论经承认的外国法院判决的效力

2013-02-15张自合中国社会科学院法学研究所北京100720

探求 2013年1期

□张自合（中国社会科学院法学研究所，北京 100720）

2011年7月，我国法院判决效力首次在美国获得承认。①该事件表明我国与外国的民事司法协助取得了新的进展。不过总体上看，目前与我国签署民事裁判承认与执行双边条约的国家数量并不多，②这与我国关于外国判决承认与执行的理论有关。我国在相互承认与执行外国裁判问题上采取了一种较为生硬的态度，这主要体现在《民事诉讼法》以及其他有关条款和司法解释上，表现之一即为对于承认效力的处理不够灵活，不能适应各国裁判种类和效力差异的需要。本文拟通过对外国法院判决经承认后的效力进行分析，对我国人民法院承认和执行外国法院判决的相关制度提出建议。

一、对外国法院判决的承认的内涵

外国法院判决的承认与执行，是国际民事司法协助的重要内容。外国的法院判决只有在内国获得承认后才在内国发生效力。承认外国法院的判决，承认的对象不是该判决整体，而是仅仅承认该判决的各个效力。[1]按照大陆法系判决效力理论，判决的效力分为三类：判决的原有效力、判决的附随效力和判决的事实效力。其中，判决的原有效力是指从判决本质上所具有的效力，是判决所具有的最基本和最直接的效力，包括既判力、形成力、执行力。外国法院确定判决的各种效力对于承认国法院的意义和效果不一样。既判力、形成力、执行力作为判决的实质效力，与司法协助领域的判决承认与执行直接相关，而羁束力和形式确定力与承认国法院无关，这两种效力并不属于承认的范围之内。对于受其作用的法院而言，既判力、形成力皆为消极的作用，即法院只是消极受该效力拘束即可，不需要积极行使审判权，反而可以起到减轻审判压力的作用；执行力则为积极的作用，相当于赋予当事人另一项“程序权利”，这一效力的确立意味着需要法院积极行使职权，对判决的执行等提供协助与监督的手段，采取相应的强制执行措施。从承认与执行的目的来看，承认程序在形式上属于防御程序，防止原判决中已解决的争议再次提出争执，承认主要发生一事不再理的效果，避免另一方当事人对判决所确定的争议另行提起诉讼；至于执行则系以法律强制力实现当事人权利，强使义务人履行判决中所确定的义务。对于外国法院判决的承认与执行属于不同层次，外国法院给付判决的执行，固然须以其为内国承认为前提，但确认判决及形成判决均无执行的问题。

当前，各国承认与执行外国法院判决的方式主要有登记制、实质审查制、形式审查制和自动承认制四种模式，在不同的承认模式下，承认的内涵即承认的效力对象有所不同。

1、登记制

登记制是指被请求法院收到有关承认与执行的请求后，一般只查明外国判决是否符合法院地法规定的条件，如果符合，则予以登记，并不需要由法院作出明确承认外国判决的效力的裁判。登记制较为简便，多为英美法系国家适用于本国境内各法域之间或与本国有特殊关系的国家之间法院判决的相互承认与执行，如1933年英国《相互执行外国法院判决法》，除保留了本国法院重新作出判决的方法外，还规定了登记执行的方法。在登记制下，承认的效力系为包括执行力在内的外国判决的全部效力，外国判决的执行不需要登记之外的其他程序，登记后即可以直接在内国执行。

