民间私募证券投资基金运营中的涉罪问题研究

王 冠

(河南财经政法大学法学院，河南郑州450002)

民间私募证券投资基金运营中的涉罪问题研究

王 冠

(河南财经政法大学法学院，河南郑州450002)

对于民间私募证券投资基金运作中的危害行为，刑法既要积极干预又要慎重适度。民间私募证券投资基金募集中可能构成的罪名有:非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，非法经营罪，虚假广告罪，擅自发行股票、公司企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪，虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪;民间私募证券投资基金运作中可能构成的罪名有:内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，违规披露、不披露重要信息罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪;民间私募证券投资基金清算中可能构成的罪名是妨害清算罪。

私募证券投资基金;运营;犯罪

自从上世纪90年代我国证券市场诞生以来，在市场各方参与主体的积极支持与监管层的精心呵护之下，我国证券市场有了长足的发展，特别是近年股权分置改革后，长期困扰我国股市发展的一大痼疾得以妥善处理，我国证券市场健康发展的根基更为牢固。是否拥有一个安全、高效、规范的证券市场业已成为我国经济能否保持又好又快发展的关键性战略因素之一。据统计，截至2009年，我国股市总市值已达24万亿元。在我国证券市场上，私募基金是表现十分活跃的一支力量，素以操作灵活、收益丰厚而著称。近年来，我国私募基金规模扩张速度惊人，据第四届私募基金高峰论坛消息，目前，我国私募基金管理规模已超过1万亿元，成为推动我国资本市场发展的主要动力之一。尽管私募基金在资本市场已经能够做到呼风唤雨，其发展潜力更是不容小觑，但作为市场自发的产物，除了少数情况外，目前我国大量的民间私募基金没有专门的法律规范予以规制，处于“名不正、言不顺”的尴尬地位。现实法律的空白虽然给民间私募基金业提供了灰色的生存空间，但也对其发展构成了相当不确定的政策法律风险。本文谨对民间私募证券投资基金运营中的涉罪情况予以分析，以期对解决实践中这方面的有关问题有所裨益。

一、民间私募证券投资基金运营中的危害行为入罪与刑法适度干预的合理性

尽管当前私募基金存在已成为一种客观现实，但对于私募基金的概念并无严格的法律界定。一般意义上，私募(Private Offering)与公募(Public Offering)是就资金募集方法之差异而言的，二者以是否向社会不特定公众募集资金为区别标准。私募基金是通过非公开方式向特定投资者募集资金而形成的集合投资单位。

目前我国有章可循的所谓“阳光私募”主要包括信托投资公司根据2001年6月中国人民银行发布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》和《信托投资公司管理办法》所设立的信托投资计划或资金信托计划，以及证券公司根据2004年1月中国证券监督管理委员会发布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》和《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》所设立的券商集合资产管理计划等。除此之外，活跃于我国证券市场上的大量的以投资管理公司、投资咨询公司、投资顾问公司甚至不挂公司名称的理财工作室、个人等名义，以受委托代客理财的方式募集资金并运作的民间私募基金，尚处于无法可依的处境。一方面，我国《证券投资基金法》第2条明文规定:“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。”因此，我国《证券投资基金法》只适用于公募基金，而不适用于私募基金。另一方面，虽然我国《信托法》允许委托人将其信托财产交由受托人管理或处分，但《信托法》颁布后，国务院办公厅于2001年12月发布了《关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》，该《通知》第2条明确规定:“人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以任何形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”易言之，只有中国人民银行(审批权现已转移至中国银行业监督管理委员会)批准设立的信托公司所募集的集合信托投资计划投资基金以及公募性质的证券投资基金才具有信托的合法身份，才可以适用《信托法》的规定，民间私募基金不能适用《信托法》的规定。因此，民间私募基金没有专门的法律予以规范。尽管如此，我国现行法律法规对于私募证券投资基金亦无一般禁止性规定。这样，基于“契约自由”的法律精神，民间私募基金的合法性应当受到肯定。

