网络侵犯版权归责原则的发展

■王 斌

21世纪以来，经济和文化的联系日益紧密，以知识和技术创新为核心的文化产业已经发展成为世界经济增长速度最快的一个产业部门。与传统产业相比，文化产业资源消耗和环境污染少、附加值高，对经济发展具有较强的拉动效应和“溢出效应”。目前，作为文化产业重要组成部分的版权产业已成为全球公认的朝阳产业，业已成为西方发达国家的主导产业和经济发展的战略重点。

知识产权制度出现于资本主义初期，19世纪的知识产权所有者建立了管理全球知识和艺术作品的贸易组织。20世纪末知识产权贸易的深度和范围带来了对国际知识产权体系大力改革的需要。[1](P214)近年来，虽然世界各国版权意识不断提高，版权保护力度不断加大，但互联网中侵权盗版问题并没有得到明显改观。有关知识产权的诉讼案件，超过90%集中在版权领域。在互联网还不普及的年代，由于侵权表现形式单一，电影院、广播、书店、录音制品店(黑胶唱片、磁带)，侵权行为只能在上述几个地点发生，复制手段的复杂化与传播手段和渠道的缺乏，为版权的保护形成了天然屏障。在互联网时代，版权以不再单一的形式传播，版权的数字化使得版权的复制与传播程序和流程成本急剧下降，在某种程度上甚至可以说成本趋近于零。由于宽带网络的普及与网络传播技术日益更新，被侵权的作品往往在被发现侵权之前，就已被大量网络用户下载、传播，使网上盗版泛滥。这绝不是我国特有的现象，而是一个世界性问题。英国最近的一个报道显示，3/4的音乐下载为非法下载。[2](P51)同时，互联网平台上的侵犯版权主体与形式也呈现出多元化趋势，许多个人网站、综合网站、专业网站、资源分享网站、论坛、社区以不同形式侵犯版权。一些大的资源供应网络商，还会把众多版权人的作品放在网上销售。实际上，版权制度自诞生之日起，就在不断接受并适应新技术带来的挑战。[3](P5)如何应对互联网时代对网络侵权归责原则的需求，成了我们必须面对的课题。

一、过错责任原则的限缩

过错责任是指行为人如行为存在过错就必须承担赔偿责任，有过错则有责任，无过错则无责任。《法国民法典》第1382条规定，任何行为造成他人损害时，因其过错致使行为发生的人，应当对他人承担赔偿责任。其他大陆法系国家也相继在其民法典或单行法中确立了过错责任的原则。过错责任也成了民法三大支柱原则，即所有权绝对性原则、契约自由原则和过错责任原则。过错责任原则的基石就是个人在法律不禁止的范围内可自行其是，同时，因为过错造成他人损害的行为必须承担相应的责任。我国《民法通则》明确规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、他人财产、人身的应当承担民事责任。”我国《侵权责任法》再次确立了过错侵权责任，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任”。互联网产业作为战略性新兴产业在世界各国均备受重视，出于扶持其发展的目的，相关政策、立法、判例等都出现了向其倾斜的趋势，传统的债权归责原则在互联网领域出现了限缩趋势。

(一)避风港原则

根据国际电信联盟最近统计，全球互联网用户总数已经达到20亿人，而联合国公布的最新统计数字显示，世界人口在2011年底突破70亿大关。所以，到2020年会有更多的人使用互联网。据美国国家科学基金会(National Science Foundation)预测，2020年前全球互联网用户将增加到50亿。联合国估计2020年世界人口将为75亿，大部分人将使用互联网。互联网的上传下载量是惊人的。如果将在互联网供应商平台个人的行为归责于供应商，这就要求供应商对其平台上的所有上传信息进行审查，导致其精力绝大部分要放在审查上面，工作量是巨大的。对于互联网产业来说，也将是沉重的打击。为了促进互联网产业的发展，避风港原则才逐步从美国向世界各国传播并得到确立。

作为1998年千禧年数字版权法 (DMCA)的组成部分，《在线版权侵权责任限制法案》首次为网络服务供应商提供了有条件的避风港，使其在一定条件下免于为他人的侵权行为承担法律责任。该法案第512条被称为避风港条款，该条明确规定在某些条件下，网络服务供应商可以免除因他人的侵权行为而承担相应法律责任。这种责任免除当然不是无条件的，要适用该条款必须满足以下几个条件:要求网络服务提供者实际上不知晓有关内容或行为构成侵权;由于实际上不知道，因而对不可能知悉的侵权事实或情况，要求网络服务提供者未从侵权行为中直接获得经济利益。在知晓和注意到侵权行为后或收到著作权人或其代理人发出的关于侵权事由的通知后，迅速删除或者阻止对其的访问。避风港原则的确立将网络服务供应商的债权责任在适用过错责任的原则上进行了一定的限制，规定其在不知侵权行为发生且未获利益的情况下，只要在接到著作权人或其代理人的通知后迅速删除即可以免除相应法律责任。该原则的确立，从根源上减轻了网络服务供应商的责任。因为作为网络服务供应商，如按传统的侵权归责原则，须对其提供的平台或是软件的使用尽到管理义务，须保障其平台或服务不被用于侵权，否则，其须承担侵权责任。避风港原则的确立在一定程度上使网络服务提供者避免了大规模诉讼与巨额赔偿的风险，有利于保护互联网产业的发展。