2、实质审查制

实质审查制也称重新审理制，在这种模式下，内国法院不直接承认和执行外国法院的判决，而是要求判决的当事人将外国法院判决作为证据，向内国法院重新起诉。内国法院经重新审理之后，如果认为该外国法院判决与内国法律规定不相抵触，就做出一个内容与该外国法院判决相同或相似的简要判决，然后根据内国的一般程序交付执行。这种模式的特点是，把外国法院的判决当作事实，予以间接承认，从法律形式上看，本国法院执行的是本国法院的判决，而不是外国法院的判决。实质审查制无所谓承认外国判决的具体效力问题，该外国判决本身仅作为证据在本国的诉讼中使用，承认的对象仅为该判决的事实效力。实质审查制度系在19世纪初由法国判例法的基础上发展而来。法实质审查隐含对于外国法院的不信任，以及将内国法律凌驾于他国法律之上的优越态度，容易导致他国的报复，而最终损及整个外国裁判承认制度。[2]法国自从1964年最高法院判决的“Munzerv.Jacoby”一案开始，其对外国法院裁判的承认程序就不采实体上审查了。[3]不过在程序上仍应以起诉的方式启动，并遵循对席性诉讼程序的一般规则进行，相关的效力特征上也受实质审查制的影响。

3、形式审查制

形式审查制也称程序审查制或裁定承认制，这种方式要求内国法院根据当事人的请求，对外国法院判决进行形式审查，即审查外国法院的判决是否符合本国法律或有关国际条约中规定的承认外国法院判决的条件，但不对外国法院判决所认定的事实和适用的法律是否正确进行审查。经审查认为该外国法院判决符合承认和执行条件的，则由内国法院做出裁判，宣告承认该外国法院的判决，该裁判同时承认外国法院判决在内国的执行力。意大利过去即采用这种方式承认和执行外国法院判决。[4]不过意大利1995年新国际私法已废除此一制度，而波兰仍采行此制度。[5]在形式审查制下，承认的对象是形成力、既判力等判决的实质效力，并以本国法院裁判赋予具有给付内容的该外国判决在本国的执行力。经程序审查作出承认裁判之后，该外国裁判即可以作为执行名义，并不需要另行取得许可执行的裁判即可据以申请强制执行。因此，在形式审查制下，至少有形成力、既判力或执行力其中之一的裁判方可以作为裁判承认的对象，对于没有形成力、既判力但有执行力的外国裁判，承认裁定仅仅为承认其在内国的执行力。

4、自动承认制

自动承认制即符合本国法律规定的关于承认外国法院判决的条件的，不需要任何手续，法律上即被视为当然承认。就该项外国法院判决是否符合内国法上关于承认条件的规定，如果在当事人间产生争执，则需向承认国法院提起确认该外国法院判决有效无效之诉，由法院以判决是否承认该外国判决。目前采行该制的有德国、瑞士、奥地利、日本等国。不过各自角度却不同，德国《民事诉讼法》第328条从反面规定了不承认外国法院判决的情形，而日本《民事诉讼法》第118条从正面规定了承认外国法院判决的条件。在自动承认制下并不需要胜诉当事人从正面提出申请承认的特别程序，只由受不利益的一方提出不予承认的确认之诉。外国法院判决的执行需要当事人另行提起许可执行之诉，经法院采诉讼程序予以审查并作出许可执行判决后才能在承认国取得执行力，执行力系本国许可执行判决重新赋予的，该执行判决为形成判决，其诉讼程序为形成之诉。不过在许可执行之诉中，法院进行的也只是形式审查而不对判决进行实质审查。[6]故德国通说认为，承认与执行不同，执行系超出承认之外之事，须由执行国另行赋予执行力，方可据以执行。[7]

从各国的承认和执行的实践来看，对外国裁判的承认与执行制度并不是一元制，而是多元制，即根据本国与外国的关系，分别采取不同的承认模式，如英国对于英联邦和欧盟国家实行登记制，而对于其它国家则采用重新审理制。总体来说，英美法系国家和地区主要采用登记制和重新审理制，大陆法系国家和地区较多采自动承认制与程序审查制。1968年布鲁塞尔《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》规定了法院判决的自动承认程序，体现了简化承认程序的趋势，其主要的规定有：一个缔约国作出的判决，其它缔约国应予承认，而无需任何特别手续；在任何情况下，不能对外国判决的实质性问题加以审查；由一个缔约国作出的并可在该国执行的判决，经利害关系人的申请，而由另一缔约国发出执行命令时，即可在该另一国执行。③