由于民间私募证券投资基金尚无正式身份，这种制度设计的缺失导致了这一领域的混乱与失序。一方面，制度设计的缺失直接构成了投资者利益保护的瓶颈，私募基金的投资者利益主要依靠基金管理人的自律，投资私募基金面临巨大的信用风险与法律风险。另一方面，制度设计的缺失造成对私募基金的监管不力，私募基金危害证券市场秩序的风险大增。

因此，面对这种局面，刑法必须积极干预，将私募基金实施的这些危害行为评价为犯罪并予以刑罚制裁，而不能消极放任。不能仅仅以私募基金管理人应承担民事责任、行政责任等为由来否定其应当承担刑事责任。在许多情况下，刑事责任与民事责任、行政责任的追究客体的行为构成是一样的。某种行为之所以构成犯罪被追究刑事责任，并非其特有的行为构成使然。刑法之所以作为独立的部门法，并非其具有独有的调整对象。刑法之所以作为公认的独立的部门法，应当归因于其特有的调整手段或曰制裁方法——刑罚的严厉性。在调整对象方面，刑法是法益保护的最后一道屏障，其调整对象是广泛的，我们可以说，刑法对于构成社会的方方面面的法律关系都要予以保护。其他部门法所设置的重重“防火墙”对某种危害行为都无可奈何的领域，正是刑法的用武之地。因此，对于民间私募证券投资基金运作中的严重危害行为，应当入罪，根据刑法将这些危害行为评价为犯罪并予以刑罚制裁。

同时，诚如德国法学家耶林所言:“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”［1］刑法适用必须符合谦抑性原则。“刑法的适用必须慎重并且谦虚。刑法不应将一切违法行为、有责行为看作当然对象，刑法只应在不得已的范围内适用”［2］。日本学者平野龙一将刑法谦抑性原则的要求概括为三个方面:一是刑法的补充性，刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法保护;二是刑法的不完整性，刑法不能介入国民生活的各个角落;三是刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，如果从维持社会的角度而言缺乏处罚的必要性，也不能处罚［3］。具体到私募证券投资基金领域，刑法如何才能做到适当干预，既实现预防控制犯罪又符合谦抑原则，则是一个值得关注与考虑的问题。刑法干预在范围和程度两个方面都应有其边界［4］。在范围边界方面，刑法应仅限于对侵害社会公共利益的行为进行评判与处罚。是否侵害公共利益是刑法评判与干预在范围上的界定标准。这种公共损害性或称社会危害性是犯罪行为的特征。经考察，各国所处罚的经济犯罪行为主要是两大类:一是违背诚信原则的欺诈行为，二是违背公平原则的图利行为。而欺诈行为与图利行为之所以被评价为犯罪，其根本原因就是它们均侵害了社会公共利益。这些行为，有的直接以社会大众为侵害对象，有的虽然针对具体的个人或法人，但在客观上却对社会公众构成现实的或潜在的威胁，因此，同样具有公共损害的特点。如果只是当事人之间的利益冲突，没有构成公共威胁或者损害，刑法就没有必要干预。所以，刑法应该集中力量评判与处罚侵害社会公共利益的经济欺诈行为与非法图利行为，没有必要涉足调整经济主体之间民事的或经济的纠纷与争执。在程度边界方面，刑法应仅限于在最后时刻作为最后手段进行干预。刑法适用是否是万不得已的最后选择是刑法评判与干预在程度上的界定标准。因为刑法制裁是最具严厉性与痛苦性的法律制裁方式，所以，它应该是“最后防线”。对于经济侵害行为，只有在经济法规调整裁处后尚不足以消除危害影响或者尚不足以制止同类侵害行为发生的情况下，刑法才有必要介入与干预。

综上所述，对于民间私募证券投资基金运营中的危害行为，刑法既要积极干预，实现预防和控制犯罪，又要慎重适度，符合谦抑原则，这应成为我们在实践中处理这一类案件的指导思想。

