论非全日制劳动者劳动报酬权的法律保障——以小时最低工资标准为中心

李秀凤

(1．济南大学法学院，山东济南250022;2．武汉大学法学院，湖北武汉430072)

论非全日制劳动者劳动报酬权的法律保障
——以小时最低工资标准为中心

李秀凤1，2

(1．济南大学法学院，山东济南250022;2．武汉大学法学院，湖北武汉430072)

非全日制劳动者的劳动报酬权保障主要体现在最低小时工资标准和劳动者的劳动报酬支付保障两个方面。各地最低小时工资标准中包含的内容差异很大，不能直接反映劳动者的劳动报酬水平。整合地方立法资源，把均等待遇原则作为非全日制用工劳动条件适用的指导原则，统一最低小时工资标准的构成要素，是规范和促进非全日制用工发展的首选之策。

非全日制用工;劳动报酬权;最低小时工资标准;均等待遇原则;法律保障

扩大就业是民生之大事，非全日制用工作为一种灵活就业形式在政府促进就业政策中起着举足轻重的作用。然而，现行立法关于非全日制劳动者劳动报酬权的规定严重制约着非全日制用工的规范发展和劳动者正当权益的基本维护。本文以非全日制劳动者劳动报酬权的集中体现——最低小时工资标准为例，探求劳动者的劳动报酬权保障之策。

一、我国地方最低小时工资标准之考察

非全日制劳动者的劳动报酬权保障主要体现在小时最低工资标准和劳动者的劳动报酬支付保障两个方面。国家层面的立法集中于《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发［2003］12号)(以下简称《意见》)、《劳动合同法》及其《实施条例》中，规定相当简单。各地关于非全日制劳动者劳动报酬的差异性集中体现在小时最低工资标准规定上，即小时最低工资标准是否直接包含用人单位和个人应缴纳的社会保险费。综合考察，各地对此问题的处理主要有两种方式:

一种方式是，明确规定小时最低工资标准中不包含个人和用人单位依法缴纳的社会保险费，如上海、西藏、青海、宁夏、陕西、河南、安徽、福建、江西、重庆等地。《上海市人力资源和社会保障局关于调整本市最低工资标准的通知》(沪人社综发(2011)24号)第2条:“小时最低工资标准从9元调整为11元。小时最低工资不包括个人和单位依法缴纳的社会保险费，相关社会保险费由单位按规定另行支付。”《关于调整河南省最低工资标准的通知》(豫人社劳资［2010］3号)第1条规定:“月最低工资标准不包含职工个人缴纳的各项社会保险费和住房公积金。职工个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金由用人单位另行支付。”小时最低工资标准参照执行。西藏、青海、宁夏、陕西、安徽、福建、重庆等地在执行《最低工资规定》(劳动和社会保障部令第21号)时没作细化规定。

第二种方式是，规定小时最低工资标准中包含个人或单位依法缴纳的社会保险费，其中又包括二种情形:其一，规定小时最低工资标准中不但包含劳动者本人应缴纳的社会保险，还包括用人单位应缴纳的社会保险，而所包含的社会保险类别有不同规定。北京《关于调整北京市2011年最低工资标准的通知》(京人社劳发［2010］300号)第2条:“非全日制从业人员小时最低工资标准由11元/小时提高到13元/小时;非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由25．7元/小时提高到30元/小时。以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。”黑龙江、吉林、辽宁、河北、湖北、湖南、贵州等地的小时最低工资标准中包含单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费，而所包含的个人负担的险种没作明确规定。其二，小时最低工资标准中仅包含个人依法应缴纳的社会保险费，不包含用人单位依法缴纳的社会保险费，如内蒙古、甘肃、天津、山东、江苏、浙江、云南、广西、四川、广东、海南等地。需要说明的是，新疆的规定比较特殊，将最低工资标准分为两种形式，一种是包括“三险一金”的月最低工资标准，另一种是不包括“三险一金”的月最低工资标准，而在小时最低工资中是否包含“三险一金”没作明确规定。