因此，承认的具体内涵，与一国对外国法院裁判的承认与执行模式密切相关。在自动承认制下，承认的效力对象不包括执行力，执行力需另行依法定程序赋予；在形式审查制下，承认的是外国法院的既判力、形成力，并赋予其给付内容以执行力；在实质审查制下，承认的只是外国法院判决的事实效力，内国用一个新的判决取代了外国法院判决，外国法院判决的各项效力通过内国的承认判决得以在内国发生，内国法院执行的也是本国法院的判决。例如，我国台湾地区对外国判决和外国仲裁判断分别采自动承认制和形式审查制，各自的“承认”内涵即有差别，外国仲裁判断经法院裁定承认后即可为执行名义，而外国法院判决则只有法院以判决宣示许可其执行的，才可为强制执行。④外国仲裁判断的承认，为审判阶段的问题，由法院的民事庭掌理；外国仲裁判断的执行，则为执行阶段的问题，由法院的民事执行处办理；而对于外国判决，行政机构即可直接按承认其效力处理，不需要法院裁判。

二、承认外国法院裁判的效力

在国际司法协助中，由于各国法律赋予其法院判决的效力各有不同，当外国法院确定判决的效力范围与内国法院确定判决的效力范围不同时，既判力的承认即发生以判决国或承认国为基础的问题。例如外国法院确定判决的既判力主观范围或者客观范围，与内国法院的确定判决不同，如何确定承认后的效力范围，即成为一个问题。关于承认外国判决的效力范围的基础如何，主要有效力扩张说、等同效力说和重叠考量说等多种理论。

效力扩张说认为外国判决所认定的外国法的效力，因承认国的承认该外国判决而扩张及于承认国。即当A 国承认B 国之判决时，原则上应以B 国而非A 国法，决定B 国判决在经A 国承认后所应具有的效力。[8]换言之，承认国所承认者系该外国法上所认定的法律效力，判决既判力的主观范围及客观范围，其解释均依该外国法的规定，非依承认国的法律规定为解释。此判决国法并不以其程序法为限，如该国系以实体法处理既判力的基准时或其主观、客观范围问题，则判决国亦包括实体法在内。[9]等同效力说与效力扩张说相反，认为经内国承认的外国判决，有与承认国判决同一的效力，也称等置说。这两种学说在适用效果上各有其优缺点。由于各国民事诉讼制度的不同，确定裁判的效力自然有差异。确定裁判的效力的大小和范围，是与该裁判地的程序法规范相适应的，受到该程序法所确定的程序的保障，这种程序保障，决定了其裁判的效力范围。当外国诉讼法规定的确定判决的效力范围小于内国时，承认国采用效力扩张说对其是有利的，但如果外国诉讼法规定的确定判决的效力范围大于内国，效力扩张说就会造成被承认的外国判决的效力超出承认国法律的范围，破坏承认国法律的秩序。反之，当外国诉讼法规定的确定判决的效力范围大于内国时，承认国采用承认地说是比较合适的，但如果外国法院判决的效力小于内国，则承认地说的结果就是既判力范围小的原外国法院裁判在承认国获得了扩大的效力，会赋予原诉讼当事人所未料到的效力，容易造成当事人利益失衡。

