我国毒驾规制的行政法反思

曾文远

(中国政法大学法学院，北京100088)

我国毒驾规制的行政法反思

曾文远

(中国政法大学法学院，北京100088)

毒驾问题是继醉驾问题后又一个公共话题。未经由行政法规制而将毒驾直接入刑的做法是与现代刑法谦抑主义相悖的，而且我国毒驾规制采用的是事先性禁止驾驶的行政规制手段，这种“以权利换管理”的规制模式直接违反我国《禁毒法》相应规定，并且对毒驾问题采用行政事先审查办法予以解决，这既不符合行政许可的一般法理，也不符合实践的发展需要。因此，毒驾规制的重心应当实现从行政事先强制性禁止向事后的行政严惩转变。

毒驾;驾驶资格;事先禁止;事后追惩

机动车辆是现代社会不可或缺的交通工具，它在为人们生活带来便捷的同时，操作或使用不当也会带来种种危害。“双刃剑”效果的产生，直接引发了人们对机动车辆驾驶之危险性的广泛讨论。《刑法修正案(八)》的出台，宣告了解决醉驾问题尘埃落定。但危险驾驶问题却并未因此而画上休止符，且醉驾入刑的立法态度更导致一种泛刑法规制思潮的涌动。其中，毒驾问题便是一个典型。这种将危险驾驶分类讨论的方式无疑有助于人们对危险驾驶知识水平的提高和防范意识与能力的增强，但简单地企图通过类比醉驾而将毒驾入刑却是有待商榷的。姑且不论醉驾入刑的合理性问题，仅现代刑法所具备的权利保障与规制谦抑内在品质就决定着刑法是“最后法”和“保障法”，它“不应当站在危险反应制度体系的第一线，不应当是风险控制政策的优先选择”［1］。作为最近几年才逐渐出现的毒驾问题，在还没有经过任何一般法律规制(如民事制裁、行政处罚等)的情况下就直接上升到刑法规制的高度，这种逻辑本身就极其吊诡，其背后隐藏着的只能是对达成共识之法治精神的否定。值得庆幸的是，尽管国内已有毒驾入刑的官方建议［2］，但毒驾问题在实体法上仍处在行政法规制的框架之内。虽然笔者对这种毒驾问题行政规制的立法持肯定态度，但这并不意味着对我国有关毒驾的行政法规定完全认同;相反，笔者认为，我国既有的毒驾规制一开始就在行政法定位上存在着误区，这直接决定着相应法规范在体系上产生错位现象。鉴于此，本文试图从现行毒驾立法的规范分析入手，总结既有规制模式及其弊端，并分析毒驾规制的出路所在。

一、我国毒驾规制的立法特点

毒驾问题的特殊性不在于毒驾具有多少社会危害性，而在于作为驾驶员的吸毒者是一特殊群体，毒驾问题是与吸毒问题相交织的。罪恶的鸦片战争掀开了中国半殖民地半封建社会的序幕，毒品因而成为无数国人的心头之殇。无论是新中国成立之初还是改革开放后，国家对毒品问题都是高度重视的，甚至将禁毒工作上升到民族兴衰的高度来看待。禁吸始终是我国禁毒工作的基本内容之一。国家一贯采用吸毒行政违法说，对吸毒问题的规制形成了比较成熟的法规范体系，即吸毒行为产生双重法律后果，一是治安管理行政处罚，二是戒毒。前者着眼于吸毒者的违法性，后者立足于吸毒者的受害性和患病性。毒驾者必然与吸毒相关，其一般会接受有关吸毒行为的法律规制;但是毒驾行为虽是建立在(已)吸毒行为之上，但其又不能被吸毒行为吸纳，而是一种独立的新的行为。所以，对毒驾的规制必定是有别于对吸毒的规制。从我国目前的毒驾立法状况来看，对毒驾问题主要是通过事先约束的行政规制予以解决，这不同于通过事后惩戒和救助行政规制对吸毒问题的解决。

现代医学的研究结果表明，吸毒成瘾是一种慢性易复发的脑疾病，无论是《禁毒法》还是《戒毒条例》，都是在通过一定行政处罚消除吸毒者违法性的基础上高度强调这一医学论点。毒驾者许多都是吸毒成瘾者，但现行立法并非将其视为一种疾病看待，更多的时候是将其与饮酒驾驶者(特别是醉驾者)相提并论，如《道路交通安全法》第22条第2款规定，“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”。这种立法倾向在《道路交通安全法实施条例》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》、《机动车驾驶证申领和使用规定》(即最近广受世人关注的公安部123号令)等行政法规和部门规章中均有体现。因此，现行立法并不是从把吸毒成瘾的毒驾者作为特殊病人群体着眼的，这是我国毒驾立法的第一个特点。