就小时最低工资标准中包含的险种类别而言，各地的规定也不一样。在五种基本社会保险中，基本养老保险和基本医疗保险都在包含之列。由于工伤保险和生育保险个人不负缴费义务，所以这两类社会保险只存于“明确规定小时最低工资标准中包含用人单位及劳动者本人应缴纳的社会保险”中;工伤保险是《意见》赋予用人单位的强制性义务，属于包含之列;生育保险，几乎没有涉及;有的地区把失业保险包含其中，如北京、浙江、云南，而黑龙江、辽宁、河北、湖北、贵州则不包括。值得一提的是，有的地区在小时最低工资标准中还考虑到住房公积金问题，如吉林、内蒙古、天津、山东、江苏、江西、云南、广西、四川、海南。

从各地规定来看，2011年小时最低标准工资差异很大，北京最高，13元/小时;广西最低，6元/小时。但是，仅从数字上并不能说明非全日制用工劳动者待遇的高低，因为各地小时最低工资标准中关于是否包含“三险一金”的规定不同。如果把此因素考虑在内的话，各地非全日制用工劳动者的工资待遇最高的是上海，11元/小时，因其不含个人和单位依法缴纳的社会保险费，即其劳动者获得的是到手的纯收入;而北京则不是，因为北京13元/小时工资待遇中包含用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。最低的仍是广西，因其包含职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金。其余各地小时最低工资标准的制定基本上都与其经济发展水平相适应。

在地方性规定中，关于劳动报酬的问题还体现在对劳动报酬的支付保障上。北京、新疆、重庆三地还特别规定对用人单位克扣或者无故拖欠非全日制从业人员工资的行为严肃查处，除须支付全额工资外，还应加发一定数量的补偿金。

二、对非全日制劳动者劳动报酬权保障的现行立法评析

关于非全日制用工劳动报酬权的上述规定规范了非全日制用工行为，为非全日制劳动关系的健康发展拓宽了空间。但是，仔细考究，现行立法仍有许多不足之处。

(一)地方立法的差异致使非全日制劳动者的权益保护参差不齐

在最低小时工资标准上，是否包含社会保险以及包含的社会保险类别规定不一。这种差异性规定，必然会带来适用上的混乱，并进而为用人单位把最低标准作为普遍的“适用标准”提供方便之机。“降低雇用之劳动条件保障，虽然在短期内有助于企业因应市场变化的适应能力，但就中长期而言，事实上是强迫受薪阶级承担不保护非典型劳动关系劳工之社会压力，导致就业市场的不稳定，甚至使失业人数攀升。”［1］(P329)国外劳动立法为防止用工歧视，在非全日制劳动者的工资待遇上，大多采取比较性标准，适用比例原则予以规定。如德国《非全日制及定期劳动契约法》规定:“用人单位支付给从事非全日制用工的劳动者的劳动报酬按照该劳动者工作时间与全日制用工工作时间的比例折算后，不得低于从事全日制用工的劳动者的劳动报酬;作为参照的全日制用工的劳动者应当在同一企业内从事相同或者类似工作，如果同企业内没有可以作为参照的全日制用工的劳动者，则在同一劳资协议适用范围内或者同一行业内确定作为参照的全日制用工的劳动者。”［2］“这样一种比较性标准有利于适应个案中不同行业、企业、工种等的具体情况，以达到非全日制用工和全日制用工在工资待遇方面实质的平等。因此，应当在坚持法定最低工资标准这一底线的基础上，结合具体情况适用比较性标准，确定从事非全日制用工的劳动者的劳动报酬。”［3］

(二)把保障工资作为工资支付标准，非全日制劳动者的劳动报酬权得不到充分保护

《意见》和《劳动合同法》都规定用人单位支付给非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准，这个“小时最低工资标准”是最低保障工资，是用人单位履行工资支付义务的最低底限，是地方立法的一个导向标。但是综观各地立法，一方面把劳动者工资待遇的“最低标准”当作“普遍标准”来适用，用人单位的工资支付也仅仅是以不跨越这条“警戒线”为限，使得劳动者享受不到应有的工资待遇;另一方面，这个最低工资标准不分行业、不分企业、不分劳动强度与难易程度统一适用，模糊了行业、企业及工种之间劳动者的差别，以形式的平等掩盖了实质上的不平等，这显然不是劳动立法之本意。

(三)关于非全日制用工工资支付保障问题的做法不一

各地关于工资支付保障的规定也不一样。有的地方对低工资、无故拖欠克扣工资的现象进行严肃查处，甚至规定了具体的责任，如重庆市就规定“除全额支付非全日制劳动者的工资外，还应加发相当于克扣或欠发工资额25%的经济补偿金”。很多地方则没有规定。

