我国人格权法律适用法的问题与完善

田曼莉, 余泽之

(同济大学 法学院， 上海 200092)

随着近代媒体、传播手段的飞速发展，人格利益受到跨国侵害的可能性显著增强，其导致的损害有不断扩大的趋势。[注]①[日]五十岚清：《人格权法》，[日]铃木贤等译，北京：北京大 学出版社，2009年，第1页。作为民法典第九编的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)其中的内容不仅承袭了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八章“涉外民事关系的法律适用”等已有的规定，而且有诸多引人注目的创新之举，如“人格权”三个字第一次出现在我国的冲突法立法中，这一创新体现出我国立法者对跨国人格权保护问题的重视。但它也带来了新的问题，需要研究和完善。

一、 《法律适用法》第十五条适用中的问题及解决

《法律适用法》第十五条规定：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法。”其适用过程的重要环节是对“人格权的识别”和对“人格权内容的确定”，因此，正确理解“人格权”和“人格权的内容”对于该条款的准确适用至关重要。换言之，人格权实体法制度决定第十五条能否得到准确适用。

学理上，以权利客体和作用为标准，人格权常被分为一般人格权和具体人格权。一般人格权的客体是一般人格利益，其作用是指导具体人格权，并将对没有归入人格权的人格利益的保护责任归属于自己；具体人格权是将每一个具体的人格利益作为客体，调整和保护该种具体的人格利益，而按照权利客体的不同和法律保护方法的不同，具体人格权又被划分为物质性人格权和精神性人格权两类，前者包括生命权、健康权、身体权三种，后者包括姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、婚姻自主权等等。[注]②、④ 杨立新：《人格权法》，北京：中国法制出版社，2006年，第23；25、26页。简言之，一般人格权是以人格独立、人格自由、人格尊严为其内容；一般人格权的具体化，就是各类具体人格权。[注]③张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，2004年，第138页。虽然两者特点不同，但不论是哪种类型的人格权，其内容都指的是“人格权法律关系主体所享有的权利和负有的义务”。人格权的权利主体所享有的权利，是指权利主体根据法律规定，依据自己的意愿，为实现自己的人格利益，为某种行为或不为某种行为的可能性；人格权的义务是指人格权法律关系中的义务主体为了满足权利主体实现其人格利益，而不为一定行为的必要性。[注]②、④ 杨立新：《人格权法》，北京：中国法制出版社，2006年， 第23；25、26页。

我国目前还未出台专门的人格权法，关于“人格权内容”的实体法规范主要散见于《民法通则》以及相关法律解释、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等。例如，姓名权的内容在《民法通则》第九十九条有明文规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用和假冒”；此外，肖像权和名称权在《民法通则》第一百条有规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”而有关名誉权的规定见该法第一百零一条：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”另外在最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的第139、140、141款分别对肖像权、名誉权、姓名权和名称权的具体内容进行了补充[注]参见最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》：“139.以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。140.以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。141.盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”。但是，这些已有的有关人格权内容的规定不仅简单、模糊，甚至存在明显的漏洞和空白。这必然给人格权冲突规范的适用——尤其是《法律适用法》第十五条的适用带来困难。

可以说只要实体法本身存在着漏洞和空白，就可能直接致使第十五条所指向的准据法不存在。以隐私权为例，我国目前民事实体法律并未有对隐私权具体内容的规定，只是在《侵权责任法》第二条明确提到了“隐私权”这个概念，这表明我国法律虽承认隐私权作为一种具体人格权的地位，但却对于什么是隐私权、隐私权的权利界限等与隐私权内容密切相关的问题都没有做出规定。在这种立法现状下，如果原告即权利人的经常居所地在我国，此时我国法院根据第十五条所指向的准据法——我国法律——将无法确定原告所享有的隐私权的具体内容。不过，虽然我国法律目前还没有关于“隐私权内容”的成文规定，但司法实践走到了立法的前面，已经审理了隐私权侵权案件。这些案件的审理在一定程度上起到了弥补“隐私权内容”法律空白的作用，但仍然无法从根本上解决隐私权实体法律的缺位给《法律适用法》的适用带来的困境。

