加快我国期货市场法制化建设的探讨

盖 锐，李大伟

（金陵科技学院商学院，江苏 南京 211169）

期货市场是买卖期货合约的市场，期货交易是指交易双方在金融期货交易所内达成协议或成交后，不立即交割，而是在未来特定时间按现已约定的价格买入或卖出某一金融期货合约的一种交易。完整有效的期货市场具有三大功能：规避风险功能、价格发现功能、风险投资功能。期货市场独特的交易规则和高风险性，决定了健全期货交易的法律法规制度是规范期货市场正常运作、推进期货市场健康全面发展的关键因素［1］。期货市场法制化是指通过制定与期货相关的法律法规，明确期货市场上的行为规范和权利义务内容，以法制的权威来实现期货市场的规范化和制度化发展。

一、我国金融期货市场的立法状况

中国的期货市场萌芽于晚清时期，到民国时期有了一定程度的发展。但新中国建立以来，由于我国长期实行的是社会主义计划经济体制，从而使基于市场自由理论的期货市场在我国出现了长达40年的空白发展期，也导致了我国期货市场法制化建设历程的巨大断层。改革开放后，伴随着市场经济国家战略的出台和市场经济的发展，我国期货市场开始发展。1990年国务院批准郑州粮食批发市场引入期货交易机制，标志着我国期货市场获得再生。由于再生的期货市场是在政府政策推动下建立和发展起来的，所以，这一时期的期货市场法制化建设与期货市场的发展并不同步，法制化建设明显滞后于期货市场的发展。此后，期货市场历经两次政策性清理整顿，逐步回归了法制化建设：1999年国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，标志着我国重启期货市场法制化建设；2004年国务院颁布了《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，这个意见的颁布为期货市场法制化阶段性建设指明了方向。为进一步适应期货市场发展的新需要，国务院于2007年对《期货交易暂行条例》及配套规范进行了全面修订并颁布了《期货交易管理条例》，为以股指期货为先导的金融期货时代的到来铺平了道路。

近几年来，尤其是国务院《期货交易管理条例》实施以来，我国期货市场获得快速发展。现阶段，我国已初步形成以“一个‘条例’、两个‘司法解释’、十个‘办法’”为总体格局的期货市场法律法规体系［2］，见表1。

表1 现阶段我国期货市场法规体系

我国的期货市场走的是先发展后立法的道路，因而其法律法规明显滞后。伴随着市场经济的深入改革，稳步发展期货市场势在必行，期货市场法律法规也亟待健全。当前我国期货市场法制化建设存在的问题主要体现在以下几个方面：

（一）立法层次低，缺乏期货基本法

目前我国虽然已经形成了规范国内期货市场的诸多法规，但是期货市场法制化进程仍然存在滞缓的问题。在我国银行、证券、期货、保险、信托、基金等六大金融行业当中，唯独期货还没有立法，已不能适应我国期货市场快速发展的需要［3］。当前阶段，我国已经形成以《期货交易管理条例》为核心的期货市场法规体系，但是，作为高度专业化和高风险的期货市场，至今仍没有一部规范其行为的基本法，不能不说是期货市场最大的薄弱环节［4］。立法层次低的一个弊端是各个期货交易所可以盲目推出新的金融期货品种从事交易，卖到过度，投机盛行，引发严重违规风波；另一个弊端是期货市场出现问题，只能由地方行政部门干预，这又会引发政出多门、政策之间的相互矛盾、体系混乱等问题。市场发展，法律法规先行，这是期货市场发展规律的内在要求。期货基本法是确立期货交易的基本原则、基本制度以及期货交易主体组织的根本法。制定期货基本法对于总结我国期货市场发展经验，明确市场定位，提高市场效率，促进市场创新，以及保护投资者合法权益都具有重要意义［5］。