更重要的是，《道路交通安全法》第22条虽把饮酒驾驶与毒驾一并予以明确禁止，即“不得驾驶机动车”，但体现这两类驾驶禁止性思想的具体规范却在执行中大相径庭。无论是《道路交通安全法》还是其他相关法规范，都是通过比较具体的处罚条款实现对饮酒驾驶的禁止的，如《道路交通安全法》第91条就较为详细地对饮酒驾驶予以分级、分类、分情形规定非常具有可操作性的处罚种类和幅度。相反，对毒驾禁止的实现，现行法规范除了《机动车驾驶证申领和使用规定》第67条、第77条规定是通过事后行政处罚的途径进行的之外，总体上都是将吸毒行为作为取得驾驶证的否定要件，通过事先行政许可的途径进行的。如《机动车驾驶证申领和适用规定》第67条第6项尽管规定，存在“被查获有吸食、注射毒品后驾驶机动车行为，正在执行社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复措施，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”情形，车管所可对毒驾者作出注销驾驶证的行政处罚，但对毒驾通过事后处罚规制也就仅限于注销驾驶证这一特定行政处罚种类，远不及饮酒驾驶之处罚规制那般具有系统化的制度设计。相反，通过事先许可途径实现对毒驾的禁止，这是我国立法对毒驾规制的基本性规范取向。换言之，只要有吸毒行为的法定情形存在，当事人就不能申领驾驶证。如《机动车驾驶证申领和使用规定》第12条第2项规定，有“三年内有吸食、注射毒品行为，或者解除强制隔离戒毒措施未满三年，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”情形者，则不得申请机动车辆驾驶证;第72条第2款规定，有“吸毒行为记录”情形者，就丧失校车驾驶证取得资格。除中央立法外，我国一些地方立法也有类似的规定，如《重庆市禁毒条例》第48条、《浙江省禁毒条例》第27条等。从这个意义上而言，我国立法实际上力图从源头上消灭毒驾的存在，而《机动车驾驶证申领和使用规定》第67条、第77条规定的事后处罚自然也就变成了事先禁止下的“漏网之鱼”的反应机制，具有补充作用。因此，对毒驾规制采用事先许可的办法从一开始就基本上否定吸毒者机动车辆驾驶资格，从而实现对毒驾的禁止，这是我国毒驾立法的第二个特点。

毒驾的事先禁止性规制，对已纳入公安机关动态管控的吸毒人员申领驾驶证颇为有效，但未被发现的吸毒者人数更多，他们往往能够通过欺骗手段利用实际上形同虚设的体检制度取得机动车辆驾驶证，同时，事先禁止也不能排除申领驾驶证时未吸毒而后来有从事吸毒行为情形的发生，故加强对驾驶者的检测成为近些年我国毒驾立法的重要内容。没有行政执法检查，违法行为被发现的可能性将大为下降。为确保道路交通安全，使违法驾驶者得以及时查处，必须进行有效的行政执法检查。在这里，毒驾查处和吸毒查处产生了合并现象，两者都是公安机关职责所在。根据《道路交通安全法》第105条规定，“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验”，这从作为行政相对人的驾驶者角度规定的吸毒检测义务实际上对应着《禁毒法》第32条规定的公安机关吸毒检测职权和责任。为保证对机动车辆驾驶者吸毒检测的有效进行，现行法一方面通过授权公安机关可以采用行政强制检测，另一方面设计了比较完善的检测程序来保证公安机关吸毒检测结果的客观性与公正性。前者体现在《道路交通安全法实施条例》第104条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第22条和第23条中，后者体现在《道路交通安全违法行为处理程序规定》第33条中，不过仍局限于传统的尿检和血检程序，而没有采用比较先进的唾液检测。虽然毒驾的禁止表明我国立法的鲜明立场，但事先拒绝颁发驾驶证事实上并不能杜绝毒驾情形的发生，故确立对驾驶者的吸毒检测制度尤显必要。因此，毒驾查处是我国发现吸毒的一个重要途径，吸毒查处寓于毒驾查处中进行，这是我国毒驾立法的第三个特点。