(二)红旗原则

如果单一适用避风港原则，不可避免地会出现网络服务供应商恶意提供非法版权内容的现象。只要其在接到通知后移除或删除就能免除责任，避风港原则将会给违法者提供一个违法且能免责的护身符。有鉴如此，需在避风港原则上设置红旗原则。红旗原则是“避风港”原则的例外适用，它是指如果侵犯版权的事实是显而易见的，就像飘扬的红旗，网络供应商就不能以不知道为免责理由来推脱责任。在上述情况下，即使没得到权利人的通知，只要存在侵权事实，就应当承担侵权责任。

从理论上来说，避风港原则与红旗原则是相辅相成的，这两者之间是紧密联系，密不可分的，避风港原则是一般原则，“红旗原则”是在特殊情况下适用。通常情况下，网络供应商只需对其违反避风港原则的情况承担侵权责任。但是，如果存在以避风港原则为保护伞，故意从事或默许侵犯版权行为发生时，互联网供应商就应为此承担责任。

二、间接侵权责任的引入

P2P是英文Peer－to－Peer(对等)的简称，又被称为“点对点”，是一种网络技术，P2P还是英文Point to Point(点对点)的简称。它是下载术语，意思是指在用户下载的同时，用户的电脑还要继续作为主机之一上传下载的文件，这种下载方式，人越多速度越快。后来该类型的软件搜索功能愈发完善，会形成索引，并将相关信息传送给其他用户。在很长一段时间内，P2P技术被用来当作规避版权问题的一个手段，P2P软件供应商通常认为其只是提供一个资源共享平台，并不必然知晓共享的内容，也不必对共享内容进行审查，因此也并不需要对共享的内容负主要责任。

(一)美国P2P软件归责

P2P软件可以使文件分享从其他用户处获得，而不是一个中心供给者，这使得下载更加容易和快捷，版权官司会在软件供应商和版权所有者之间开展。[4](P33)关于P2P软件供应商是否应承担侵权责任一直存在争议，直到MGM.V.GROKSTER.案最终结案，美国才真正在版权侵权归责原则中引入了间接侵权原则。美国美高梅制片公司起诉葛罗科斯公司和流媒体网络公司，要求上述两家公司承担侵权责任。在法庭调查中法院查明上述两家公司在运营过程中，使用其软件的绝大多数下载行为均为侵权行为，上述公司内部文件也显示其开发软件的目的在于吸收因侵权而被关闭的Napster用户，且存在为下载盗版电影的用户提供观看方面的技术指导，它在版权方通知其存在侵权行为后也不加改善等情况。另外，法院查明，上述公司还通过自动弹出时的广告窗口获利丰厚。根据美国联邦最高法院的判决，网络供应商具备引诱使用者侵权行为发生的意图与行动，所以判决被告承担间接侵权责任，即如果开发某种软件的公司存在有意强调软件侵犯他人版权的用途，并明示或暗示用户进行这种行为，实际上起到了鼓励用户侵权的事实，因此应对用户对版权方的侵权行为承担法律责任。

(二)欧洲P2P软件归责

早年欧洲法院在审理P2P软件侵权的时候所持的观点基本一致，即P2P软件的供应商不应为用户使用P2P软件交换文件而承担侵权责任，因为供应商不能控制在其网站上交换的内容。同时，法院一般都会裁定网络供应商人不构成故意侵犯著作权，因为实施侵权人并非网站所有人，通过网站进行侵权行为的单个用户。但是近年，随着版权产业要求逐步提高，欧洲法院的判决习惯正在潜移默化地发生变化，最近法院的判决显示出一个新趋势，即对版权人的保护力度逐步得到加强。比利时某法院最近作出一个决定性裁决，要求一个行业中处于领先地位的网络供应商负过滤非法下载责任。这也是欧盟法院首次命令网络供应商过滤非法下载行为。[5](P41)可以预想，欧盟法院对版权的保护力度将不断增强。

(三)欧美P2P软件归责原则比较

虽然在法院的判决上，欧洲法院与美国法院有一定的差别，但保护的法益并无根本区别。一方面，就像当年英国议会在受到广泛批评之后，为保护作者的权利制定《安妮法》一样，[6](P20)美国版权产业影响力比欧洲版权产业的影响力要大得多，其影响力大小对法院判决产生决定性影响。另一方面，两者之间其实也并不存在根本冲突，美国相关判例强调的是引诱侵权问题，只有存在引诱事实，就构成侵权，这在大陆法系也必然会认定为侵权。该类型案件的关键之处就在于P2P软件的供应商是否存在引诱行为，或是其他实质鼓励或变向鼓励侵权的行为。