由于上述学说的不足，理论上提出了重叠考量说的观点，即重叠考量说。重叠考量说以效力扩张说为出发点，但以内国法院裁判效力范围作为上限。[10]即原则上以判决国法律为准，但若判决国法的范围大于承认国法，则应受承认国法的限制，亦即，系就判决国与承认国关于既判力的主观范围与客观范围加以比较，如两者的范围相同，自无基准选择的必要，如两者的范围不同，则以其范围较窄者为准。[11]其理由如下：从程序法上的权益的保障而言，就外国法院确定判决在该外国的既判力而言，因已考虑该事件当事人或利害关系人的程序法上地位或权能的保障，以判决国法决定既判力的客观或主观范围，并不致使该当事人或利害关系人遭受不当的程序法上权益的剥夺，故无不妥。但在该外国法院确定判决在他国请求承认时，则应注意承认国民事诉讼法或其他法律关于程序法地位或权能的保障规定，依此等规定亦有相应的既判力主观范围与客观范围，如判决国既判力的主观范围或客观范围大于承认国的既判力主观范围与客观范围，则显然承认国民事诉讼法或其他法律关于程序法上地位或权能的保障规定的立法目的，不能落实。反之，如判决国既判力的主观范围或客观范围小于承认国的既判力的主观范围与客观范围，其情形亦同，即当事人在判决国进行诉讼，在一般情形下，应系以该国的既判力主观范围或既判力客观范围为念，因此发生判决国法上的既判力乃属当然，如在承认国发生较大的既判力主观范围或客观范围，则非适当，特别是对败诉的当事人尤为如此。[12]

重叠考量说作为一种折衷的观点比较符合目前国际司法协助发展的趋势。效力扩张说过去虽作为德国的通说，但被批评，有学者认为，所有根据外国法产生的裁判效力都应当得到承认，只要它们不是在国内完全陌生的或者与国内的公共秩序相矛盾。也就是说，经内国承认的外国判决，其效力在性质上须为承认国法律亦有所规定的，承认国法律未规定的效力，应予排除。2005年海牙国际私法会议第20届外交大会上通过的《选择法院协议公约》确立的基本思路是：一个判决在被申请国法院的效力不能比在原审国法院的效力更高。[13]这一思路实际上体现了重叠考量说的观点。

被承认的外国法院判决的效力对象和效力如何确定，与承认国法律规定了何种对外国法院判决的承认模式有直接关系。在登记制下，包括执行力在内的外国判决的全部效力都被内国承认，其效力也是根据判决地法律而确定。在实质审查制下，外国法院判决经过了承认国法院的实质审查并承认后，实际以本国判决的形式对于外国裁判确认的实体法律关系予以重新确认，并产生本国诉讼法上的各种效力。在形式审查制下，承认国以本国的法律对外国是否具有不予承认的要件进行了形式审查，故承认国法律的规定应作为评价外国法院判决效力范围的依据之一，可以对所承认的判决的效力在判决国法律所赋予的效力上作出细微调整，超出承认国法律规定的效力可以被限制，承认的效力通常采用重叠考量说的观点确定。如果采用的是没有审查即概括承认的自动承认制，承认国不对外国法院裁判作实质或形式审查，则其经承认的外国法院判决的既判力、形成力等应以判决国法律作为确定其效力范围的基础。因此，在对外国判决采自动承认制的德国和日本，效力扩张说分别成为通说和有力说。日本学者认为，承认国所承认者系该外国法上所认定的法律效力，判决既判力的主观范围及客观范围，其解释均依该外国法的规定，而非依承认国的法律规定为解释。即这种承认，只是关于该外国诉讼法对本国判决所予的效力，至于其效力的内容是什么，其效力及于谁与谁之间，则概依该外国诉讼决定，但如果作出外国判决的该国法律以其效力分别委诸实体法决定者，则又另当别论。[14]

三、我国对外国法院判决的承认的内涵

根据《民事诉讼法》的规定，我国承认与执行外国法院判决的方式主要有形式审查制和重新审理制两种情形：

1、对于没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的国家的法院判决主要实行重新审理制。按照《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第318条的规定，当事人向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与我国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

由于形成判决确定后，即发生实体法上权利义务取得、变更的法律效果，这种法律效果与既判力、执行力等程序法上的效果不同，因而有与给付判决分别处理的必要，不以相互主义为要件。[15]因此，对于与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决的承认，人民法院规定了专门的程序。最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》仅处理离婚判决的承认问题，对于外国法院离婚判决中具有给付内容的部分，即关于夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面的内容，不适用该规定。根据这一规定，对外国法院的离婚判决的承认，采用形式审查制，但这一承认裁定，仅承认外国离婚判决的形成力部分。