(四)关于非全日制用工加班问题的规定缺位

非全日用工的加班适用问题仍然困扰着目前的理论界及实务界。对此，《意见》和《劳动合同法》没有规定，而仅有的几个地方性规定也显得过于简单。对于非全日制用工而言，是否允许加班以及加班费如何计算问题不能简单言之。

在这个问题上，我们把目光投向国外。国外劳动立法把非全日制用工工作时间分为法定工时(非全日制用工法规定的工时标准，类似我国立法中的“4”小时与“24”小时的规定)和约定工时(非全日制劳动合同中约定的工作时间，约定工时只能低于或等于法定工时)，对非全日制劳动者应否给予加班待遇视情况而定，处理方式大致可分为五种类型:第一，规定超过法定工时工作的，必须依照加班工资率给予加班工资，如法国、德国。第二，规定超出约定工时的部分为加班，但不需支付加班费;对超出法定工时的部分才需依照加班工资率给付加班工资，如芬兰、挪威。第三，规定只要超出约定工时即必须依加班工资率给付加班工资，如瑞士。第四，原则上禁止部分时间工作劳工加班，但特殊情形除外，如意大利、瑞典;第五，对非全日制劳工加班之工资给付未作规定，如英国、比利时。［4］(P62)同时，国外劳动立法对非全日制劳工加班有工时限制及特殊情形下的限制。在工时限制上，有的国家直接规定不得超过劳动合同所约定的每周或每月工时的1/3，如法国;有的采取比较性标准，规定准许部分工时劳工加班的时数上限为按比例计算之全时劳工法定加班上限，全时劳工法定加班上限为一日2小时、一月15小时或一年100小时，如西班牙;有的规定只有特殊情形时才允许加班，且一年加班总时数也不能超过200小时，如瑞典。特殊情形下的加班限制主要体现在对怀孕及哺乳期妇女不得要求加班，在其他情形下的加班原则上应事先与工会商谈。［4］(P63)德国《非全日制及定期劳动契约法》对非全日制劳动者的工作时间转换请求权作了规定，第8条、第9条规定非全日制劳动者对其工作时间的延长或缩短具有请求权，雇主对劳动者的请求，除非基于经营上的合理考虑，否则应当予以同意。这里的转换请求权包括非全日制转换为全日制，也包括全日制转换为非全日制。第11条对劳动者的转换请求权予以保障，规定“劳动关系的终止是因为劳工拒绝从一个全时工作转换成部分工时工作劳工关系，或者反之，无效。有关终止劳动关系的权利基于其他原因不受变更”。

由上观之，我国对非全日制劳动者的加班问题应当给予关注，针对加班不同情形规定相应的时间段，并给予相应的加班待遇或者转换请求权。

三、加强非全日制劳动者劳动报酬权保障之建议

从20世纪70年代末、80年代初到现在，无论是发达国家还是发展中国家，非全日制就业都成为一种非常重要的劳动或者工作的形式。比如，英国全日制员工的人数逐年下降，而非全日制就业劳动力以及自主就业者已经达到了总就业人数的一半，其中非全日制就业者占一半以上。在一般工业化国家，非全日制就业也能够占到总就业量的12-30%左右，瑞典达到了25%，荷兰达到29%。我国非全日制就业也呈逐年增长的趋势，［5］面对如此庞大的劳动力市场，学界应在现行立法的基础上加深对非全日制劳动关系的研究，特别关注其基本权益——劳动报酬权的保护，以回应实践发展的需求。

(一)整合地方立法规定，甄别优劣，扬善去弊，完善国家层面的细化规定

由于经济发展水平的差异，各地在国家立法精神的指引下就某些细节性问题作出差异性规定合情适理，但是在一些基本制度的设计上，特别是关乎非全日制用工权益保护的关键性问题上，如小时最低工资包含的项目、非全日制用工加班待遇等问题，需要国家统一规定，以防止非全日制工的滥用，保护非全日制劳动者权益，从而促进非全日制用工的健康发展，以便于充分发挥非全日制用工形式在国家促进就业政策中的作用。