（二）法规制度不完善，内容不严谨

我国当前的期货市场法规体系在期货保证金制度、投资者适当性制度、信息公开制度等方面进行了较为明确的规定，但这一体系也存在着诸多的弊端和漏洞：作为市场组织者的期货交易所仍实行行政管理体制，并未真正市场化；期货新品种上市的审批手续繁冗而导致上市困难；现行的分级结算制度存在风险管理漏洞，不利于我国期货市场做大、做优、做强；期货公司业务范围过于狭窄，相对于国外期货公司的融资、结算、交易、咨询、代理、基金管理六大功能来说，我国的期货公司仅仅起着交易通道的作用，这在很大程度上成为期货公司利润低下的重要原因；中国证监会的权力配置存在不足，准司法权缺失；期货公司与客户的法规关系模糊不清，两者之间究竟是何种关系，我国现行法规至今尚无定论［6］。显然，当前的期货市场法规体系内容过于简略，缺乏可操作性，甚至许多重要内容处于空白状态，某种意义上来讲，这一法规体系已不能适应我国期货市场大发展的要求。

（三）法规政策化，欠缺稳定性

当前我国的期货法规体系有着明显的政策特点，不利于显现法规的权威性和稳定性。如关于期货公司的登记管理制度就曾有过多次变动，虽然变动的出发点在于逐步加强管理，但其朝令夕改的政策特点使期货法规体系呈现出“政法不分”的特点，有损于法规之威严。例如，中国证监会为控制国债期货风险，于1995年2月发布了《关于加强国债期货交易风险控制的紧急通知》；发现作用不大时，于1995年3月又发布了《关于落实国债期货交易保证金规定的紧急通知》；针对国债期货交易中出现的少数会员和客户超额持仓企图操纵市场等问题，中国证监会又发布了《关于暂停国债期货交易试点的紧急通知》。这些做法，给人以“亡羊补牢”的感觉，虽然有一定的效果，但损失已成现实［7］。这种金融期货市场法规的政策化和不稳定性，大大影响了执法的效果，导致有些违法行为难以在现有的法规调整范围内受到约束和制裁。

二、发达国家期货市场法律法规制度的借鉴

市场经济本质是法制经济，运用法律法规手段确保期货市场的公开性、竞争性和规范性是世界各国通行的做法。是否具有完善的期货基本法标志着一国期货法律法规制度的发展水平。研究世界主要期货市场的法律法规，对中国期货法的制定具有重要的借鉴意义。

（一）美国的期货立法充分体现了对投资者的保护

美国是现代期货交易最早的国家，1848年美国芝加哥期货交易所（CBOT）成立，标志着现代期货交易的开始。美国最早的期货法是1921年出台的《期货交易法》，规范了当时提供服务的9家期货交易所。此后不断修订、更新，颁布了系列立法。2000年12月11日，美国通过《2000年商品期货交易现代化法》，这是一部着眼于整个金融市场改革的法律，也是现行美国期货市场的主要法律之一。该法针对期货市场的重要内容有：第一，保护投资者。该法立法目的为“阻止和防止价格操纵或其他任何破坏市场整体性的行为；确保本法规定的所有交易的财务真实性并避免系统危机；保护所有的市场参与者以防其被欺诈或其他滥用买卖行为以及滥用顾客资产行为；并且促进合理的革新和商会间、其他市场间和市场参与者之间的公平竞争”。第二，将美国商品期货交易委员会（CFTC）角色变更为期货市场监督者。规定商品期货交易委员会“取得联邦财政管理权力机构要求的信息，以使管理机构履行管理或监督的责任”。第三，扩大市场参与者范围。规定市场参与者包括两种人：一种是合格合约当事人，即为自己利益行事的参与者；另一种是合格合约参与人，即合格的贸易实体［8］。

美国期货市场法律法规规范的核心是保护投资者。美国《期货交易法》第5章明确规定期货交易所享有制定交易规则、处罚违规者、仲裁等10项权力。期货交易的公正性、公平性、公开性和期货交易财务的健全性，都受到交易所和结算机构的微观监控。

而我国在期货市场中对法律法规责任的规定还很不完善。2007年修订的《期货交易管理条例》规定的责任中，基本上以没收违法所得、罚款、警告、记过、吊销营业执照等行政手段为主，没有对民事责任做出明确的规定，这对投资者的保护是非常不利的。因此，中国期货立法应完善违法行为的责任制度，把民事责任纳入期货法，规定期货经纪机构对投资者财产及权利保护的基本要求；同时，规定投资者保障基金制度，把保护破产期货经纪机构投资者债权落到实处。