2、对于缔结或者共同参加国际条约，或者有互惠关系的国家实行形式审查制。根据《民事诉讼法》第266条的规定，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照民事诉讼法的有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。此时人民法院对外国法院裁判的审查，只进行程序上的审查，限于审查外国法院的裁判是否符合我国法律规定的承认和执行外国法院裁判的条件。经审查，外国法院的判决、裁定符合上述条件，人民法院作出裁定，承认其效力。在裁定书的主文中，一般表述为“对××判决的法律效力予以承认。”对于给付判决，可将人民法院作出的裁定书与外国法院判决一起，作为执行的依据。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条第5项的规定，法院执行的依据是外国法院的判决、裁定，但该裁决的执行力是我国法院的承认裁定承认的，人民法院的承认裁定是外国法院裁判执行的条件。

我国学理上通常将法、德、日等大陆法系国家承认和执行外国法院判决的程序归纳为“执行令程序”，认为在这种程序中，有关的内国法院受理了当事人或其他利害关系人提出的承认与执行某一外国法院判决的请求后，先对该国法院判决进行审查，如果符合内国法院所规定的有关条件，即由该国法院作出一个裁定，并发给执行令，从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力，并按照执行本国法院判决的同样程序予以执行，并认为我国目前所采用的是类似于上述法、德等国的执行令程序，《德国民事诉讼法》第723条规定的执行判决即我们所称的“执行令”。[16]但这种归纳并不准确。执行令（执行判决）制度为与自动承认制配套的制度设计，执行令程序是一个赋予执行力的独立诉讼程序，而不是承认判决效力的程序。当然，作出许可执行判决的前提是外国判决符合承认的条件，执行令程序中会对承认问题予以审查，但该判决仅仅赋予外国法院判决的执行力，不是到对于既判力、形成力的承认，承认与否本身不需要一个独立的程序来审查，对于形成判决、确认判决的承认，并不需要经过“执行令”程序。很显然，这种“执行令”与我国《民事诉讼法》第266条规定的执行令是截然不同的两个概念。理论研究上这种概念上的混同，在一定程序上误导了我国民事诉讼法的立法，因为《民事诉讼法（试行）》第204条并无执行令的规定，1992年的《民事诉讼法》第268条，才增加规定了执行令。按照该规定的字面意思，对于外国法院判决的承认是按形式审查制的方式进行的，承认和执行分别使用承认裁定和执行令两个法律文书，承认的效力不包括执行力，外国判决的执行力由执行令另行赋予。但在实践中，人民法院通常将对外国法院裁判的承认与执行合并在一起，并不单发执行令，而是在裁定中一并表述，基本上是以一个裁定解决承认和赋予执行力的问题。而且《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条并没有要求申请执行外国法院判决以执行令为条件，而是以要求以承认裁定为条件。这就将法律规定的“承认裁定+执行令”模式简化为以一个承认裁定解决包括执行力在内的裁判全部原有效力的承认问题。这实际上还是回到了《民事诉讼法（试行）》第204条规定的承认与执行模式。实践中的作法虽对法律规定的程序进行了简化，但却符合形式审查制的要求，也说明了民事诉讼法规定的双重法律文书的方式既不符合形式审查制的法理，也不适应实际需要。因此《民事诉讼法》第266条的这一规定应予检讨。

