生了。这些新诉讼标的理论，转向于借重案件事实和诉之声明等非实体法要素。同时考察一诉的案件事实和诉之声明两部分的，被称为二分肢说;只借助原告受给付的法律地位(诉之声明)确定诉讼标的的，被称为一分肢说。

通过对理论谱系的梳理，可初步达致这样的结论:诉讼标的在大陆法系的发展经历了“看山就是山”、“看山不是山”和“看山还是山”三个阶段。最初，纷争事实本身即被理解为被裁判的对象;这种朴素的“纷争即诉讼标的”的观点在法律日渐精细化的过程中被废弃，研究者转而开始从单纯的法律层面考虑，认为待处理的法律关系即诉讼标的;脱离了朴素事实的“法律关系即诉讼标的”的观点很快也遭遇挑战，诉讼法学者意识到脱离了实际事实基础的法律关系说的缺漏，在努力补阙拾遗的过程中，实际的纷争被再度倚重，但同时又借助了诉讼程序独立价值的华裳，以案件事实和诉之声明的样貌重新进入理论研究的视野。

作为后进的中国大陆地区民事诉讼法学界，学者对诉讼标的的理解，并未完全遵循这样一条纷争说到旧实体法说到程序上的二分肢说和一分肢说的进程。［5］20－23它经历了一个梳理兼全面接受的过程。职是故，现今的中国大陆地区出现了旧实体法说占据通说地位、其他学说并存的现状。这是后进者的优势，同时也是后进者的劣势。这种继受主导下的理论并存，也体现在了我们的立法之中。

2.中国大陆地区民事诉讼立法中的诉讼标的

《民事诉讼法》第53 条规定了必要共同诉讼，对共同诉讼的判断标准借用了诉讼标的这一概念。依据立法机关的解释，“必要的共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有不可分的共同的权利义务。它基于以下两种情况产生:①最高人民法院:《民事案件案由规定》，法发〔2008〕11 号。基于同一物权或者连带债权债务产生。②基于同一事实和法律上的原因产生”［6］86－87。可见，立法机关认为，所谓共同诉讼中的诉讼标的，实际上主要是指同一法律关系，亦即，其所认可的是传统诉讼标的理论。

国务院颁行的《诉讼费用交纳办法》第29 条第三项规定:共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依据该规定，“对诉讼标的的利害关系”是共同诉讼当事人各自负担诉讼费用数额的划分根据。司法实践中，人民法院确定当事人诉讼费用，一般是根据各当事人所提诉讼请求额的数值比例而划定。在此，诉讼标的被作为诉讼请求的同义语使用。

《民事诉讼法》第52 条规定:原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。立法机关解释道:“诉讼请求，是指原告通过人民法院对于被告人提出的实体权利请求。诉的种类不同，诉讼请求也不同。给付之诉的诉讼请求是交付某项财物或者为一定的行为;确认之诉的诉讼请求是对某一法律关系的确定;变更之诉的诉讼请求是改变或者消灭某种法律关系。在诉讼中，被告反诉提出的请求，诉讼中的第三人向原诉的原、被告提出的请求，也是诉讼请求。”［5］52由此解释可知，至少在给付之诉中，诉讼请求并非传统诉讼标的理论中所主张的法律关系。因此，诉讼请求和诉讼标的并不等同。

《民事诉讼法》第108 条第三款规定:起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。在司法实践中，法律职业人一般认为，所谓诉讼请求，是指当事人所欲获得的具体法律救济形式，如一定数额金钱的给付、某具体行为的实施、某婚姻关系的解除等，这实际上就是新诉讼标的理论一分肢说中的诉之声明;所谓的事实，则是既包括生活事实又包括法律事实;所谓的理由，则是当事人可以用来支持其诉之声明的具体的实体法请求权依据。

在《民事案件案由规定》的实际执行过程中，各级人民法院的立案庭多是依据法律关系的性质来确定案由，尤其是“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由”。①如此，一个当事人若对同一诉之声明拥有多个法律关系主张，他在立案时也只能提出其中的某一个，否则会被拒绝立案。这意味着，《民事案件案由规定》的执行，已经导致了人民法院将法律关系视为诉讼标的之实际效果。

通过上面的分析，可以得出两个结论:一方面，现有立法认为实践中所持的应当是传统诉讼标的理论，《民事案件案由规定》的执行，更是有助于加深这一认识;另一方面，现有立法对诉讼标的和诉讼请求的关系，并没有给出清晰的答案，在《诉讼费用交纳办法》第29 条中，两者似乎是同义语，但在《民事诉讼法》第52 条和第108 条中，两者似乎又有着各自不同的指代，在一定程度上，不得不说这种立法含混是对理论暧昧的映射。