近年来，我国法院受理的国内隐私权侵权案件的数量有攀升趋势，正是客观的需要促使法院法官在审理相关案件时不得不对隐私权的内容做出界定，而从司法实践的结果来看，由于各法院对隐私权内容的认识存在着差异，导致对同类事实所做出的法律判断截然相反。例如在均涉及到摄像头的安装是否侵犯他人隐私的两件民事案件中，法院在各自的判决书中都未明确表述隐私权的内容，但都对在公共场所安装摄像头是否侵犯他人的隐私给出了意见：一种意见认为，摄像头的监控范围虽是在公共场所，但是在与权利人的日常生活有密切联系的公共部位，义务人的行为超出了合理限度，侵犯了权利人的隐私权；[注]参见(2011)沪一中民一(民)终字第288号判决书。另一种意见认为，在公共领域安装的摄像头如果不能摄到权利人的私人领域，就不构成对隐私权的侵犯。[注]参见(2011)沪二中民一(民)终字第1509号判决书。此外，值得引起注意的是，上海市最高人民法院在一起隐私权纠纷案件的裁决书中认为，“隐私权是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。”[注]参见(2011)沪高民一(民)申字第403号裁决书。这直接对“隐私权的内容”作出了界定，并且引入了“群体利益”的概念，将群体利益列为在公共利益之外、确定隐私权界限的又一重要标准。但是，我国是成文法国家，无“遵循先例”的原则，故纵使我国司法实践已经对“隐私权内容”达成了统一的认识，只要这些司法判决中所形成的规则未经最高人民法院认可并发布，也都无法对以后同类案件产生法律效力。

因此，我国司法实践在维护人格权上的尝试和出现的问题，很容易使人抱怨我国人格权实体法立法滞后，要求尽快完善人格权立法；当然，解决我国《法律适用法》第十五条的适用困境的最直接、有效的方案也是相关实体法制度的完善。提出该解决方案不难，但是，在具体操作上却不那么容易。因为，根据全国人大常委会2010年12月15日发布的议案审议结果报告[注]、② 参见http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=146275 ，访问日期：2011年10月18日。，关于人格权的立法议案没有被列为本届全国人大常委会立法规划，该报告“建议进一步研究，认为有的可待条件成熟时列入立法规划或者年度立法工作计划，有的可在起草或者修改相关法律时统筹考虑”[注]、② 参见http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=146275 ，访问日期：2011年10月18日。。显然，人格权法的出台尚需时日。立法机关没把人格权立法放到其立法规划，一定意义上表明我国人格权法的出台尚没那么紧迫和必要。考虑到现阶段我国各地经济、社会发展的不平衡状况，尽管可能北京、上海等发达地区有需要保护人格权的诉求，但毕竟不能代表全国人民普遍的要求。因此，我国《法律适用法》立法过程中对相应实体法制度及立法规划关照不足，《法律适用法》有关人格权的规定太超前。

事实上，采用侵权冲突法就可以很好地解决跨国人格权侵权问题。这方面的范例是日本的《法例》。它没有关于名誉毁损以及对其他人格权侵害的规定，而是将涉外的人格权侵害当作侵权行为来加以处理，所以日本对此也适用国际私法上的侵权行为的相关规定(或判例)，[注][日]五十岚清：《人格权法》，[日]铃木贤等译，北京：北京大学出版社，2009年，第222页。日本法院也采用这一作法，将涉外人格权侵害案件视为侵权案件处理。《法例》第十一条是法定债权成立及效力的专门规定。它将“人格权侵权”纳入法定之债的范畴，这也意味着把“人格权的内容”的解释一并纳入到“人格权侵权是否成立”这个大问题中，由侵权法律适用法加以解决。