（二）德国完善的期货法制体系使其自律管理规范有序

德国期货立法的主要特点是：

1.法律法规体系完整。德国期货市场法律法规体系由《证券交易法》、《交易所法》和各期货交易所的交易规则构成。2004年修订的《证券交易法》规定了其适用范围为“投资服务和投资附加服务的提供、交易所内外的金融工具交易、金融期货交易、金融分析及上市公司股东持有的一定比例表决权的变更”。在法规层面上，负责德国金融市场全面监管工作的联邦金融监管局和各州的相关条例，大多是监管性质的条例。因此，真正对期货市场的具体发展和规范直接发挥作用的，还是各期货交易所制定的交易规则。

2.监管体系健全。德国对金融市场实行三级监管：第一层面是联邦金融监管局，对整个金融市场实行全面监管；第二层面是州政府，州政府设交易所监管机构，但州政府的交易所监管机构与联邦金融监管局之间并无隶属关系，德国始终将州政府的监管看作是市场监管中的重要一环；第三层面是交易所，交易所设交易监察部门，德国充分尊重各期货交易所的自律监管。德国EUREX（欧洲期货交易所）和苏黎世EUREX各自的管理委员会，可自行直接决定在自己交易所上市交易的交易品种，而不受他人干预。

3.注重交易所自律管理。德国早在1892年就有《交易所法》，多次修改后，于2002年又颁布了新的《交易所法》，以规范交易所的组织和活动，明确交易所的权责。期货交易所的自律管理是德国期货市场管理中最直接有效且最为重要的基本形式。交易所的这种自主权，在某种程度上也促进了其期货市场的快速发展。

纵观世界上大多数国家的期货市场，都是由交易所自行决定上市的交易品种，而非实行政府监管机构行政许可制。而我国《期货交易管理条例》和《期货交易所管理办法》中诸多条款都规定了中国证监会对期货市场的行政监管权力，体现的是行政管理体制。事实说明行政干预越多，市场活动的空间越小。因此，中国要发展期货市场，就必须改革期货市场现行的行政管理体制。

（三）新加坡加强法制建设推动期货市场走向繁荣昌盛

新加坡有一个较发达的期货市场，这也是国际上比较有代表性的期货市场之一。新加坡政府一直将金融业作为本国经济发展的重要支柱，并为其作出了不懈努力。其中，充分利用后发优势加强法制建设，是新加坡期货市场繁荣昌盛的关键因素之一。

1.建立了较为完备的投资者保护制度。新加坡的《证券期货法》和《商品交易法》都规定了对期货市场的违法行为，如虚假交易、私下对冲、操纵价格、囤积行为及虚假陈述等行为，必须承担刑事责任和民事责任。受违法行为侵害的投资者，可以在违法行为人被宣告有罪之日起6年和2年内，向法院提起民事诉讼，要求其承担民事责任、赔偿损失。

2.建立了富有特色、内容具体明确的审计制度。新加坡《证券期货法》规定的审计制度比中国期货市场的审计制度更为具体。其明确规定，期货市场服务者可以自由选择审计人员为自己服务，只有在发生特殊情况时，如审计人员不按规定提交审计报告，审计人员认为期货市场服务者财务状况不佳、不合常规或存在欺诈，才由新加坡金融管理局直接委任。只要无恶意，审计人员所作的任何陈述都不受追诉。

3.建立了较完善的期货市场监管制度。新加坡期货市场的政府监管机构主要有两个：新加坡金融管理局和新加坡国际企业发展委员会。前者拥有对金融期货和能源期货市场广泛的监管权力，除期货市场的审批、规范，期货交易执照的颁发，期货交易行为的规制外，还有规章制定、命令发布等抽象行政权和账簿查阅权、调查权、特定事项审理权等具体行政权。后者享有《商品交易法》规定的其他商品期货市场相应的监管权，但其监管权力仅限于在新加坡商品交易所内交易的期货。