(二)将均等待遇原则确立为非全日制用工劳动条件适用的指导原则

关于劳动条件有两大重要原则:一为劳动条件基准法定，另一则为均等待遇。基准法定为对劳动条件之介入、监督、干预以避免劳动条件偏高或偏低;均等待遇为对劳动关系中同为受雇人之间因种种原因而形成差别待遇，或产生歧视现象加以防止或禁止。前者是政府为避免劳动条件因劳资谈判能力差别进行自由协商时出现不平稳、不公正现象，如果劳动条件过高会增加企业用工成本，过低则影响劳动者生活水平，因此设定最低基准;后者则为避免劳动关系中同为受雇人因种种原因而形成差别或歧视现象。［6］(P195-204)我国劳动立法简单地确立了非全日制用工的劳动基准，而均等待遇原则没有规定。均等待遇原则，主要目的在保障部分工时劳动与全时劳动均等的保护，但实际上在均等的程度上，则会因工作时间比例的不同而产生薪资不同等事项的差异，因而可将之区分为绝对平等与相对平等。所谓的绝对平等指在与短时间劳动无关的权利事项上，应享有与全时劳动者同一的保护。如团结权、团体协商权与担任劳工代表之权利，职业安全与卫生，就业与职业歧视;后者则指因工作时间的短少，而依比例计算的保护，即同等的保护。如基本工资保护，社会安全同等保护，劳动条件同等保护(母性保护、解雇保护、特别休假与固定假日、病假)，对工作时数与工资收入低于特定标准之部分时间工作劳工，除职业给付与母性保护外，得排除上述社会安全与劳动条件现行保护事项之适用，但这特定标准的规定应相当的低才合理。［7］(P42-43)我国关于非全日制用工的立法应确定均等待遇原则，明确非全日制劳动者有不受歧视的权利，在工资待遇、休息休假、解雇保护和社会保险待遇方面给予在法定最低标准的基础上按比例享有与全日制劳动者同等的权利。如德国《非全日制及定期劳动契约法》第2条和第4条规定:用人单位支付给非全日制劳动者的劳动报酬按照其工作时间与可比较的全日制劳动者工作时间的比例折算后，不得低于可比较的全日制劳动者的劳动报酬;作为参照的全日制劳动者为在同一企业内从事相同或者类似工作，如果同一企业内没有可以参照的全日制劳动者，则在同一劳资协议适用范围内或者同一行业内确定作为参照的全日制劳动者。这样的规定可以有效平衡不同行业、企业、工种的非全日制劳动者与全日制劳动者之间的差别待遇，从而为非全日制用工的规范发展奠定基础。

(三)统一非全日制用工小时最低工资标准的构成要素

为保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，劳动立法制定了最低工资标准。最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资制度肇始于1894年新西兰颁布的《劳资协调与仲裁法》，之后各国纷纷效仿。我国关于最低工资制度的制定及实施相对较晚，且立法层次较低。1984年我国宣布承认国际劳工组织1928年制定的《确定最低工资办法公约》，1993年原劳动部制定了《企业最低工资规定》，1994年《劳动法》以国家立法的形式确立了我国的最低工资保障制度，2004年原劳动和社会保障部颁行《最低工资规定》、《企业最低工资规定》同时废止。《最低工资规定》明确了制定最低工资水平的参考因素，首次明确出台小时最低工资标准，要求缩短标准调整期限，授权地方根据当地实际制定适合于本地的最低工资标准，指出确定最低工资标准的三种方法:社会平均工资法、比重法和恩格尔系数法。明确规定:“确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。确定和调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。”通观各省，其最低工资标准普遍较低，“有研究资料表明，全国没有一个省市的最低工资达到国家要求，即当地月平均工资的40%-60%，这也是国际上通用的最低工资标准”［8］。而且还有一个特殊现象，越是经济发达省份，最低工资标准相对较低。

造成我国最低工资普遍较低的关键原因在于:虽然《最低工资规定》确立了一些影响最低工资水平的因素，但采取的是简单统一的地区性模式，由各省自主决定其所颁布的最低工资标准是否包含劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金等因素，全国没有一个统一的标准，致使表面上看起来有的工资水平很高，但劳动者真正享受到的待遇却较低。既然最低工资是一项规范的制度，全国的标准就应该一致，而不应由各省自由选择。因此，我国应统一规定各地最低工资标准中应包含的因素，如将劳动者个人应缴纳的社会保险费明确规定纳入到最低工资的发放中，因为无论对于全日制劳动者还是非全日制劳动者来说，劳动仍是其谋生的手段、是其维持生活的需要，不能因为就业形式的不同而受差别待遇。另外，针对我国最低工资标准采取单一地区性模式的缺陷，我国可以借鉴英国最低工资标准采取的工种性模式为主、特殊群体使用例外规定的模式，考虑逐步把我国的最低工资标准改为工种性模式为主，同时对包食宿、季节性生产等设置例外规定，这样既容易实施，又能兼顾各方的利益。［9］