瑞士1987年12月通过的《瑞士联邦国际私法》也并无关于“人格权内容”的冲突规范，而是在第九编《债权》的第三节《侵权行为》中规定了一般侵权行为和特殊侵权行为应适用的准据法。有关人格权问题的第139条规定：“受印刷品、无线电、电视或其他大众传播工具的诽谤而提出的损害赔偿诉讼，原告可以在下述几项法律中选择所适用的法律：(一)受害人的习惯居所地国家的法律；(二)加害人的主要营业机构所在地或习惯居所地的法律；(三)侵权结果发生地的法律。定期播放的广播侵权行为，适用播放地国家的法律。”显然该法在解决人格权的法律冲突问题上，没有单独区分“人格权内容”的法律适用与人格权其他方面问题的法律适用，同时赋予了侵权行为准据法以一个尽可能宽的适用范围[注]陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，北京：法律出版社，1998年，第188页。。如果《法律适用法》能借鉴日本或瑞士的方式，就不会出现第十五条适用中的困难。

当然，我们还可以采取另一个解决办法，就是在人格权法出台前，通过吸收有关司法实践出台司法解释，完善人格权实体法。这在一定程度上也可解人格权冲突找不到准据法的燃眉之急。已有的司法实践主要通过直接调整的方法解决国内纠纷，《法律适用法》的实施，使涉外人格权案件有了间接调整的要求，因为，各国人格权法律制度之间存在冲突。这使我国由立法不完善导致的司法实践不一致问题的解决变得更紧迫，相关司法解释的适时出台很有必要。

二、 人格权侵权认定标准对行为人欠公平及平衡

《法律适用法》的人格权法律适用规则对权利人的人格利益保护倾向非常明显。第十五条规定：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法。”第四十六条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”这两个条文确立了人格权法律冲突适用权利人/被侵权人经常居所地法的原则，完全排除了侵权行为适用侵权行为地法原则的适用。规定体现了我国立法者重视和加强对权利人利益保护的意图，有其积极的一面，但与此同时，对权利人利益保护的偏重往往可能意味着以牺牲侵权人应有的利益或加重其义务的方式来实现。

按上述规定，人格权的法律冲突依据权利人/被侵权人经常居所地法律来解决，这就要求公民或法人必须对权利人的经常居所地法律有一定程度的了解，否则无法预见自身行为的法律后果。但是，事实上，每一个普通人一般都是以自己所处国家的法律来判断自己行为的合法性，换言之，行为人一般难以得知自己所实施的在本国法律上合法的行为在他国法律上是否构成侵权，当然也就无法事先避免该侵权行为的发生。众所周知，法的遵守必须以知法为前提。《法律适用法》中的人格权冲突法规则明显地加重了行为人承担了解其本国法及其住所地法以外的法律的义务，显然对其有失公平。

与此密切相关的另一重要条文是《民法通则》第一百四十六条，其第二款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”该款规定在《法律适用法》施行后应当依然有效，因为，《法律适用法》第五十一条规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”而在《民法通则》第一百四十六条与《法律适用法》规定并无不一致时，两者皆有效，可同时适用。《民法通则》第一百四十六条第二款的规定只对在中华人民共和国领域外发生的侵权行为确立重叠适用法院地法的原则；而对于在我国领域内发生的涉外人格权侵权行为，就要依据《法律适用法》适用权利人经常居所地法律，法院地法不能得到重叠适用，这仍然可能导致对义务人或侵权人不公。因此该规定也不能使得行为人和权利人之间在侵权行为是否成立问题上的不公平状况得到根本改善，

因此，有建议将第十五条规定修改为：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法。但义务人住所地或者经常居所地法律不认为该行为应当承担责任的，免除行为人民事责任。”[注]刘卫国： 《我国人格权法律适用规则评析》，见《中国国际私法学会2011年年会暨〈涉外民事关系法律适用法〉实施学术研讨会论文集(上)》，2011年11月，第647页。该建议采用重叠性冲突规范加以限制，一定程度上可以解决行为人和权利人之间存在的不公平问题，有其合理性。

