招投标过程中应注意的几个法律问题

□陈红艳

招投标制度是社会主义市场经济体制的重要组成部分。为了规范和加快推进农村集体土地确权登记发证工作，前一阶段进行了农村集体土地所有权调查及数据库建设项目招标工作。在此次招标工作中，遇到了若干招投标法律问题，无论是作为招标人的国土资源部门，还是招标代理机构和投标人，都对这些问题存在着不同程度的错误认识，导致此次招标工作被动，工期延迟。本文针对这些问题展开阐述，提出这些问题的正确法律认识以及解决途径。

一、投标保证金

根据《鹤壁市山城区农村集体土地所有权调查及数据库建设项目施工招标文件》，招标代理机构收取的投标保证金，投标人以现金形式交至招标代理机构。通过摇号竞标，最终确定了3名施工中标候选人和3名监理中标候选人，并分别向第一中标候选人发放了中标通知书。但是公示期满后，监理第一中标候选人放弃中标资格，拒绝与招标人签订合同，当招标人准备追究其法律责任，没收其投标保证金时，才得知在公示期满之日，招标代理机构没有通知招标人，擅自退还了监理第一中标候选人的投标保证金。而且，招标代理机构认为，投标保证金是为了维护招标代理机构的利益，保证招标过程的顺利开展而收取的。对于投标保证金，应该如何正确理解和处置呢？

投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的，约束投标人履行其投标义务的担保。招投标作为一种特殊的合同缔结过程，投标保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。”

由上得知，在投标保证金制度执行过程中以下问题亟须规范。（一）投标人应当按照招标文件提交投标保证金，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。（二）投标保证金的受益和处置不规范。投标保证金是提交给招标人的担保，其受益人为招标人。但是一些招标代理机构未经招标人授权擅自处置投标保证金，谋取不法利益，违背了设立投标保证金的目的，侵犯了招标人的合法利益。（三）投标保证金不予退还的情形。一是中标人拒绝按照招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订合同。二是中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书的内容。三是中标人拒绝按招标文件规定时间、金额、形式提交履约保证金。四是法律法规和招标文件规定的其他情形。发生以上情形给招标人造成的损失超过投标保证金金额的，招标人可要求赔偿超过部分的损失。

针对此次招标，招标文件中规定：投标保证金，投标人以现金形式交至招标代理机构。投标有效期自开标之日起开始生效，为60日历天。对于中标候选人弃标的行为，招标人可以没收其投标保证金。而招标代理机构在招标人与中标人未签合同时，于投标有效期内擅自处置投标保证金的行为，招标代理机构应承担相应的法律责任。

二、履约保证金

在本次招标文件中规定投标保证金的同时，还规定了履约保证金。一些投标人对这两个概念及其作用产生了混淆，认为同时收取，是否重复？上面我们阐述了投标保证金，那么履约保证金应该如何理解和运用呢？

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”履约保证金属于中标人向招标人提供的用以保障其履行合同义务的担保。中标人不履行合同义务的，招标人将按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金，或由担保人承担担保责任。如果中标人违约给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应该依法赔偿超过部分的损失。

履约保证金的设立使得招投标与合同履行紧密结合，相互支撑，既可以保证中标合同的履行，又有助于择优选择中标人，对防范合同履行风险具有积极作用。履约保证金通常作为合同订立的条件，要在合同签订前提交。履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人主要义务履行完毕止。中标人合同主要义务履行完毕，招标人应按合同约定及时退还履约保证金，履约担保函自动失效。

三、合同的签订

在本次招标合同签订过程中，中标人向招标人提出了能否修改付款比例的问题。那么，合同应该如何签订，签订的内容是否要与招标文件的内容一致呢？

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

由上得知，我们在签订合同时，必须明确以下三点：第一，招标人和中标人应当依法签订书面合同。中标通知书发出后，招标人与中标人不签订合同，或者不按照规定签订合同，都将使招标失去意义。因此，招标人和中标人负有依法签订书面合同的义务。不履行该义务应承担法律责任。在时间上，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同；在内容上，应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同；在形式上，应当签订书面合同。第二，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。第三，招标人应在规定时间内退还投标保证金。合同签订后，招标任务即告完成，投标担保失去意义，招标人应当退还投标保证金。

四、弃标后的处理

在本次招标过程中，监理第一中标人领取中标通知书后，拒绝与招标人签订书面合同，放弃中标资格，那么对于这种行为，中标人应该承担怎样的法律责任，招标人又该采取什么补救措施呢？

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额的10%以下的罚款。”

根据法律法规的规定，中标人有上述违法行为时，（一）招标人可以取消其中标资格，并根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，可以按照评标委员会推荐的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。（二）投标保证金不予退还。如果第一中标人中标后不与招标人签订合同的（不可抗力除外），投标保证金将被没收，给招标人的损失超过投标保证金数额的，还应当对超出部分予以赔偿。（三）责令改正。有关行政监督部门应当责令其在一定期限内予以改正。（四）罚款。行政监督机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素决定处以中标项目金额10%以下罚款。行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果的，或违法情节轻微的，可不处罚款。