如果要确立间接侵权责任，版权人要在三个方面加以证明:一是侵权已经发生;二是软件供应商对侵权行为可以实际控制或存在监管义务;三是软件供应商存在直接利益。在这三个方面，软件供应商对侵权行为可以实际控制或存在监管义务的举证非常困难。而如何确认其存在实际控制行为或监管贻误又是追究软件供应商责任的关键，因此，必须对此发展出相应的举证责任分配原则。

三、逐级回应制度

近20年来，技术发展使得版权人难以有效维护合法权益。为保护版权人合法权益，许多国家建立了逐级回应制度，以便重新激发市场活力，促进消费者回归合法市场。[7](P24)逐级回应制度，又称为“三振出局”，三振出局原是棒球运动中的一项术语，是指在投球手连续投出三个好球的情况下，对方的击球手全部没有打到，该击球手被判出局。“三振出局”这一术语近年来被运用到版权保护领域，指网络用户侵犯版权人的版权后，由版权人告知网络供应商，由其通知涉嫌侵权的用户，在累积三次通知后，网络供应商将终止与该用户间的服务协议，停止为其提供网络服务。版权人还可以根据法律的相关规定对侵权人提出索赔。

(一)各地逐级回应制度的立法尝试

法国最早通过立法确立了逐级回应制度，其后韩国、我国台湾地区都有了立法尝试。但逐级回应制度立法并非一帆风顺，以新西兰为例，早在2008年，新西兰“三振出局”的法律本已通过议会审议，但由于归责原则过于严苛，且未考虑到学校、图书馆等情况，而受到公众广泛指责，新西兰政府不得不于2009年3月将其废止。2010年2月23日，新西兰政府又推出《版权 (非法文件共享)修正法案》，但在各方压力下最终未能如期生效。新西兰议会于2011年4月14日再次召开紧急会议，通过《版权(非法文件共享)修正法案》，使得原定于2010年10月1日施行的法案，推迟至2011年9月1日才生效。此次通过的修正法案对原先的“三振出局”制度进行了修订，主要包括:将先前侵权人无视三次警告后由地区法院责成网络供应商暂停侵权人网络连接，改为由版权法庭负责实施后续的惩罚举措;将网络供应商的定义明确为网络地址提供商，将大学和图书馆排除在外。修订后“三振出局”的规定更加明确具体。对如何发出通知，通知方式都作了明确规定，同时确定由法院执行后续惩罚措施并通知网络供应商停网，这些规定更具操作性与适法性，避免了实施过程中的争执与法律诉讼。

(二)逐级回应立法中存在的问题

逐级回应原则在英法等国率先推行，并在一定的程度上取得了良好的效果。但其推行中还是存在一些问题必须解决。首先，如何保护个人隐私权。如果要对某个用户的违法情况进行统计，涉及个人隐私权的保护问题，如何在法律的范围内对用户进行监管也是一个必须面对的问题。其次，如何准确确认违法下载者。根据现有技术，在正常情况下，网络供应商能准确确认违法下载者，但在用户使用代理服务器、路由器等情况下如何确认使用者是一个比较困难的问题;其次，如果多人使用同一网络，如因他人的原因导致网络被停，是否存在公平性的问题;另外，对于非故意下载的情况如何处理也没有明确规定，如何保证善意者的利益也值得关注。

四、结语

网络的发展对版权保护提出了更高要求，如何在加大版权保护力度的同时避免对互联网产业的发展造成不良影响，需要找到一个动态平衡点。侵权责任范围的限缩、间接侵权责任的引入和逐级回应制度的完善促进了民事归责原则的发展，适应了网络发展与版权保护之间动态平衡的需要。我国拥有世界上最多的网络用户，网络的迅猛发展为我国的文化建设事业做出了重要贡献。但不可忽视的是，网络侵权行为普遍存在。为维护版权所有者的合法权益，为促进网络健康发展，我们有必要根据自身发展的现实，在借鉴国际成熟经验的基础上发展民事归责原则，有利于文化建设事业。

[1](美)罗纳·V.贝蒂格.版权文化——知识产权的政治经济学[M].沈国麟，译.北京:清华大学出版社，2009.

[2]Brian Pearl:Usinguncertainty in Communications Law to Fight Online Copyright Infringement，LosAngeles Entertainment Law Review， 2011， OCT.

[3]丛立先.网络版权问题研究[M].武汉:武汉大学出版社，2007.

[4]Adam Langston:Protectinganonymous Defendants in Copyright Infringement Actions， Stetsonlaw Review， 2012，MAY.

[5]Ke Steven.Wan:Manging Peer－ to－ Peer Traffic with Digital Finger Printing and Digital Watermaking，Southwestern Law Review，2012，FEB.

[6]Constance Boutsikaris:Ew Litigation Businessatrategies and Their Impact on Innovation，Copyright law Review，2012， FEB.

[7]JohnM.Owen:Raduated Repose Systems and The Market for Copyright Works， Berkeley Law Review，2012，JUNE.