但本文认为，比较重叠适用义务人住所地或经常居所地法律，重叠适用法院地法更有合理性。因为，当人格权侵权案件的被告住所地在我国，适用法院地法即适用被告住所地法，自然可以避免上述的对行为人不公平的问题，实际上，很明显在这种情况下行为人的行为只有在受害人经常居所地法律和我国国内实体法律上同时成立侵权时，行为人才承担侵权责任。另一种情况是被告住所地不在我国，那么侵权行为地必须在我国[注]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”，我国法院才行使管辖权，这种情况发生时适用法院地法即意味着适用侵权行为地法，被告住所地国的法律一般无需得到适用。因为，在我国领域内实施一定的行为必须遵守我国法律，这是法的属地原则的要求，即此时被告有义务受我国法的控制，任何进入我国领域的外国人或住所地在国外的我国人都不能以其不知我国法律作为其在我国实施违法侵权行为的借口和理由，否则会构成对我国司法权威以及公共利益的挑战和侵犯。而且，与被告或义务人的经常居所地相比，侵权行为地显然与侵权行为之间有着更为紧密的联系，因此重叠适用法院地法也更符合最密切联系原则。

在此问题上，我国台湾地区的相关规定值得借鉴。其《涉外民事法律适用法》第25条规定：“由侵权行为而生之债，依侵权行为地法。但另有关系最切之法律者，依该法律。”[注] 见台湾地区《涉外民事法律适用法》第25条。参见http://wenku.baidu.com/view/892e934d767f5acfa1c7cd39.html，访问日期：2012年1月15日。第28条规定：“侵权行为系经由出版、广播、电视、计算机网络或其他传播方法为之者，其所生之债，依下列各款中与其关系最切之法律：(一)行为地法；行为地不明者，行为人之住所地法。(二)行为人得预见损害发生地者，其损害发生地法。(三)被害人之人格权被侵害者，其本国法。前项侵权行为之行为人，系以出版、广播、电视、计算机网络或其他传播方法为营业者，依其营业地法。” 由此可见，台湾地区的《法律适用法》对于一般的人格权侵权，依侵权冲突法由最密切联系地——多为侵权行为地法律——来解决，而对于特殊的人格权侵权，即以出版、广播、电视、计算机网络或其他的传播方法侵害人格权，则适用被害人的本国法。这种做法的科学之处在于，对于一般的非以大众传播方式侵害人格权的行为，其侵权行为地容易确定，尤其是侵权结果发生地很容易确定；而对于以大众传播方式侵害人格权的，侵权行为地往往难以确定，同时，从侵权人选择大众传播媒介这种方式来实施侵权的这一行为本身来看，侵权人应当预见到或原本就期望侵权结果的广泛扩散，此时适用被害人的本国法可以相对有效地确定和保护被害人权利。当然，由于现代社会人员流动性大等原因，很多情况下属人法采取用住所地法、惯常居所地法，而不用本国法，以期更公平合理。

而在《美国冲突法重述(第二次)》(以下简称《重述》)中关于人格权侵权问题，则依类型分别规定了准据法，如对人身损害、有体物损害、隐私侵权等问题均要求适用损害发生地州的本地法，而对于诽谤、干涉婚姻关系则要求适用行为地法；同时，还以例外规定的形式要求在各特定问题上适用最密切联系州的法律。[注]黄长营、王承志：《从美国〈第二次冲突法重述〉看我国侵权冲突规则》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2006年第5期，第596-597页。加之前文介绍的1987年12月通过的《瑞士联邦国际私法》的规定，不难发现它们都没有采取我们的作法。当然它们的方法也没有明显的在人格权侵权认定中对侵权人不公平的问题。尽管我国有特殊的国情，需要特色立法，但国际私法调整对象和任务决定了其比其他法律部门更需要借鉴，不能过分强调特色立法，而是要尊重国际上多数国家的通行做法。