实践方面的一个例证是意大利B&T 陶瓷集团有限公司申请承认意大利米兰法院破产裁决案。在该案中，佛山市中级人民法院审查认为，由意大利米兰法院破产庭作出的第62673号破产判决及意大利米兰市民事、刑事法庭作出的《被没收财产转让判处令》业已生效，不存在双边条约规定的拒绝承认与执行的情形，且无违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全和社会公共利益，故裁定承认其法律效力。但裁定同时认为，由于南海娜塞提先锋陶瓷机械有限公司的98%股权已被转让给了第三人隆轩国际有限公司，无法发出执行令直接予以执行，故本案不作处理，申请人可以持本案民事裁定书另行通过诉讼程序主张权利。有学者解释，在本案中，由于意大利法院破产判决的标的物已经由破产人转让给境外的第三人，致使所涉及的法律问题及法律关系变得十分复杂，相关的事实需要通过进入实质的审理才能查清，而且该破产判决在我国能否直接予以执行尚不确定，无法直接发出执行令。[17]本案中的法院未发出的执行令实际是强制执行措施层面的裁定，即因在境内无财产可供执行而无法采取执行措施，而不是否定经承认的意大利法院裁判本身在我国已获得执行力。

四、经承认的外国法院判决的效力应以重叠考量说为基础

一般认为，具体采用哪一种主张，更多地是应从本国利益和当事人利益为出发来考虑，根据承认地和裁判地法律规定的确定裁判效力大小的比较，选择有利于本国的理论。《民事诉讼法》第266条规定对经承认的外国法院判决的效力采用了“承认其效力”的表述，一直以来，我国理论上的通说认为，对外国法院判决承认的效力是与我国人民法院判决具有同等效力。在我国已经签订的涉及判决的承认与执行的双边民事司法协助条约中，均明确约定“被承认和执行的裁决在被请求一方的领域内应与被请求一方法院作出的裁决具有相同的效力。”从文义上看，“具有相同的效力”可以解释为承认地说的观点，司法实践上也往往以承认地说为当然结果。我国传统理论上的这一观点或许是受前苏联相关理论的影响。在苏联承认外国法院的判决意味着，承认外国法院的判决具有与苏维埃法院判决同等的法律效力。[18]但笼统地采用承认地说的观点，与形式审查承认模式并不相符，也不利于对我国当事人权利的保护和法律秩序的维护。

由于形成力具有对世效力，经承认的外国法院形成判决在内国具有形成力是承认的当然效果，这一点不同的学说并没有区别。在判决承认的效力问题上，最主要就是对于既判力的承认。在既判力的范围方面，我国的法律规定与外国法有明显的区别，以与我国签署有双边司法协助协定的法国为例。《法国民法典》第1351条规定，“既判力仅及于作为判决标的的事由。”《法国民事诉讼法典》第480条规定了有既判力的判决范围：“在其主文中对本诉讼之全部或一部作出裁判的判决，或者对程序上的抗辩、不受理或其他任何附带事件作出裁判的判决，一经宣告，即相对于所裁判的争议具有既判力。”同时，法国法院判决并非一概具有既判力，无争议性判决即无既判力，包括非讼判决和其他没有裁决任何争议的判决，如认可分割财产的判决并不对当事人之间经过辩论的任何争议做出裁判，即不能产生既判力。[19]在法国，外国法院宣告其对国际间的买卖有管辖权并就价金的支付争议做出的判决，只要其在法国得到承认并经宣告（在法国）有执行力，即对其裁判的“国际（争议）问题”产生既判力，从而禁止相同的当事人之间“以误解为理由”而主张买卖无效并再次在法国提起诉讼。[20]相比之下，我国人民法院生效裁判的既判力具体范围尚有待于立法和司法实践进一步明确，仅在有关司法解释中，对强制执行程序中执行力扩张作出了一些列举规定，这些执行力扩张的规定仅可作为既判力扩张的参考。但从实务上关于既判力范围来看，人民法院确定判决的既判力仅限于当事人，要小于法国法院确定判决的既判力范围。而且，我国理论上并没有对哪些裁判有既判力作出清晰区分，对于哪些裁判具有既判力本身认识比较模糊。