三、我国毒驾规制模式的反思

法治是国家治理和社会管理的基本方略，毒驾规制同样是通过法治途径予以实现的。从我国现行法规范的分析来看，毒驾问题尚没有上升到刑法高度，立法者仍希冀在行政法规制的范围内解决，这无疑符合现代社会风险行政的发展趋势。虽然毒驾行为本身是独立的行为，属于机动车辆驾驶的范畴，但其与吸毒行为紧密相关，正因如此，毒驾问题与其他驾驶问题应有所区别。遗憾的是，我国交通法对于毒驾规制的内容立足于排除毒驾的危险性，强调一种便于推行的“一刀切”管理思维，这种以行政事先禁止为主、以行政事后处罚为补充的毒驾规制模式虽在实践操作上能在短期内取得治理功效，但从长远来看会使得规范规避现象日益严重，而且会不可避免地导致我国吸毒问题的加重。笔者认为，我国毒驾规制存在的问题主要体现在以下两个方面。

(一)与《禁毒法》相冲突

既然毒驾问题的特殊性在于毒驾者的主体身份，那么毒驾的法规制就必须考虑到对吸毒者的权利保护。吸毒者驾驶机动车辆面临着双重行政违法性，即吸毒行为违法和驾驶行为违法，前者直接根据《治安管理处罚法》第72条第3项予以罚款或者拘留或者罚款并处拘留，后者在我国交规中实际上没有特殊违法性制裁规定，实践中只能按照一般的违法驾驶行为追究相应的行政法律责任。从逻辑上来看，现行毒驾立法实际上是把毒驾规制的中心和关键放在了驾驶证申领的禁止上，以直接剥夺吸毒者机动车辆驾驶资格的方式来解决毒驾问题。这种脱离国家总体禁毒(特别是戒毒)制度，以牺牲权利来换取治理成效的规制办法无疑是与我国《禁毒法》的精神与具体规定相冲突的。

对吸毒行为予以相应的治安管理处罚后，吸毒者便不再是以违法者的法律身份生活在社会之中了。其在戒毒过程中或者戒除毒瘾后应与普通公民一样，享受各种权利。同时，戒毒者相比普通公民来说，他们是患者中的病愈者，自然在身体和技能素质上处于劣势，而且这种劣势在实际生活中确实会产生不利于戒毒者一些权利的正常行使，但这并不意味着他们的权利能够直接以法律规范名义被剥夺。正是有鉴于此，《禁毒法》第70条明确规定:“有关单位及其工作人员在入学、就业、享受社会保障等方面歧视戒毒人员的，由教育行政部门、劳动行政部门责令改正;给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。”该条从行政社会监管角度，禁止社会单位歧视戒毒者，如设置障碍使得戒毒者在社会生活中应有权利遭到不利影响。以人为本，对戒毒者予以尽可能的救助，这也是《禁毒法》的基本精神所在;政府不仅需做好社会监管工作，消除社会单位对戒毒者的歧视现象，更要积极履行救助义务，为戒毒者权益的有效实现创造条件，故《禁毒法》第34条第2款规定:“城市街道办事处、乡镇人民政府，以及县级人民政府劳动行政部门对无职业且缺乏就业能力的戒毒人员，应当提供必要的职业技能培训、就业指导和就业帮助。”无论是从日常生活还是从业选择来看，机动车辆驾驶资格都是公民一般应享有的权利，我国毒驾规制所体现的戒毒者往往因曾经的吸毒行为在相当长的时间内遭受到该权利的直接法律剥夺，这显然是与《禁毒法》相冲突的。

政府规制的过程实则是一个利益衡量的过程。在毒驾规制中，毒驾者享有的机动车辆驾驶权是一种利益，而有序而安全的交通秩序是另一种利益，前者为私人利益，后者为社会利益。私人利益并不是理所当然地需要让位于社会利益，只有在私人利益的获取足以严重威胁到社会利益的程度，立法才有充分理由对私人利益予以限制。吸毒者和戒毒者(特别是已经戒除毒瘾者)驾驶机动车辆是否对道路交通安全产生了足够的危险性，以致于必须剥夺他们的驾驶资格呢?虽不排除曾有吸食某些毒品后驾驶机动车辆足以发生交通事故惨剧的情况，但我国《麻醉药品和精神药品管理条例》所附之麻醉药品和精神药品品种目录(2007年版)，共有255种可以被滥用的毒品，如果说如此之多的毒品滥用后驾驶机动车辆都能产生同等的危险性，显然在理论上是荒谬的，在实践中也是不可行的。更重要的是，许多戒毒者在社会生活和工作中，特别是对那些以驾驶机动车辆为业的戒毒者而言，机动车辆驾驶为日常必需，毒驾立法直接剥夺他们的驾驶资格，必然造成他们生活和工作的不便，甚至会产生无以谋生的严重后果。仅仅因曾经一时的吸毒行为，就遭受到如此重大的权利剥夺，这种立法显然是不符合《禁毒法》所规定的反就业歧视和职业帮助的。

