行政自由裁量权的多维透视

2013-02-01王学栋

中国石油大学学报(社会科学版) 2013年5期

王学栋

(中国石油大学文学院，山东青岛266580)

行政自由裁量权①作为行政管理的“活血”与“灵魂”,是现代行政发展的突出特征和重要趋势。研究行政自由裁量权,必须从其概念入手。但是,正如行政自由裁量权在其行使中很难把握其度一样,行政自由裁量权是一个难以界定的概念,许多研究者惮于对这个词语的理解,甚至建议不要使用这一术语。[1]行政自由裁量难以给出一个统一明确的界定,一方面说明行政自由裁量权的内涵极为丰富,很难用单一的概念囊括行政自由裁量权的所有内容；另一方面也说明有必要从不同角度和学科对行政自由裁量权进行更为深入和全面的分析研究。

当前,中国学术界对行政自由裁量权的研究更多局限于行政法学领域,忽视了行政自由裁量权在其他学科,尤其是政治学、行政伦理学中的地位,表现在行政自由裁量权的界定方面,存在着“单点注入”的特点。实际上,行政自由裁量权不仅是一个法律问题,也不仅是行政法学的“专利”,同时还是一个政治问题、伦理问题。因此,对于行政自由裁量权的界定应采取更为广阔的视角,一方面要适应行政自由裁量权内容丰富性、多样性的需要,另一方面要增加关于行政自由裁量权的知识存量,为行政自由裁量权的实践提供更多的理论与知识储备。笔者认为,行政自由裁量权的概念至少可以从行政法学、政治学、行政伦理学的角度进行深入考察。

一、行政法学领域中的行政自由裁量权

行政自由裁量权是行政法学研究的核心课题之一。正如美国行政法学家施瓦茨所言：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[2]中国行政法专家袁曙宏则认为：“一部行政法的历史,就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[3]

基于上述认识,行政自由裁量权成为各国行政法与行政法学的通用术语,行政法学者对行政自由裁量权的概念进行了深入的探讨与研究。①归纳起来,大致可分为广义与狭义两种。

英美法系国家多数采用广义的概念,认为行政自由裁量权是指行政机关及其工作人员作出行政行为时具有一定的选择余地,既包括法律设定框架内的行为选择,也包括关于紧急情况、公共利益等不确定法律概念的解释。英美法系国家学者在分析行政自由裁量权概念时,鲜有对行政自由裁量的明确界定,而是更多侧重于对它的描述。如美国布莱克法律词典把自由裁量权解释为在特定情况下依照职权以适当与公正的方式作出具体行为的权力。[4]美国学者戴维斯说：“只要对行政人员的有效限制允许他有自由在行为或不行为的可能进程中作出选择,行政人员就拥有裁量权。”[5]英国学者伽利根则认为,自由裁量作为描述某种行为过程中存在的权力形态方式,从根本上说,是指在职权体系中授予官员某些整体性权力,在这些权力中存在着某些重要的、能够确定该权力赖以行使的理由和标准的空间,以及运用其作出某些决定的余地。[6]56-62

而大陆法系国家一般采用狭义的概念,认为行政自由裁量权是指行政机关及其工作人员作出具体行政行为时如何选择行为的权力。在德国,行政自由裁量是指行政机关经由法律的授权,在法律规定的构成要件具备时,可以决定是否发生法律效果,或者选择发生何种法律效果。[7]尽管德国行政法中运用了不确定法律概念,但这并不意味着其授予行政机关裁量权,因为德国法认为行政机关在解释与适用法律时没有裁量权。德国学者认为,不确定法律概念的实质内容、内涵并不十分确定,行政机关在适用时“也需要判断性解释,……这种解释性或判断性的活动范围在实践中可能会和裁量自由很相似,但仍必须在法律上与裁量区分”。[8]因此,德国学者是首先区分行政自由裁量和不确定法律概念,然后再对自由裁量权的内涵进行界定。德国法院也持类似的观点,“德国法院除例外情况外,只承认在明确授予时,即只有在法律明确规定行政机关‘可以'采取一定行为或使用起到相同效果的用语的情况下,行政机关才享有行政裁量权。如果法律没有使用这样的用语,通行的原则是作为一般规则,不论该法律概念可能是何等的不精确或怎样的‘不确定',相关的问题则只有唯一正确的答案。”[9]尽管该观点是德国的主流观点,但该观点并没有对不确定法律概念与行政裁量的区别进行解释,另外也有一些学者对区分两者的必要性提出了怀疑。在欧洲,不少国家则承认行政机关在适用不确定法律概念时享有自由裁量权,不仅承认在法律明确规定的情况下行政机关享有自由裁量权,而且在某些通则和模糊规则存有争议,其适用或要求专业知识或需要对复杂事实的评估或要求对未来发展进行预测时,也认定行政机关享有自由裁量权。