二、民间私募证券投资基金募集中的涉罪问题

私募基金的组织形式主要包括三种:公司型、有限合伙型与契约型。当前，我国民间私募证券投资基金的组织形式多数是契约型，私募证券投资基金的资金筹集完全依靠私人关系实现，其运作管理也主要依靠基金管理人个人信誉和口头或书面协议等予以约束。契约型私募基金组织形式与法律关系都较为简单，但却存在着较高的信用风险与法律风险。

由于私募基金组织形式的多样性的存在，私募基金募集中可能发生涉罪的情况较多。

第一，非法吸收公众存款罪。根据我国《刑法》第176条规定，违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。目前，民间私募基金在利润分配方式方面分为三种:一是由双方协商一个固定的收益率，受托方到期归还本息，超出固定收益的部分归受托方所有;二是“保底”再分成，双方先议定一个较低的固定收益率，超出部分再按一定比例在双方之间进行分配;三是受托方只按照受托金额的大小以一个较低的比例收取固定的佣金。第三种方式对受托方来说，利益和经营职责不密切，因而较少使用。前两种方式都涉及所谓固定的“保底收益”的问题。为吸引客户，私募基金管理人往往会书面或者口头向客户保证一个远远超过银行同期利率的收益率，有时承诺的固定收益高达10%至30%。这种以“保底收益”来募集基金的行为，由于其利率固定，在性质上就是“变相吸收存款”的行为，如果私募基金的募资对象又是不特定的，面对社会公众开展募集业务，则属于“变相吸收公众存款”行为，应构成非法吸收公众存款罪。

第二，集资诈骗罪。根据我国《刑法》第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。在当今资本市场的一片喧嚣声中，一些所谓的“精英操盘手“、“投资大师”、“民间股神”，通过开课、受访、博客、专栏、著书、借名人博出位等方式为自己镀金，以成立私募基金为名，向社会公众筹集资金，并且通过拆东墙补西墙的方式来给少数集资人兑现高额分红承诺，以此诱骗更多的投资者上当，但实际上，这些所谓的“私募基金”并未从事证券投资业务，诈骗所得钱财除了少部分用作包装行头成本外，绝大部分用于个人消费挥霍。这种行为构成集资诈骗罪。

第三，组织、领导传销活动罪。根据我国《刑法》第224条第1款的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪。在私募基金募集中，为了更多更快募集资金，一些私募基金管理人推出了所谓“会员积分回赠奖励”活动，只要向其投资，不限金额即可成为会员，只要会员投资量加上推荐客户的投资量达到一定数目即可获赠一定积分，而该积分相当于投资资金或作为分红依据。一些私募基金推出的这种所谓的“会员制”，直接或间接以推荐客户的数量作为会员分红的依据，本质上与传销发展“下线”无异，按照刑法的规定应当构成组织、领导传销活动罪。

第四，擅自设立金融机构罪。根据我国《刑法》第174条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，构成擅自设立金融机构罪。当前，私自以投资咨询公司、投资顾问公司等名义从事私募基金业务者大有人在。根据我国《证券法》第122条和第169条规定，设立证券公司、证券服务机构从事业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。因此，未经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准，擅自设立投资咨询公司、投资顾问公司等从事私募基金业务，构成擅自设立金融机构罪。

第五，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。根据我国《刑法》第174条规定，伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，构成伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。实践中，这种行为与擅自设立金融机构往往同时发生，行为人为设立投资管理公司、投资咨询公司、投资顾问公司等从事私募基金业务，伪造、变造相关经营许可证、批准文件，构成伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

第六，非法经营罪。根据我国《刑法》第225条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。我国《证券法》第143条、第171条明文规定，证券公司办理经纪业务不得接受客户全权委托，禁止投资咨询机构及其从业人员代理委托人从事证券投资。因此，如果私募基金以证券公司或其营业部、投资咨询机构等名义募资开展证券投资业务，则构成非法经营罪。