二、审判经验中的民事诉讼标的

尽管中国大陆地区的理论和立法似乎是承认了传统诉讼标的理论的主体地位，但是，司法实践采行的究竟是何种诉讼标的理论，却是个令人困惑的问题。

1.诉讼标的与诉讼标的额混用

案例一:在“北京慈文影视制作有限公司诉中国电信集团西藏自治区电信公司著作权纠纷案”中，法院于判决书中写道:“本案的诉讼标的是30 万元，按照西藏的收费标准最高应为15000 元，按照上海的收费标准最高应为4500 元，因此，原告与其代理人之间约定的代理费3 万元已超出两地最高收费标准，应酌情认定律师费1 万元……”①西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书，(2007)拉民三初字第10 号。

案例二:在“林家禄诉陈宁等侵犯专利权纠纷案”中，法院于调解协议中写道:“在本案审理过程中，原告林家禄申请撤回对被告鼎瑞公司的起诉，并将诉讼标的变更为人民币5 万元，本院照准。”②江苏省南通市中级人民法院民事调解书，(2007)通中民三初字第0295 号。

案例三:在“苏文仙与云南平安中西医结合医院医疗服务合同纠纷上诉案”中，法院于判决书中写道:“因苏文仙起诉时的诉讼标的为医疗费人民币80000 元，在此基础上，本院确定由云南平安中西医结合医院承担人民币32000 元为妥。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。”③云南省昆明市中级人民法院民事判决书，(2007)昆民三终字第1301 号。

案例四:在“原告秦× ×与被告金× ×相邻关系纠纷案中”，法院于判决书中写道:“对具体赔偿数额，本院考虑到诉讼标的较小，如委托有关部门审价，将使双方损失扩大，故由本院结合原告房屋的实际受损状况及房屋装潢的折旧率，酌情予以判处。”④上海市徐汇区人民法院民事判决书，(2008)徐民三(民)初字第1801 号。

除提及的这些案例外，类似问题还存在于其他大量判决书中，这种情况一定会让相当一部分民诉法学者深感意外。除了法官将诉讼标的等同于诉讼标的额之外，当事人和律师存在更多这方面的问题，相关例子不再赘述。

2.诉讼标的与诉讼标的物混用

案例一:在“赵紫萍与李文峰房屋搬迁纠纷上诉案”中，法院于判决书中写道:“本院认为，赵紫萍另案起诉李文峰登记离婚后财产纠纷一案，赵紫萍诉请分割的是西安市莲湖区西北二路28 号9 幢1 单元803 房房产，与本案所涉房产属不同诉讼标的。”⑤广东省广州市中级人民法院民事判决书，(2006)穗中法民五终字第3070 号。

案例二:在“袁洪与殷小管相邻权纠纷再审案”中，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院在二审时认为:袁洪称殷小管建盖楼梯的原厕所地基属其所有未举证证实，称殷小管建楼梯侵犯其相邻权的理由不成立。殷小管建盖楼梯未超过其原来的厕所位置，未侵占袁洪的使用范围。袁洪上诉中提到其锯椽子之事与本案的诉讼标的不相同，不应一并处理。⑥云南省高级人民法院民事判决书，(2008)云高民一再终字第3 号。

无独有偶，当事人也存在诉讼标的与诉讼标的物混用的问题。例如，在(2005)沪一中民二(民)终字第1630 号判决书中，作为上诉人的宜申公司就将房屋的具体面积直接表述为诉讼标的。

3.将诉讼标的等同于法律关系

案例一:在“苏州净化设备有限公司与苏州安泰空气技术有限公司损害商业信誉、商品声誉纠纷上诉案”中，法院在民事裁定书中写道:“诉讼标的是指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。”⑦江苏省苏州市中级人民法院，(2006)苏中民三初字第0011号民事裁定。

案例二:在“中财国企投资有限公司与中国农业银行海口市龙华支行借款合同纠纷上诉案”中，法院在判决书中写道:“关于本案三份借款合同能否合并审理的问题，本案三份借款合同的主体均为龙华支行与欧巴艾赫公司，双方在合同中的权利义务关系是一致的，争议的诉讼标的也为同一类型，因此，龙华支行将三份借款合同合并起诉，本院将三份借款合同关系合并审理，并无不当。”⑧海南省高级人民法院民事判决书，(2006)琼民二终字第30号。

案例三:在“张卫与中国工商银行郑州市解放路支行等储蓄合同再审案”中，河南省高级人民法院认为，“解放路支行与张卫之间是合同法律关系，南昌京西支行与张卫之间是侵权法律关系，因此张卫与两工行之间的诉讼标的并非是共同的……”⑨河南省高级人民法院民事判决书，(2007)豫法民再字第00109 号。