目前，中国的政府监管过于全面细致，而交易所的自律管理未受到应有的重视。期货交易所只能根据《期货交易管理条例》和《期货交易所管理办法》的授权，制定违规处理办法和在业务规则范围内查处违规行为，并对违规者实施纪律处分。实际上，期货交易所只起辅助监管的作用，且完全受制于中国证监会。这种体制使身处市场一线、最具监管优势的交易所未能充分发挥监管作用；同时，使中国证监会很难适应期货市场发展的需要。

三、推进我国期货市场法制化的几点思考

当前，期货市场已成为金融市场体系中不可或缺的重要组成部分，在完善社会主义市场经济体系、加速金融创新步伐、服务国民经济转型升级中发挥着日益突出的作用，但期货市场至今尚未立法，制约了期货市场在更高层次、更广范围服务实体经济。因此，加快期货市场立法，是当前推进期货市场改革创新的首要任务。基于此，笔者提出以下几点思考：

（一）构建以《期货法》为核心、以法规配套规定为补充的期货市场法律法规体系

期货市场是在现货市场的基础上发展起来的，是涉及到社会公众信用和利益的金融市场。加快构建期货市场法律法规体系以取代现行期货市场法规体系，以法制化建设实现期货市场的法治化是贯彻落实期货市场“积极稳妥”发展战略的现实要求。期货法立法早在七届全国人大的时候已经提出，之后又在十届、十一届全国人大中列入立法律法规划。当前阶段，构建期货市场法律法规体系的关键在于加快《期货法》的立法进程。

1.《期货法》的立法原则。立法原则是所制定法律的核心价值追求，是检验法律的重要标准。基于《期货法》在我国期货市场法律法规体系中的核心地位，在制定《期货法》时应坚持以下原则：第一，交易公平原则。交易公平原则是社会主义公平正义理念在期货市场的具体体现，公平的交易是市场活跃的保障，也是《期货法》立法所应坚持的首要原则。第二，市场公正原则。公正是法律的永恒追求，也是《期货法》立法的根本性要求。第三，信息公开原则。信息公开是期货市场得以产生的重要制度因素，公开的信息可以有效避免投资者投资的盲目性，维护市场的秩序和稳定；第四，风险管控原则。期货市场是一个高风险的市场，在运作过程中必须注重并善于利用法律进行从严风险控制。《期货法》立法原则不仅是我国《立法法》宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则在期货市场领域的具体体现，更是我国期货市场赖以存在和发展的根本。

2.《期货法》立法架构分析。《期货法》的立法架构是指《期货法》的内容在结构上的安排［9］。综合当前中国期货市场的现状以及我国金融立法的一般性原则，笔者认为，《期货法》的立法架构应包含十二章，即：总则、期货发行、期货交易、期货交易所、期货公司、期货中介机构及服务机构、风险控制与管理、投资者权益保护、期货业协会、监管管理、法律法规责任、附则。

3.在加快制定《期货法》的同时，要注重法规的配套制定与实施。“法律的配套立法”即制定法律的配套规定，主要是指国务院及国务院下属部门为保证法律法规的有效实施而对其中不具有操作性的原则性规范或概括性规定予以细化而制定的法规、规章和其他的规范性文件。在我国期货市场法律法规体系中，行政法规、部门规章以及其他规范性文件作为《期货法》的配套规定占有重要地位，是对《期货法》的细化和补充，两者共同构成了我国完整的期货市场法律法规体系。

（二）借鉴发达国家的成熟经验，制定符合我国国情的期货基本法

为实现我国期货市场法制化建设的跨越式发展，必须对西方发达国家期货市场法制化建设内容进行适当借鉴，博采众长；同时考虑我国期货市场实际，综合我国国情，积极探索市场发展与法制化建设之间的最佳平衡点，努力走出一条中国特色的期货市场法制化道路。