第七，虚假广告罪。根据我国《刑法》第222条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。虽然私募基金基于其“私募”性质不应当发布广告，但由于我国现行立法没有对私募基金的明文规定，因此，实践中不乏私募基金管理人通过报纸、电视、网络等传媒发布其募资广告。如果在这些广告中，私募基金管理人对其投资管理能力、以往业绩等作出与事实严重不符的虚假宣传，则构成虚假广告罪。

第八，擅自发行股票、公司、企业债券罪。根据我国《刑法》第179条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司企业债券罪。根据我国《公司法》第2条的规定，公司包括有限责任公司与股份有限公司两种。根据我国《公司法》第126条的规定，股份有限公司的股份采取股票的形式。根据我国《公司法》第78条的规定，股份有限公司的设立方式包括发起设立和募集设立两种方式，其中募集设立又分为公募和私募两种方式。这样，根据我国《公司法》，公司也可采用股份有限公司制的组织形式设立私募基金，即向特定投资者发行股票募资设立。但现行公司法对公司私募发行问题规定得过于原则，缺乏具体的制度和程序支撑，不具有可操作性。如果未来我国立法对于私募基金募集问题作出了规定，采用股份有限公司制的私募基金未经批准，向特定投资者发行股票募资，可能构成擅自发行股票、公司企业债券罪。

第九，欺诈发行股票、债券罪。根据我国《刑法》第160条规定，在招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成欺诈发行股票、债券罪。如果未来我国立法对于私募基金募集问题作出了规定，采用股份有限公司制的私募基金在向特定投资者发行股票募资时，在招股说明书、认股书中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票，可能构成欺诈发行股票、债券罪。

第十，虚报注册资本罪。根据我国《刑法》第158条规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚报注册资本罪。如果未来我国立法对于私募基金募集问题作出了规定，采用有限责任公司制或股份有限公司制的私募基金申请公司登记虚报注册资本，可能构成虚报注册资本罪。

第十一，虚假出资、抽逃出资罪。根据我国《刑法》第159条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚假出资、抽逃出资罪。如果未来我国立法对于私募基金募集问题作出了规定，采用有限责任公司制的私募基金的股东、采用股份有限公司制的私募基金的发起人和股东虚假出资、抽逃出资，可能构成虚假出资、抽逃出资罪。

需要说明的是，上述罪名是对私募基金募集中涉罪情况的总结。在实践中，在某些情况下，尽管私募基金多项罪名成立，但根据我国刑法学中的罪数理论，在符合特定条件时可能只以一罪论处。如，私募基金通过媒体面对不特定社会公众发布广告，在其广告中既有对其以往业绩和投资管理能力的虚假宣传，又有对投资者固定收益率的承诺保证，其行为同时构成虚假广告罪和非法吸收公众存款罪两个罪名，在这种情况下，行为人以一个行为触犯数个罪名，属于我国刑法学理论中的“想象竞合犯”，只以较重的一罪即非法吸收公众存款罪论处。又如，行为人未经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准，擅自设立投资咨询公司、投资顾问公司等，且为此伪造了金融机构经营许可证、批准文件，以投资咨询公司、投资顾问公司等的名义代理委托人从事证券投资业务，则其行为分别构成擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪和非法经营罪，在这种情况下，行为人实施的数个行为之间具有方法与目的的牵连关系，属于我国刑法理论中的“牵连犯”，只以目的行为即非法经营罪论处。

三、民间私募证券投资基金运作中的涉罪问题

综观资本市场发展历史，无论是在我国这样的新兴市场，还是在欧美发达国家的成熟市场，私募基金违法违规运作甚至构成犯罪的情况都屡见不鲜。其原因在于，一方面，私募基金运作方式隐秘，透明度低，法律对私募基金的监管较少;另一方面，私募基金追求绝对收益的业绩激励方式又使私募基金具有实施违规行为的内在动力。根据我国刑法规定，私募基金违法违规运作可能构成下列罪名:

第一，内幕交易、泄露内幕信息罪。根据我国《刑法》第180条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。实践中，内幕交易的表现形式很多。由于许多私募基金经理在投身私募之前就在资本市场浸淫已久，拥有深厚的人脉资源，在投身私募后通过各种不正当非法渠道获知内幕信息并非难事，甚至一些资金实力雄厚的私募基金会通过“长线操作”，“主动制造”内幕交易，即事先潜伏进某只股票，然后和上市公司控股股东联系，双方合谋，由上市公司发布利好消息，等待二级市场股价大幅上扬后，再和控股股东进行利益分成。该罪现已成为私募基金涉罪的高发区。

第二，利用未公开信息交易罪。根据我国《刑法》第180条规定，金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，构成利用未公开信息交易罪。实践中，私募基金涉嫌利用未公开信息交易罪主要包括下列情况:一是建“老鼠仓”。私募基金管理人违背受托义务，在运用基金资金建仓或拉升某只股票之前，先用个人(包括亲朋好友或其本人)的资金在低价位买进股票建仓，等到用基金资金将股价拉升到高位后，个人的仓位会率先卖出获利，致使客户的利益受损。私募基金多实行根据收益提成的业绩激励方式，因此实践中私募基金经理建“老鼠仓”损害客户利益的情况尚不多见。二是与公募基金经理共谋建“老鼠仓”。虽然私募基金建“老鼠仓”损害自己客户利益的情况不多，但其与公募基金经理合谋，利用公募基金资金建“老鼠仓”，损害公募基金投资人利益，而使私募基金获益这种情况则时有发生。三是公募基金与私募基金“合作”，公募基金先购进股票锁仓，然后私募开始协助股价拉升，由此产生收益归双方分成。这种情况往往导致该股票的其他投资者利益受损。以以上三种情况下，虽然私募基金利用的信息不是涉及公司经营状况等情况的“内幕信息”，但这些市场信息属于“其他未公开的信息”，私募基金管理人违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，如果情节严重，就构成利用未公开信息交易罪。

第三，操纵证券、期货市场罪。根据我国《刑法》第182条规定，操纵证券、期货市场，情节严重的，构成操纵证券、期货市场罪。操纵证券、期货市场的手法主要有:一是单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势，或者利用信息优势，联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量;二是与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量;三是在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量;四是以其他方法操纵证券、期货市场。该罪也是私募基金发案率最高的罪名之一。实践中，私募基金因其规模有限，一般选择中小盘股作为炒作对象，通过各种手法操纵股价或成交量。这种“坐庄”行为就构成操纵证券、期货市场罪。

第四，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。根据我国《刑法》第182条规定，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。实践中，私募基金为“坐庄”需要，往往精心编造一套谣言，通过各种渠道传播出去，某些实力雄厚的私募基金甚至能够得到上市公司与新闻媒体的“积极配合”，这种情况欺骗了广大投资者，扰乱了证券市场正常秩序，如果造成股价或成交量异常大幅波动等严重后果，就构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。

第五，背信运用受托财产罪。根据我国《刑法》第185条的规定，金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，构成背信运用受托财产罪。实践中，私募基金投资者一般赋予私募基金管理人较大的资金管理权限，这种资金管理的高度自由也是私募基金保持机动灵活的操作风格所必需的。但是，如果私募基金管理人违背其职业道德，违反与客户签订的委托协议，运用客户资金，情节严重，就构成背信运用受托财产罪。尽管由于私募基金多实行根据收益提成的业绩激励方式，私募基金管理人也是出于维护自身职业声誉的考虑，在现实中私募基金构成本罪的情况不多，但仍有其发生的一定可能性。

第六，违规披露、不披露重要信息罪。根据我国《刑法》第161条规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，构成违规披露、不披露重要信息罪。我国《公司法》、《合伙企业法》对于公司、有限合伙企业的信息披露问题做出了规定，如果未来我国立法对于私募基金的信息披露问题作出了规定，采用有限责任公司制、股份有限公司制、有限合伙制或其他组织形式的私募基金违反这些规定，违规披露、不披露重要信息，就可能构成违规披露、不披露重要信息罪。