因此，对不同类型的人格权侵权事项要区别对待，不能不加区分、单一适用权利人经常居所地法。对于侵权人应当知道权利人在其经常居所地法上所享有的人格权内容，可以适用权利人经常居所地法，因为此时不存在对侵权人的不公；而对于侵权人不应当或没有义务知道权利人在其经常居所地法上所享有的人格权内容，可以重叠适用法院地法，以避免对侵权人的不公，实现被侵权人与侵权人之间利益的平衡。具体地，在理论上可以有两种解决问题的办法：一是对《民法通则》第一百四十六条第二款进行修改或扩大解释，取消涉诉行为的地域限制，即将其修改或解释为：“中华人民共和国法律不认为行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”二是将《法律适用法》第十五条修改为：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法。但法院地国法律不认为该行为应当承担责任的，免除行为人民事责任。”两种方法比较，考虑到前一种是对《民法通则》解释的修改，其终将要被《民法典》所取代。实施第二种方法，不能设想近期直接修改《法律适用法》，因为要求马上修改这部2010年10月颁布、2011年4月1日开始施行的立法不现实、无操作可能；因此，在《法律适用法》的司法解释中将第十五条做上述限制，应该是个可行的解决办法。

三、 我国行为人承担发达国家高额赔偿责任的风险及解除

只要对《法律适用法》第十五条和第四十六条中人格权的规定与第四十四条一般侵权规定进行对比分析，就会发现人格权侵权法律适用规则与一般的侵权法律适用规则的关键不同就在于，前者将权利人经常居所地作为唯一的连结点，而后者一般以侵权行为地作为连结点，除非当事人之间有协议或有共同经常居所地。[注]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条。因此，在涉外侵权案件中，如果侵犯的权利不属于人格权，通常情况下，侵权行为地法会成为准据法，又由于我国法律中的侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，故在这种可选择的情况下，我国法官多倾向于选择我国的实体法作为裁判的依据；但如果是人格权侵权案件，人格权法律冲突规则明确要求我国法官必须适用权利人经常居所地法来确定侵权责任，未授予其自由裁量的余地。那么，当权利人经常居所地在国外时，外国相关实体法必然成为该案件的准据法，即使侵权行为地包括中国。因此，针对有关人格权的涉外侵权纠纷中的侵权责任问题，外国法律适用的可能性要远远大于其他一般侵权类案件。

正是由于新的人格权法律适用规则大大提高了外国法律在涉外人格权侵权案件中的适用可能性，因而，作为侵权人的我国行为人就可能不得不承担起外国法律上的人格权损害赔偿责任。而这对于我国公民而言，其带来的不利影响是十分明显的。因为赔偿数额一般是按照损失的大小来确定，而在损失的大小范围和计算方法上(如实际的、精神上的、可预见的损失范围的确定和限额)，发达国家一般要求高于发展中国家，悬殊很大。[注]张仲伯：《国际私法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第415页。

在我国的司法实践中，人格权侵权损害赔偿应当包括人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿三种形式，其中，以精神损害赔偿的计算标准和方法最为模糊和不确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”由此可见，我国法律虽然确立了精神损害赔偿制度，但权利人行使精神损害赔偿权有诸多限制，首先是侵权行为致人精神损害必须造成严重后果，没有造成严重后果的，法院一般不予支持；其次即使侵权人的行为造成了严重后果，法院仍然可以不支持权利人的精神损害赔偿请求。因该解释第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”这六项标准表明了在国内案件中，侵权人所承担的精神损害赔偿责任不会超出其经济能力的承受范围，同时法院地的平均生活水平也是影响最终判决数额的重要因素之一。司法实践中我国各地法院在面对精神损害赔偿问题上一般仍以被告的实际承受能力为限，这种做法的目的主要是不至于使在经济上处于弱势地位的被告无法承受精神损害赔偿，同时又能对受害人给予一定的补偿。[注]从我国司法实践的实效来看，对精神损害抚慰金的确定所存在的问题，往往不是因为确定过高而导致被告无法承担，而是因为过低导致对原告无法给予足够、相当的补偿，且缺乏惩罚性，从而使得人格权侵权行为的成本大大降低，继而也无力遏制该类侵权行为。