1.明确期货交易的范围，防止变相期货。期货与现货的主要区别是期货交易并不涉及实际货物所有权的转移，所转移的只是与这种所有权有关的、由商品价格变动带来的风险。变相期货的实质是披着期货交易的外衣行现货交易之实。对变相期货的否定并不是对现货市场创新的否定，而是要求现货市场的创新不能脱离现货市场的本质和功能。无论具体交易方式如何，只要现货交易演变成一种公众投资者可以广泛参与的金融投资工具，而又缺乏相应的监管，就势必导致市场秩序的混乱。因此，明确定义期货交易的范围，是进一步清理整顿非法期货交易活动的法律法规前提。

2.法定期货交易所、期货公司及服务机构的资格和职权。近年来，随着期货市场的迅速发展，期货交易所受到市场热捧，各种类型的期货交易所雨后春笋般涌现。据统计，近3年国内期货交易市场的数量翻了三番，已达到300多家。以文化产权交易所为例，仅2012年上半年，国内陆续开业的就已达18家。过快的发展必然带来市场的混乱，对期货交易所进行清理整顿是摆在期货市场立法面前的一件刻不容缓的事。同时，以《期货法》为核心的期货市场法律法规体系有必要明确期货公司及服务机构设立的资格条件以及内部的风险控制等，规范市场参与者，防范市场风险。

3.完善期货市场的避险功能，抑制过度投机行为，保护投资者。投资者保护是资本市场发展的永恒主题，期货市场同样如此［10］。规避风险是期货市场的本质性功能，然而，期货市场其中蕴含的巨大利益空间决定了市场参与者近乎狂热的投机行为，伴随巨大利益空间的市场高风险度由此显现出来。没有法制规范的期货市场往往只在意巨大利益空间而忽视市场高风险度，对风险的忽视必将为风险所偏好，由此带来的市场动荡对投资者构成巨大威胁。因此，必须通过法律法规理性的力量规范被利益所扭曲的期货市场，抑制过度投机行为，保护投资者利益。

4.发挥市场的主导作用，增强对期货市场的法律法规监管，实现期货市场的价格发现功能。当前在我国的期货市场中，政府仍发挥着重大作用，政策监管大行其道，“以政代法”现象弥漫于市场。期货市场并不排斥政府的管理，但是期货市场往往更适应市场的自我调节，这正是市场经济的天然属性。此外，政策监管具有极大的不确定性，这种不确定性往往限制期货市场的自由发展和市场功能的充分施展。因此，通过制定《期货法》等期货法律，以法律手段而不是行政手段加强对市场的监管，是期货市场健康发展的必然之路。

（三）法律去政策化，依法治理市场，捍卫法律尊严

政策是权力的表现形式，法律则是权力的文明的笼子，是政策的闪光的镣铐。如果说政策替代法律往往是政府的权宜之计，不得已而为之，那么政策与法律不分即“政法不分”则是对法律权威的极大挑战，是对法治国家的公然亵渎。实施法律去政策化策略，一方面要求立法机关在制定法律时，充分考虑社会发展规律，制定出具有前瞻性的法律法规；执法机关在行政管理中严格依法行政，按照法律规定管理期货市场即依法治市，行政政策的做出要符合法律要求并严格依照法定程序进行；司法机关在适用法律时要坚持司法公正高效权威的原则，捍卫法律正义，维护法律尊严。另一方面要增强期货市场参与者以及整个社会对立法、执法、司法活动的监督，以权利制约权力，让权力在阳光下运行。

四、结语

坚定不移地走法制化道路，将极大推动我国期货市场的发展并走向成熟。在宏观上，法制化道路将保证我国期货市场的积极稳妥发展；在微观层面上，法制化道路可以归结为对“交易公平、市场公正、信息公开和风险管控”这四个市场核心原则的追求。我国在制定以《期货法》为核心的期货市场法律法规体系的过程中，一切的制度安排都要围绕这四个核心原则来设计，只有这样才能真正实现期货市场的法制化建设目标。期货市场的法律法规化道路，实质是凭借法律法规理性力量的介入以解除市场的不完备性。因此，制定以《期货法》为核心的期货市场法律法规体系，完善期货市场法律法规制度，实现我国期货市场的法制化，是进一步释放我国期货市场的发展潜力，促进我国期货市场实现从量的扩张向质的提升转变的必由之路。

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