4.将诉讼标的等同于诉之声明

在调研中，笔者并没有查询到这方面的具体资料，但我国学者张卫平教授发现了这样的判决:“在某些请求权竞合的情况下，又实际上采取了国外是视为新诉讼标的理论的做法。例如，在涉及请求返还物的诉讼中，审判人员往往并不考虑是基于所有权关系还是基于借贷关系，就是说没有把这两种不同性质的法律关系看作是不同的诉讼标的，只是把要求返还物作为审判的对象，所有权关系的存在和借贷关系的终了不过是诉讼请求的原因而已。这种做法当然符合新诉讼标的理论的要求。”［7］

5.将诉讼标的等同于案件事实和诉之声明

在“刘崇梅与潘以南房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为:民事诉讼的“一事不再理”原则，是指人民法院正在审理或审结的案件，同一当事人又基于同一法律关系(同一事实)而提出的同一诉讼请求，人民法院不再受理。一审裁定驳回刘崇梅的起诉，其理由是刘崇梅的起诉违反“一事不再理”的原则。而其一，本案刘崇梅的诉求是，判令潘以南向其支付其代付的土地增值税236 754 元，其他税费1 万元，共计246 754 元;而(2006)城民一初字第580 号房屋买卖合同纠纷一案，潘以南诉求刘崇梅向其交付房屋并办理产权过户手续。显然，本案刘崇梅的诉求与前案潘以南的诉求不同。其二，本案刘崇梅诉潘以南，其事实根据是双方在交易过程中，曾口头约定由潘以南承担争议房屋过户的全部税费，其不承担任何税费，而提起诉讼;前案潘以南基于其已向刘崇梅支付购房款，刘崇梅不愿意继续履行合同，未履行交房和办证义务之事实提起诉讼。其三，(2006)城民一初字第580 号民事判决并未对本案双方争议的236 754 万元土地增值税及1 万元其他税费应由谁承担的问题作出处理。综上，虽然两次诉讼都涉及同一份房屋买卖合同书，但当事人的诉求不同，争议也并非基于同一事实，故一审法院以违反“一事不再理”原则为由驳回刘崇梅的起诉不当，应予纠正。①海南省三亚市中级人民法院民事裁定书，(2008)三亚民一终字第38 号。

本案中，法院将诉讼标的等同于案件事实和诉之声明这两个构成要素，不自觉地使用了新诉讼标的理论的二分肢说。

三、法律逻辑和实践检验下的民事诉讼标的反思

将民事诉讼标的在逻辑上与实践中予以对照，可以看出在中国大陆地区，旧实体法说在逻辑上目前居于主导性地位，影响到了整个理论和立法发展的进程。然而反观实践，这种主导地位却并未得以确立。

1.旧实体法说在理论上的通说地位和实践中的非主导地位

尽管学者和立法机关明确倾向于民事审判实践中应贯彻传统诉讼标的理论，但实践中的诉讼标的却存在各种各样的确定标准:有的法官将诉讼标的等同于诉讼标的额或者诉讼标的物，这并不意味着这些法官所推行的是新诉讼标的理论的一分肢说，因为，在相关的判决中，根本无法发现承审法官将案件事实和法律关系都统合到诉之声明中的明显思路。最大的一种可能是，这些法官“对待诉讼标的的态度是模糊的”［6］65，在以讹传讹中，发生了这种大面积误用。当然，也有些法官将诉讼标的等同于诉之声明，但这也不意味着这些法官已树立起根深蒂固的新诉讼标的理论一分肢说观念，而更有可能仅仅是出于“一案一诉”的直觉。也有部分法官将诉讼标的等同于法律关系，这是典型的传统诉讼标的理论。但在笔者查阅的判决书中，贯彻传统诉讼标的理论的法官是极少数;而且，即便是这些法官，对于是否应当将案件事实和诉之声明作为确定诉讼标的范围的要素也保有分歧。

作为后进的中国大陆地区，基于继受学说一并吸纳之特点，理论和立法上为保持与大陆法系一致，将旧实体法在各学说丛林中奉为独秀一枝，也可以理解。而从前述案例分析可知，我国大陆地区实践中对诉讼标的的确定，称之为相对混乱也并非过于苛责之结论。换言之，传统诉讼标的的理论主导地位并未获得实践的支持。这种理论和实践上的背离，值得审慎思考。即作为中国大陆地区，在主要是继承和吸纳其他国家和地区历经数百年实践而发展起来的理论谱系时，是否过于注重吸收其具体规范，而忽视了这种规范所植根的土壤。