中国学术界关于行政自由裁量权的界定也有广义和狭义之分。建国后,中国关于行政自由裁量权的最早论述出现于第一部行政法学教材《行政法概要》中。该书认为：“凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。”[10]姜明安也认为,行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为条件、自行选择行为方式与自由作出行政决定的权力。[11]而罗豪才认为,行政自由裁量权是指在法律规定的条件下,行政机关依据其合理的判断,决定作为或不作为,以及如何作为的权力。余凌云也认为,所谓行政自由裁量权是指在法律许可的情况下,对作为与不作为,以及如何作为进行选择的权力。[6]56-62很显然上述四个概念中,前两个属于广义的定义,后两个属于狭义的定义。

通过对行政自由裁量权概念的分析,可以发现,国内外行政法学界对行政自由裁量权的理解存在很大的区别,如对行政自由裁量权的界定方式、行政自由裁量权的行使条件等。但是最大的分歧则在于行政自由裁量权的范围。持广义界定的学者认为,行政自由裁量权不仅包括效果裁量,而且包括要件裁量；而持狭义界定的学者认为,行政自由裁量权只应包括效果裁量,而不应包括要件裁量。之所以有这种区别,主要是基于对行政自由裁量权实施司法审查的不同需要。因为“行政行为中的裁量,是指法院在审查行政行为时,能够在何种程度上进行审查的问题,即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话,就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题,裁量实际上成为问题的,是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的”。[12]传统观点认为,行政自由裁量权是行政机关专有的、司法机关无权干预的天然权力。行政机关的不当行为应该通过行政机关自身,或其上级机关来纠正。如果行政自由裁量行为发生问题,属于合理性或适当性问题,不属于合法性问题,不应当通过司法机关进行审查。也就是说,那些想缩小行政自由裁量权审查范围的学者,一般会持广义的概念,而那些想扩大行政自由裁量权司法审查范围的学者,往往会持狭义的概念。例如,在德国,之所以不承认行政机关享有对不确定法律概念的解释和适用的裁量权,主要是因为在德国法背景下,行政机关如果享有裁量权则意味着其享有一定的裁量空间,这就使法院的司法审查受到很大的限制,即其仅能进行合法性审查而不能进行合理性审查；而行政机关对不确定法律概念的解释原则上要接受法院的全面审查,只有在少数专业领域才例外地承认存在仅受法院有限度审查的“判断余地”。[13]但是,传统的对行政自由裁量权进行司法审查的理论已逐渐被各国行政法所抛弃,且广义的行政自由裁量权的概念也适应了学科交叉与多学科研究的需要。因此,持广义的自由裁量权概念应成为行政法学界的一种新趋势。

尽管国内外关于行政自由裁量权的界定有诸多不同之处,但其中也不乏相同因素：(1)行政自由裁量权是一种行政权,是由行政机关及其工作人员在行政管理活动中行使的一种行政权；(2)行政自由裁量权是一种选择权,行政机关及其工作人员有权根据自己的判断,在不同方案中进行选择；(3)行政自由裁量权是一种法定权,由法律以明示或默许的形式授予；(4)行政自由裁量权是一种“自由权”,行政机关及其行政人员在法律范围内具有是否作为、如何作为的自由。因此,行政法学意义上的行政自由裁量权可以简单描述为在法律范围内对于是否作为、如何作为进行选择的权力。显然,在行政法学范围内,行政自由裁量权是与规则相联系的一种权力,这种规则有时是明确的,可以直接为行政自由裁量权的行使提供规范；有时是隐晦的,暗含在行政自由裁量权行使者的职权之中。

行政法学领域中的行政自由裁量权是一种形式上的界定,属于浅层次的行政自由裁量权概念,没能深刻揭示行政自由裁量权的本质内涵,但无论如何,它都为从法律角度规范行政自由裁量权的行使提供了基本的理论依据。

二、政治学领域中的行政自由裁量权

在政治学中,“行政行为作为一种政治进程可以最好地被理解。”[14]这就为我们理解行政自由裁量权提供了一种新的视角,即可以把行政自由裁量权作为一个政治过程来分析和理解,尽管这种政治未必是政党竞争意义上的“政治”。