在两国法院判决效力存在重大差异的背景下，不宜采用效力扩张说，否则会造成经承认的法国法院判决效力大于人民法院确定判决的效力。例如，在法国，由于每一个连带债务人都被看成是其他共同债务人的必然代理人，对其中一人的既判事由，对并没有参加诉讼的其他连带债务人也具有对抗效力。[21]我国法律并无这样的规定，经承认的法国判决也不能产生这样的效果。而且，在承认法国法院判决的效力问题上，也不宜采用承认地说。承认地说的最大困难是难以解决对外国法院复杂的非讼判决的承认问题。我国目前并无关于非讼判决的明文规定，而法国非讼判决无既判力，显然其为人民法院承认后的效力既不能等同于人民法院判决，也不能等同于我国民事诉讼法上规定的裁定效力，因此承认地说无从适用。

相比之下，重叠考量说则可以较为妥当地处理非讼判决的效力。重叠考量说在此情况下的适用结果就是以法国民事诉讼法对于非讼判决效力的规定作为经承认的法国法院非讼判决的效力，这样就解决了其在我国的效力空白问题。在这一点上，可以借鉴日本实务上的观点。日本判例认为，即使是在日本不存在的外国制度，如果该制度被承认的话，就不违反公序良俗的原则，进而也就可以支持外国法院的判决的执行。[22]

因此，笔者认为，经我国承认的外国法院判决的效力应采重叠考量说的理论。经承认的裁判效力采用重叠考量说，一方面是与形式审查制的承认模式相适应的，另一方面也可以比较好地应对不同法域下裁判效力的差异状况。经承认的外国法院裁判，基本以该外国法律规定为其效力基准，若外国法院裁判的效力较高，则应对其有所限制，不允许其有超过我国人民法院同类裁判的效力；对于我国没有对应裁判类型的外国法院裁判，其根据该国法律规定取得的效力的大小是否会冲击我国的程序法秩序，如果冲击，则对其效力范围予以适当限制即可。按重叠考量说的观点，如果外国法院判决的既判力范围大于我国，外国法院判决经承认后在我国的效力应受到我国民事诉讼法的限制，在实际效果上与上述采承认地说相同，而且更符合裁定承认制的法理。在重叠考量说的具体内容上，可以采用同等对待说和累积说的结合模式，在效力的种类和大小范围上均对外国法院的裁判效力予以限定。

五、结论

在对外国法院判决的承认和执行制度上，我国区分不同国家主要采用了形式审查制和实质审查制的模式。对于采用形式审查制的外国法院裁判，承认的裁判的效力对象为形成力和既判力，同时承认裁定也赋予外国法院具有给付内容的裁判在我国的执行力，即执行力也属于承认的效力对象。在承认的效力上，我国应当采用重叠考量说的理论来完善制度设计。适用重叠考量说的结果，经承认的外国法院判决的既判力范围不能比在其判决国法院的效力更高，将来修改民事诉讼法时也宜回归《民事诉讼法（试行）》第204条的表述。

[注释]

①相关报道参见周斌：《我国法院判决效力首次在美获承认》，《法制日报》2011年7月21日；雷磊：《法院“慢工出细活”中国判决首次被美国执行》，《南方周末》2011年9月30日。

②截至2010年5月，我国已经与26个国家签订的涉及法院判决的承认与执行的双边民事司法协助条约。

③参见1968年布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第25条、第29条、第31条。

④参见台湾地区“仲裁法”第47条及“强制执行法”第4条之一。

[1][5][10]陈启垂.外国判决的承认与执行[J].月旦法学杂志.2001，（8）.

[2]陈忠五.美国惩罚性赔偿金判决在法国之承认及执行[J].台湾本土法学.2001，（8）.

[3][法]洛伊克·卡迪耶.法国民事司法法[M].杨艺宁译.北京：中国政法大学出版社，2010.525.

[4][16]李旺国际民事诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2003.152.149.

[6][韩]姜大成.韩国民事执行法[M].朴宗根译.北京：法律出版社，2010.42.45.

[7]江伟.民事诉讼法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2005.479.

[8]黄国昌.一个美丽的错误：裁定许可之中国大陆判决有无既判力？——评最高法院96年度台上字第2531号判决[J].月旦法学杂志.2009，（4）.