《道路交通安全法》第22条规定，“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”，这里的“不得驾驶机动车”应该理解为驾驶行为的禁止，不能理解为驾驶资格的彻底剥夺。将吸毒和饮酒规定为“不得驾驶机动车辆”的一种情形，实际上二者应当具有一定的可比性。很显然，一般饮酒行为只对较短时间内的机动车辆正常驾驶产生不利影响，当酒精在体内化解殆尽、酒醒之后，该饮酒者自然可以正常驾驶机动车。吸毒和饮酒在本条相提并论并作以规定，隐含的逻辑应当是吸毒者在毒品药效消失后，在不发生严重戒断症状时，亦能正常驾驶机动车。故《道路交通安全法》对毒驾的规定是比较符合实际情况的，其通过的法律解释与《禁毒法》是一致的。无论是《道路交通安全法实施条例》还是《道路交通安全违法行为处理程序规定》，具体贯彻的都是《道路交通安全法》将毒驾行为视为短期实施行为予以事后追究责任的精神，但公安部新近出台的《机动车驾驶证申领和使用规定》显然有违上位法《道路交通安全法》和《禁毒法》)的法律宗旨，其第12条第2项规定，凡有“三年内有吸食、注射毒品行为，或者解除强制隔离戒毒措施未满三年，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”情形者，一概被剥夺机动车辆驾驶资格，这样就把吸毒者驾驶机动车辆的短期实施行为禁止上升到长期行为禁止。该条对吸毒者驾驶资格剥夺情形可细分为“三年内有吸食、注射毒品行为的”、“解除强制隔离戒毒措施未满三年的”和“长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”三种。在第一种情形下，不论吸食、注射何种毒品以及吸毒是否成瘾，只要当事人三年内有吸毒记录他就不能申领驾驶证;第二种情形，是将三年的吸毒频率作为所有吸毒戒除毒瘾的时间判断标准，这实际上是以阿片类毒品成瘾戒除标准推及所有种类毒品成瘾戒除上;在第三种情形下，立法直面毒驾现象多与新型毒品滥用相联系的现实，规定之“长期服用”要件将短期实施行为延长为长期行为，在长时间段内吸毒者驾驶被予以禁止。笔者认为，在第一和第二两种情形下剥夺当事人驾驶资格明显有“一刀切”之嫌，体现的是以权利牺牲来成就管理之便的“重管理、轻权利”规制模式;只有第三种情形具有驾驶证不得申领的正当性，因为“长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除”比较清晰地表达出此种情形下机动车辆驾驶所可能发生的危险性，这时通过设定行政许可限制驾驶资格的取得是符合行政许可控制危险的法理的。

(二)不当的行政事先审查

行政事先审查一般体现为行政许可，而“行政许可的本质是公民自由权利的恢复”［3］。换言之，行政机关有职责为申请当事人实现其权利提供必要的服务，是故许可的设定必须是在尊重公民自主性基础之上的，只有在个人、市场和社会自律解决不了的情形下，政府的介入和以许可实行的行政事先审查方有必要。从我国立法来看，毒驾规制是试图通过行政事先审查的办法将吸毒者或曾经吸毒者排除出机动车辆驾驶资格范围;在上文的分析中，我们可以认识到，这种规制模式因讲求管理之便，而将驾驶资格剥夺范围大为扩张，显得非常片面和狭隘。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第12条规定了九类群体是不能申请机动车辆驾驶证的，如果我们把吸毒成瘾视为一种疾病来看待，则其与“有器质性心脏病、癫痫病、美尼尔氏症、眩晕症、癔病、震颤麻痹、精神病、痴呆以及影响肢体活动的神经系统疾病等”具有可比性，但我国驾驶证申请体检基本上都属于常规检查，而有上述疾病以及影响肢体活动的神经系统疾病等都须以特别之专业检查方能确诊，这种诊断所需要的大量的时间、金钱和技术成本是一般人所不能承受的，在现实中除非从外观上就明显具有此类病症特征者，申请者往往并无经过专门体检，检查者无法知晓是否在驾驶证申请时就患有此类疾病，申请者甚至在知晓已患病情形下亦故意隐瞒而不如实申报。所以，车管所对申请人身体状况的审查主要是形式审查，但是对于“三年内有吸食、注射毒品行为的”、“解除强制隔离戒毒措施未满三年的”和“长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”申请人，公安机关却能通过全国吸毒人员数据库的动态管控网络将其排除在驾驶证申领资格之外。看似都是形式审查，但两者背后的逻辑却迥然相异。前者意味着行政当局抱有对公民自我理性的尊重和信任，同时，客观存在的难度也决定着其不可能采取实质审查;后者则表明行政当局对吸毒人员机动车辆驾驶能力的整体怀疑，同时，其也能利用手中已有的信息资源达到规制目的。这种对吸毒人员的不信任背后实是对吸毒人员个人自治的否定。但实践中，如“三年内有吸食、注射毒品行为的”和“解除强制隔离戒毒措施未满三年的”曾经吸毒者即使驾驶机动车辆，也很难说会对交通安全产生危险。更重要的是，交通危险的发生往往也会对驾驶者本人的身体乃至生命产生危害。作为一个正常的人，如其确实有驾驶障碍时，他一般是不会实施驾驶行为的。笔者认为，这才是机动车辆驾驶资格立法的起码思想支撑，通过行政事先禁止性制度安排产生的就是政府权力迷信，作为公民本来应享有权利的驾驶资格之取得也必然会沦为一种特权。所以，毒驾规制的行政事先审查制度视政府为“一个生性多疑而又无所不能的监护人”，这种做法是极其不妥的。