(四)明确界定非全日制工的加班，赋予劳动者工作时间转换请求权

《劳动法》是针对全日制用工而设计的，对非全日制用工的加班加点行为并没有相关规定。实践中非全日制工超工时工作的现象大量存在着，对此如何认定?是非全日制工的加班加点行为还是非全日制工向全日制工的转化问题，在立法中必须予以明确。“对于非全日制用工来说，由于工作时间有严格的小时界定，因此一般情况下是不能进行加班工作的，但在特殊情形下，我们也不能完全排除加班情形的出现。”［10］对非全日制用工可以延长工作时间，但每日不得超过1小时，每周不得超过5小时。此时，为保护非全日制劳动者的合法权益，我国立法可借鉴德国和我国台湾地区的做法，针对用人单位存在长期延长工作时间的情形，赋予非全日制劳动者工作时间转换请求权，对于在约定之外法定之内的工作时间的延长，劳动者可以请求用人单位变更劳动合同条款，以实际履行的劳动时间为其约定内容;而对于长期超过法定工时上限的行为则涉及“以非全日制用工之名，行全日制用工之实”，立法应明确此种情况为全日制用工。其实，立法对延长工作时间作出明确具体的规定，是对非全日制劳动者加强保护的最重要的一环，尤其是对那些为逃避责任而想方设法变相使用非全日制劳动者的用人单位是一个有效的制约。而如何计算非全日制用工延长工作时间的劳动报酬呢?从法律适用的平等性与统一性方面考虑，还是沿用《劳动法》关于全日制用工的相关规定较为妥当。

劳动报酬权的维护是非全日制劳动者权益保障之根本。在现行劳动立法偏于保护全日制劳动者权益、弱于保护非全日制劳动者合法权益的背景下，加强非全日制劳动者最基本权益——劳动报酬权保障的研究，具有较强的现实意义。非全日制劳动者劳动报酬权的切实保障能够有效地推动非全日制用工的健康发展，能够大力促进政府扩大就业目标的实现。

［1］谢棋楠．美加非典型劳动关系之研究［C］//冯彦君．和谐社会建设与劳动法保障——劳动法·社会保障法前沿专题研究系列．北京:中国劳动保障出版社，2008．

［2］王倩．非全日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例［J］．法学，2007，(7)．

［3］浦纯钰，朱竟艳．非全日制用工制度的缺陷及其完善［J］．辽宁行政学院学报，2009，(12)．

［4］陈正良．部分时间工作劳动基准法制之研究［M］．台北:台湾劳资关系协进会印行，2003．

［5］灵活就业人员实施劳动合同法研讨会实录(上)［EB/OL］．(2012-09-10)［2013-01-10］．http://www．ciir．edu．cn/ index．html．

［6］黄越钦．劳动法新论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

［7］陈玲俐．部分工时劳动法制之研究［C］．台北:“国立政治大学”劳工研究所论文，2004．

［8］胡建明．最低工资制度现存的主要问题及对策探析［J］．特区经济，2008，(3)．

［9］姚先国，王弟海，易定红，李坤刚．专家谈:最低工资制度的完善［J］．中国劳动，2010，(7)．

［10］尚春霞．从劳动合同法看我国非全日制用工［J］．劳动保障世界，2009，(9)．

责任编辑：贾岩

D922．5

A

1671-3842(2013)03-0071-05

10．3969/j．issn．1671-3842．2013．03．14

2013-01-12

李秀凤(1976-)，女，山东枣庄人，讲师，经济法学博士生，研究方向为经济法学、劳动法和社会保障法学。

国家社科基金项目“中国非全日制劳动者权益保护研究”(09BFX059);山东省社会科学规划研究项目“山东省非全日制用工劳动保护现状及对策研究”(09CFXZ24)。