在政治学或行政学界,行政自由裁量权的政治性特征更多是从政治与行政二分法的角度来认识的。[15]根据政治与行政二分法,政治是国家意志的表达,行政是国家意志的执行。如威尔逊认为,政治官员的职责是制定政策,行政官员的职责是执行政策。古德诺则明确指出：“政治与指导和影响政府的政策相关,而行政则与这一政策的执行相关。”[16]在政治与行政二分法中,行政机关作为政策的执行工具,是不可能具备行政自由裁量权的主体资格的。尼格罗认为,政治与行政并没有明显的分界线,“行使自由处置权,进行价值选择,这是行政管理者和官僚的特有的、日益增强的职能,因此,他们处在重要位置上从事政治”[17]。他进一步解释说,行政管理者参与公共政策的制定实际上意味着参与政治。舒马文等也认为,行政自由裁量权本身就是政治生活的重要内容。“从本质上讲,实施行政自由裁量权是一种政治行为。”[18]因此,如果认可行政机关能够成为行政自由裁量权的主体,则必须承认行政的政治性或行政与政治的不可分离性；如果否认了行政的政治性,也就否认了行政自由裁量权的存在。

随着行政理论的发展,行政自由裁量权的政治性特征也为多元主义政治理论所认同。该理论认为,行政人员在行使自由裁量权时,可以基于自己的判断选择不同内容的政策,这实际上是对受行政决策影响的各种主体之间相互冲突的利益进行权衡与协调的过程,即是一个立法过程或政治过程。因为,“宽泛的立法指令,很少能够直接处理具体的情形。更为经常的是,适用这样的立法指令,要求行政机关在若干受影响之特定利益星云密布般充斥其间的某个特定事实情形中,必须重新衡量和协调隐藏在立法指令背后的模糊不清的或彼此冲突的政策。必要的政策平衡就其内在本性而言就是自由裁量的过程,归根结底就是政治过程。”[19]因此,行政机关作出决定时,应允许受此行为影响的各利益相关主体参与其中。作为公共利益代表的行政机关不能拒绝利益相关主体的参与,也不能随心所欲地自由决定政策。在美国,这种观点由政治学者最早提出,后来得到很多立法者、法官、律师和法学家的认同。

在国外,还有一些学者也把行政自由裁量权作为政治性问题来对待。如华莱士·塞尔曾指出：“从终极意义上讲,公共行政是政治理论中的一个问题：民主社会中(行政)的基本问题即是对大众控制的责任；行政机关的回应力以及官僚对民选的责任；在行政机构的自由裁量之运用越来越广泛的今天,这些问题是政府运作的重中之重。”[20]罗尔也曾指出：“由政府所处理的问题越来越复杂和具有专业技术性,这使得立法者倾向于将大量的权力委托给那些被认为在特定的政治领域具有专业知识的行政人员。这样,法律的执行实际上就变成了行使决策的实体权力。许多经公开讨论并由民选官员同意通过的法律中充斥着大量的行政决策,而这些决策几乎都是暗箱操作且难以监控的。所有这一切都十分有助于政治性交往与相互作用的产生。”[21]43因此,他认为：“公共行政人员拥有的自由裁量权增加了从事政治性行为出现的可能性。”[21]43

在政治学领域,既然众多学者把行政自由裁量权作为政治性问题来对待,肯定它的政治性特征,那么这实际上就确认了行政自由裁量权的实施过程本质上是一种政治决策的过程,是各种权力、价值、利益的交换与分配过程。[22]这就要求行政机关在行使行政自由裁量权时,允许利益相关主体参与,综合考虑各种利益因素,促使各种利益最大化。

综上所述,政治学领域中的行政自由裁量权突出了行政自由裁量权的政治性特征,认为行政自由裁量权的过程实际上是一种政治过程或立法过程,强调利益、价值的协调与衡量问题,这就为从政治上控制行政自由裁量权提供了基本的理论依据。

三、行政伦理学领域中的行政自由裁量权

对行政人员而言,行政伦理的确立意味着伦理责任的担当。而从道德哲学的视角来看,主体伦理责任的担当是以行为主体的意志自由与自由选择为前提的,即责任只能因为自由的缘故而被正当地追究和承担。因此,只有在承认行政人员拥有自由裁量权的前提下,才有行政人员承担行政伦理责任的可能。行政人员作为行政管理的主体,绝不是没有意志与行为自由的工具,他们能够运用自己的理性价值对公共事务做出自己的价值判断和行为抉择。行政人员具有进行价值判断和行为抉择的意志自由,则意味着他们也必须承担相应的伦理责任,这是行政自由裁量权的题中应有之义。因此,行政自由裁量权为行政伦理的确立提供了基本依据。