第七，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。根据我国《刑法》第162条的规定，隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。我国《会计法》对于单位的会计事务问题做出了规定，如果未来我国立法对于私募基金的财会事务作出了规定，私募基金或者其从业人员违反这些规定，隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，就可能构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。

需要说明的是，与上述私募基金募集中的涉罪情况一样，这里有关私募基金运作中的涉罪问题在实践中同样可能存在罪数问题。如，根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条的规定，“以散布谣言等手段影响证券发行、交易”，构成操纵市场行为。《刑法》则是将编造并且传播影响证券交易的虚假信息的行为规定为一项独立的罪名。实践中，行为人编造并且传播影响证券交易的虚假信息，影响证券交易价格或者交易量，扰乱证券交易市场，行为人既构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，又构成操纵证券、期货市场罪。但在这种情况下，编造并且传播影响证券交易的虚假信息是操纵证券市场行为的组成部分，两者之间具有部分与整体的“吸收关系”，根据我国刑法学理论，这种情况属于“吸收犯”，只应以整体行为即操纵证券、期货市场罪一罪论处。又如，私募基金管理人自建“老鼠仓”损害委托人利益，这种情况既构成利用未公开信息交易罪，又构成背信运用受托财产罪，行为人实施一个行为触犯数个罪名，构成我国刑法学理论中的“想象竞合犯”，只应以一个较重的犯罪即利用未公开信息交易罪论处。

四、民间私募证券投资基金清算中的涉罪问题

私募基金因各种原因终止后，应当对基金财产进行清算。在基金清算中，可能构成的罪名是妨害清算罪。根据我国《刑法》第162条规定，公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，构成妨害清算罪。如果私募基金终止清盘后，在对基金财产进行清算时，私募基金管理人或其他人实施损害委托人利益的妨害清算行为，就构成妨害清算罪。

此外，在私募基金清算中，如果私募基金管理人或其他人隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，目的是隐匿财产，妨害清算，则其既构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，又构成妨害清算罪。但隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告是妨害清算行为的组成部分，两者之间具有部分与整体的“吸收关系”，根据我国刑法学理论，这种情况属于“吸收犯”，只应以整体行为即妨害清算罪一罪论处。

［1］林山田．刑罚学［M］．台北:台湾商务印书馆，1985．127．

［2］［日］大塚仁．刑法概说(总论)［M］．东京:有斐阁，1992．7．

［3］张明楷．外国刑法纲要［M］．北京:清华大学出版社，1999．8．

［4］刘华．刑法干预经济行为的“边界原则”［J］．政治与法律，1995，(2)．

责任编辑:赵新彬

Research on the Crimes of Privately－Offered Funds for Investment in Securities

Wang Guan
(Law School，Henan University of Economics and Law，Zhengzhou 450002，China)

The intervention of criminal law in privately－offered funds for investment in securities should be active and suitable．The crimes in raising of capital include:crime of illegally taking in deposits from the general public，crime of unlawfully raising funds by means of fraud，crime of forming or leading pyramid selling，crime of establishing a banking institution without authorization，crime of forging，altering or transfering the permit for operation of a banking institution，crimes of illegal business operation，crimes of false advertisement，crime of issuing stocks or corporate or enterprise bonds without authorization，crime of deceitfully issuing stocks or bonds，crime of falsely declaring the capital to be registered，crime of making a false capital contribution or surreptitiously withdrawing the contributed capital．The crimes in operation include:crime of insider dealing or divulging the inside information，crime of taking advantage of secret information，crime of rigging stock or futures market，crime of fabricating and spreading false information about stock or futures exchange，crime of using trust property against trust，crime of illegally disclosing or concealing important information，crime of concealing or intentionally destroying accounting vouchers，account books or financial and accounting statements．The crime in liquidation is crime of interference with liquidation．

privately－offered funds for investment in securities;operation;crime

D924

A

1009－3192(2013)02－0065－07

2012－12－19

王冠，男，法学博士，河南财经政法大学法学院讲师，主要从事刑事法学研究。

本文为河南财经政法大学学科建设基金课题的阶段性成果。