行政事先约束只有在社会危险确实具有高度盖然性前提下才能采用，毒驾规制的事先禁止也只能对科学和实践证明发生社会危险性较高的吸毒者适用，而这类吸毒者群体必然只是现行法规范排除驾驶资格的吸毒者当中的小部分。因此，毒驾规制总体上不适宜用行政事先禁止的规制手段，相反，通过事后的追惩机制往往更有利于毒驾问题的解决。就拿国家层面毒驾治理的先驱澳大利亚来说，其对毒驾的规制也主要是通过事后的追惩机制得以实现的。我国香港地区在2011年修订《道路安全条例》时，也是采取的事后追惩机制，即通过刑事责任和行政责任的双重追究保持对毒驾行为的“零容忍”，但其毒驾严惩也仅仅局限在已被科学和实践反复证明滥用之后驾驶机动车辆很有可能发生社会危险性的六种毒品的范围之内。

四、小结

综上所述，通过事后惩戒进行的毒驾规制，无论在理论上还是在实践中，都能得到有力的支持。遗憾的是，除了《机动车驾驶证申领和适用规定》第67条、第77条外，我国立法基本上没有关于毒驾事后惩罚的特别规定，而根据法无明文规定不处罚的一般原则，公安机关对此除吊销驾驶证外，将不能采取其他任何针对该毒驾行为本身的惩罚措施。这种情形的存在，不能不说是我国毒驾规制立法的不足。如果只有在毒驾行为发生严重危害后果之后才能对毒驾者进行严惩，那只会令更多的交通事故惨案不断发生，这时，所谓的秩序安全将遭受严重损害。鉴于此，笔者建议，对毒驾规制的重心应当从行政事前强制性禁止向事后的严惩转变，这种事后严惩不能开始就上升到刑事制裁上，而应尽可能地运用行政制裁手段。因此，当下立法机关在相应交通法规范中增设毒驾违法行为的特殊罚则颇为必要。

［1］于志刚．社会风险与刑法规制:“风险刑法”理论之反思［J］．法商研究，2011，(4)．

［2］尹安民．力争让毒驾两三年内入刑［N］．羊城晚报，2011－11－09(6)．

［3］罗豪才，湛中乐．行政法学(第3版)［M］．北京:北京大学出版社，2012．191．

责任编辑:赵新彬

Reflections on the Regulation by Administrative law about Drugged Drive

Zeng Wenyuan
(Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

Drugged drive is another popular topic after that of drunken drive．It contradicts the modesty of modern criminal law if drugged drive is put to punishment directly without the regulation by administrative law．Moreover，Chinese regulation against drugged drive is an administrative one which prohibits the drive in advance．This mode，"to exchange control with right"，offends the related rules of the Anti－Drug Law of China．To solve drugged drive just by administrative way of examining in advance is not in accordance with either common legal principles or practice．Therefore，the focus of regulating drugged drive should change from prohibition in advance to administrative punishment afterwards．

drugged drive;qualification of drive;prohibit in advance;punish afterward

D922

A

1009－3192(2013)02－0049－05

2013－02－20

曾文远，男，中国政法大学法学院宪法学与行政法学2011级博士研究生，研究方向为行政法和行政诉讼法。