2.实践中朴素案件事实观所隐喻的智慧

中国大陆地区的民事审判中，诉讼标的判定标准虽然不一致，但司法者以其对法律的理解和对纠纷解决目的之奉守，逐渐自发地形成了判定诉讼标的的智慧，即对朴素案件事实观的自发应用。

如前文分析，相当数量的司法者自发地以“诉讼标的额”、“诉讼标的物”，或者“诉讼请求”甚至“案件事实与诉之声明”指代诉讼标的，这和诉讼标的发展之初以“纷争”本身作为诉讼标的有异曲同工之妙。同时，这种做法也和当今欧盟和美国的做法［8］几乎具有殊途同归之效。这种做法显然是将“民事审判对象”的判断标准倚赖于实际生活中的纠纷。更具体地说，在当事人间引发纷争，且有待司法机关给予有拘束力裁判的对象，是现实中的何种关系。至于这种关系映射于一个或多个抽象的法律规范，可作为判定的辅助参考，但并不最终决定对此对象是一个或多个的判定。这种做法所隐含的智慧，正是在确定诉讼标的时，不再囿于纯粹的理论探讨和理论订正，而是将诉讼标的的实践性品格予以正名。审判实践中这种自发的智慧，是对民事诉讼理论极具营养的反哺，理论研究应正视和重视这种智慧，在后续的研究和立法探讨中予以选择吸纳。

3.理论和实践映射下的民事诉讼标的之判定

民事诉讼标的，简言之即在当事人之间存有纠纷的、请求法院审理并有待法院予以裁判的最小单位对象［9］。这一最小单位对象反映在法律规范上，大多情形下是单一的法律关系，此时诉讼标的范围即此法律关系所覆盖的范围，故可借助法律关系描述和界定诉讼标的。个别情形下，此最小单位对象反映于法律规范上可能是复数，此时对诉讼标的的描述就不能借助法律关系来界定，而必须回到此纠纷对象本身，相关法律关系可以起到参考作用而非决定作用。对其外延范围之判断，必须借助此诉讼意欲实现的诉讼目的是否独立来实现。如果一诉的诉讼目的完全为另一诉所覆盖或吞并，则其诉讼标的即为另一诉的诉讼标的所覆盖或吞并。此时不存在独立的诉讼标的，不能构成新诉。

以诉讼目的来判断一诉是否构成新诉，也正在为欧盟的立法和实践所检验和接受。欧盟的经验也揭示了如下两点:借助诉讼目的判断诉讼标的，可有效避免一案多诉/多判，实现纷争一次解决;借助诉讼目的判断诉讼标的，可有效判断后诉和前诉是“一事”抑或“两事”，诉讼系属和既判力的判断也可实现。当然，这种结论并不具有专断封闭性，它有待实践的进一步检验。

四、结 语

在民事法律规范发展的起始阶段，任何一个具象的民事纠纷几乎都可以完美映射于抽象的法律规范。随着民事法律日渐丰富和彼此交叉，原本一个具象的纠纷可能同时映射于数个法律规范上，此时再一味机械式地以法律规范生活而不顾生活实际就有些不合时宜。法律的上层建筑特性决定了它应该反映实践并接受实践的检验，而非强制实践顺应规范所确定的维度，出现削足适履之虞。中国大陆地区审判实践中所应用的诉讼标的观对理论学说的背弃，也向民事诉讼法学人警示了这一点。这种背离要求我们应该关注中国的司法审判实践，而并非一味在理论上寻找漏洞而后以“打补丁”的方式完善此理论。

［1］吴英姿.诉讼标的理论“内卷化”批判［J］.中国法学，2011(2):178.

［2］徐国栋，贝特鲁奇，纪蔚民.《十二表法》新译本［J］.河北法学，2005(11):2－5.

［3］拉伦茨.德国民法通论(上)［M］.王晓晔，邵建东，程建英，等，译.北京:法律出版社，2003:245.

［4］王洪亮.实体请求权与诉讼请求权之辨［J］.法律科学，2009(2):104.

［5］梁开斌.民事诉讼标的研究［D］.厦门:厦门大学，2009.

［6］全国人大法制工作委员会民法室.中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京:北京大学出版社，2007.

［7］张卫平.论诉讼标的及识别标准［J］.法学研究，1997(4):66.

［8］梁开斌.美国民事审判对象述评［C］//张卫平，齐树洁.司法改革论评:第8 辑.厦门:厦门大学出版社，2008:337.

［9］高桥宏志.民事诉讼法:制度与理论的深层分析［M］.林剑锋，译.北京:法律出版社，2004:22.