相比之下，发达国家司法实践中所确定的精神损害赔偿数额整体水平远远高于我国，例如英美法系国家，少则数千美元，一般是数万美元，多则数十万美元，最高额突破上百万美元。特别是在美国裁决的那些具有惩罚性的损害赔偿案件中，赔偿金近乎天文数字。[注]、④ 关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，北京：人民法院出版社，2002年，第68；161页。例如，美国司法实践在非永久性损害的轻微损害案件中，通常将精神损害赔偿数额限定在受害人的特殊损害赔偿数额(作为医疗费用和收入损失)的三倍到四倍之间。[注]、④ 关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，北京：人民法院出版社，2002年，第68；161页。正是在这种客观的差距下，我国的人格权法律适用规则将使得我国的行为人可能承担起发达国家法律上的高额损害赔偿责任，这对于我国公民和法人是极为不利的，也是不公平的，更不符合我国的整体利益。同时，审理案件的法官在适用外国法确定赔偿数额的过程中很容易出问题，而且这种高昂赔偿的裁判也很难得到执行，大多只能成为司法白条。这些问题表明我国在人格权冲突规则制定过程中，可能没有充分考虑到各国在人格权侵权责任的立法和司法实践中的差异以及我国法官的司法难度，也没有全面分析和评估外国法律的适用可能会给我国行为人带来的高额赔偿风险，更没想到可能对我国司法制度的负面影响。

对于如何解除《法律适用法》可能导致我国的义务主体承担起发达国家法律上的高额损害赔偿责任风险问题，有下列两种做法可以借鉴：一是通过重叠适用法院地法，以对损害赔偿数额加以限制。日本1989年制定的《法例》即采用这一做法。日本的国际私法, 是在明治时期继承西欧法律[注]主要受德国国际私法的影响。的基础上产生的, 其最主要的成文法为《法例》，自1898年公布，于同年实施，一百多年间几经修改，一直沿用至今。[注]陈小云、屈广清等：《日本国际私法发展历程研究》，载《大连海事大学学报》，2005年第2期，第23页。《法例》第十一条规定：“法定债权的成立及效力：(一)因无因管理、不当得利或侵权行为而发生债权的成立及效力，依其原因事实发生地的法律。(二)前款规定，不适用于在外国发生的事实依日本法律不为侵权者情形。(三)在外国发生的事实，虽依日本法律为侵权者时，除非是日本法律认许的损害赔偿或其他处分，受害人不得请求之。”由此可以推知：根据《法例》，涉外人格权的侵害，有两个阶段的问题，第一阶段，即判断侵权行为是否成立，适用双重标准，即侵权行为地法和日本本国法。第二阶段，即确定侵权行为的责任方式或人格权的救济手段，必须适用日本本国法。因此，依照《法例》，人格权侵权问题不可能单纯适用冲突规范所指向的外国法，日本本国法的适用贯穿始终。这样就有效地解除了日本行为人承担外国法上赔偿责任的风险。

另一做法是美国《重述》中的原则，即依最密切联系原则确定赔偿额。《重述》第七章是解决侵权问题的冲突规范，区分了一般侵权和特殊侵权[注]、④ 参见《美国冲突法重述(第二次)》第145条；第171条。。人格权损害赔偿的标准，根据最密切联系原则确定法律适用，换言之，当事人所享有的人格权的内容和人格权受到损害时请求赔偿的标准都是依据相同的方法——最密切联系原则——来确定法律适用。[注]、④ 参见《美国冲突法重述(第二次)》第145条；第171条。这种方法给了法官自由裁量的空间，一定程度上可以使法官更好地实现公平确定人格权侵权的赔偿数额。

比较日本、美国的两种不同做法，各有可取之处，但都可以实现排除本国行为人承担外国赔偿责任的风险。本文倾向我国采取以法院地法加以限制。即在《法律适用法》的司法解释中将第十五条进一步修改为：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法。但法院地国法律不认为该行为应当承担责任的，免除行为人民事责任；依法院地法该行为应当承担责任的，除非法院地法认许的损害赔偿或其他责任，受害人不得请求。”这样就可以有效地排除我国行为人承担发达国家高额赔偿责任的风险。