实际上,对于行政伦理问题自觉的、有意识的重视与研究,是基于对行政自由裁量权的确认与考察。[23]李春成博士根据对美国行政伦理学历史的考察,提出行政伦理学的基本立场问题是承认并肯定行政人员的行为自主性,并把是否承认行政人员的行为自主性作为判断某种理论是否是行政伦理学理论的试金石。[24]因为行政伦理学探讨的核心问题是行政行为在价值选择上的合伦理性,而行政人员是否具有意志和行动的自由是讨论此种行为合伦理性的关键所在。如果行政人员完全被动地遵照上级命令从事,那他是无需为其行为承担道德责任的。传统的行政学理论之所以闭口不谈行政人员的道德自主性,完全是出于对行政自主性的恐惧。行政伦理学领域下的行政人员不是政治与行政二分法中机械执行公务的工具,而是具有道德自主性的行政人。行政伦理学不仅确认了行政自由裁量权的存在,而且探讨了行政自由裁量权存在的原因,认为行政职业的自主化倾向是行政自由裁量权产生的重要原因。而行政自由裁量权的存在恰是行政人员可以进行行为选择进而承担伦理责任的依据。因此,行政自由裁量权是行政伦理学的核心概念,否认行政自由裁量权的存在,也就否认了行政伦理的研究价值。

从字面上看,行政自由裁量权是一种“自由”的权力,但是这种“自由”并非没有边界,而是一种具有法律边界的权力,行政自由裁量权的存在与行使都必须处在法律的范围。但法律不是万能的,行政自由裁量权的存在,恰恰说明了法律的无奈,意味着在具体法律规范不到的地方,行政人员享有某种程度的自由选择空间。因此,行政自由裁量权的通常含义是“制度约束之外”。[25]龙兴海也认为,行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权,即行政主体在制度规范不到位、不明确的模糊“地带”乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。[26]

肯定了行政自由裁量权是一种非制度化的行政权力,实际上也就确认了行政自由裁量权的伦理特征与本质。在行政伦理学中,行政自由裁量权主要是被作为一个伦理问题看待的。既然行政自由裁量权是一种伦理性的权力,那么行政自由裁量权的良性运行,就不能仅靠法律规范的约束与引导；因为法律规范只能覆盖部分社会领域,即使在法律的覆盖范围内,法律提供的更多是一些原则性框架,不可能提供事无巨细的规定,这个框架中的具体规定应更多让位于道德规范。实际上,行政自由裁量领域应是一个法律作用式微而伦理道德充分发挥重要作用的领域,行政人员的伦理道德状况应成为决定行政自由裁量权效果的关键性因素。

综上所述,行政伦理学领域的行政自由裁量权揭示了行政自由裁量权的伦理特征与本质,强调了伦理道德在行政自由裁量权行使中的根本性地位,因而是一种深层次的行政自由裁量权概念,这为从伦理角度控制行政自由裁量权提供了基本的理论依据。

注释：

①在我国学术界,对行政自由裁量权的称谓也有不同的意见,即这种权力到底是“行政自由裁量权”还是“行政裁量权”。有学者认为,“相对于‘裁量',‘自由裁量'是一个很容易让人望文生义的词汇。在法治国家,如同自由心证并非完全自由、不受约束一样,事实上也不存在完全不受约束的‘自由裁量'。”(参见刘福宇《“自由裁量”还是“裁量”》,《政治与法律》2004年第4期)还有学者认为,在行政裁量权前面添加“自由”,根本无法揭示“行政裁量权”的丰富涵义。行政法学上的“自由裁量”和“自由裁量权”的提法是不适当的,因为虽然行政裁量意味着行政主体具有选择的权力,但行政主体并不因为裁量而获得“自由”,并且自由只能为公民享有,而不可能也不应当为国家机关所享有,裁量并非行政的自由或任意,没有所谓的“自由裁量”。(参见周佑勇《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第201～202页；高家伟《德国行政法的基本概念》,《比较法研究》1997年第3期)有的学者甚至指出,正是“由于对‘行政裁量权'和‘行政自由裁量权'的混同”,才导致有人主张“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作的人员,否则会酿成大乱”。(参见杨建顺《应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”》,《北京日报》2007年8月6日)于是,行政自由裁量权中的“自由”似乎成为行政自由裁量权滥用的罪魁祸首。因此,这些学者都主张使用“行政裁量权”一词,反对使用“行政自由裁量权”一词,认为不存在所谓的“行政自由裁量权”。这实际上是对自由裁量权概念中“自由”的误读,并进一步阻碍了对行政自由裁量权这一问题的深入研究。实际上,“自由”是行政自由裁量权的基本内核。行政自由裁量权的独特性就在于“自由”二字,其魅力也正是在于“自由”二字。从字面上看,“自由”的表述肯定了行政机关的主动性、能动性与创造性,为权力带来了灵活性的色彩,给行政行为注入了活力；从内容上看,理解了“自由”,行政主体才能提高行政效率,实现个案公正,克服法律局限,行政自由裁量权也才有存在和发展的可能性。(参见王学栋、王舒娜《论行政自由裁量权的价值定位》,《中国行政管理》2007年第6期)“自由”不仅体现了行政自由裁量权的价值所在,同时也提醒我们要时刻注意行政自由裁量权被滥用的可能性。

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