专家出庭制度①若干问题探讨——以刑事诉讼为视角

■程相鹏 (浙江省湖州市人民检察院法律政策研究室副主任)

专家出庭制度①若干问题探讨
——以刑事诉讼为视角

■程相鹏 (浙江省湖州市人民检察院法律政策研究室副主任)

2012年新修正的《刑事诉讼法》第192条第2款、第4款规定:公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见;有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。笔者认为，这里“有专门知识的人”在一般意义上应当被理解为我们日常生活中所说的“专家”②参见王戩:《“专家”参与诉讼问题研究》，《华东政法大学学报》，2012年第5期。。因此，该条规定也就标志着具有我国特色的专家出庭制度在刑事诉讼中正式确立。诚然，专家出庭制度业已创设，但是专家出庭是以何种身份?依照什么程序?享有哪些权利和履行哪些业务?从修改后刑诉法及最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释来看，相关制度规定尚付阙如，需要法学理论界与司法实务界共同探讨。

一、专家出庭身份界定

专家以何种身份出庭是构建专家出庭制度首先需要解决的问题，它是设计与其相关的一系列制度的前提和基础。关于专家出庭身份，当下在法学理论界基本上存在三种观点，第一种观点主张专家出庭是以证人身份，即为专家证人③参见陈瑞华:《论司法鉴定人的出庭作证》，《中国司法鉴定》，2005年第4期;胡震远:《我国专家证人制度的建构》，《法学》，2007年第8期。;第二种观点认为专家应当是以诉讼代理人身份出庭，不具有独立的诉讼地位④参见汪建成:《司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国司法鉴定制度改革的方向》，《国家检察官学院学报》，2011年第4期;赵珊珊:《制度建构的进步与立法技术的缺憾——刑事诉讼法修正案“证人制度”评述》，《证据科学》，2011年第6期。;第三种观点认为专家是辅助人，刑事诉讼参与人之一，具有独立地位⑤参见王戩:《“专家”参与诉讼问题研究》，《华东政法大学学报》，2012年第5期;黄敏:《建立我国刑事司法鉴定专家辅助人制度》，《政治与法律》，2004年第1期。。笔者认为，前两种观点，虽然有一定道理，但是值得商榷。关于所谓的“专家证人”观点，这是明显接受了英美法系中的专家证人观点使然。在英美法系中，证人是一种广义的概念，专家证人被视为证人的一种。这与我国通常在狭义上使用证人概念不同。我国传统证人理论认为，证人只能就其耳闻目睹的案件事实作证，并不能对案件事实作出独立判断;而且证人具有人身不可替代性，如实提供证言是其法定义务。而反观2012年刑诉法规定的“专家”，专家是利用自身掌握的专门知识对鉴定意见进行审查判断，发表意见，专家并不需要亲自感知案件事实;专家是基于公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的聘请而参加诉讼，具有可替代性，并不是法定义务，参与刑事诉讼具有或然性;而且专家发表意见也不具有诉讼法上的证据效力，不是独立的证据种类。可见，专家出庭并不是作为专家证人出庭。关于诉讼代理人的观点，笔者认为，专家不是以诉讼代理人身份出庭，最主要的理由就是专家出庭是以自己的名义出庭，就案件中的鉴定意见发表意见，并帮助控方或者辩方质证和辩论鉴定意见中的专业性问题，而且不需要授权即可独立提出专业看法和见解。相反，诉讼代理人必须是以当事人的名义并在代理权限范围内参与刑事诉讼，其完全受制于当事人。再者，根据2012年刑诉法规定，公诉人可以申请专家出庭，如果说专家是以诉讼代理人身份出庭，那么公诉人在刑事诉讼中也就有了可以委托诉讼代理人一说，显然，这是非常荒谬的。

关于第三种观点，笔者比较认同。专家出庭应当是以辅助人的身份出庭，属于刑事诉讼参与人，具有相对独立的诉讼地位。2012年刑诉法规定专家出庭的目的“在于保障公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见这一证据进行质证与审查的权利，帮助法官正确审查、判断鉴定意见。由此可见，在某一领域具有专门知识的‘专家’参与诉讼，其天然应与‘辅助’功能密不可分。⑥王戩:《“专家”参与诉讼问题研究》，《华东政法大学学报》，2012年第5期。”其实质上就是公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的辅助人，而且是专家类的辅助人，帮助他们就专业问题进行质证，进而也为法官能够发现案件事实，公正处理案件发挥辅助性作用。另外，专家是根据公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的聘请，为其提供专业知识方面的服务，并利用专业知识维护聘请一方的合法利益。其以辅助人的身份出庭，从有利于聘请一方的角度出发对鉴定意见发表意见，进行质证，具有独立的诉讼地位。其既然作为专家类辅助人参与刑事诉讼出庭发表意见，当然应当归属于刑事诉讼参与人，属于其中一种。但是2012年刑诉法规定的诉讼参与人 (包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员)之中并没有辅助人这一种。笔者认为，专家与翻译人员的功能最为类似，都是利用自己的专业技能或者知识受聘于他人，为他人服务，没有证据意义，都属于辅助人。因此，笔者建议在刑事诉讼参与人立法中以“辅助人”替代“翻译人员”。

二、专家出庭程序设计

虽然2012年刑诉法及最高法院司法解释均规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”，但是语焉不详，过于原则。而且专家出庭与鉴定人出庭毕竟不完全等同，例如，关于出庭程序启动，一个是公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人向法庭申请通知专家出庭;另一个是公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭。所以有必要对专家出庭程序进行单独设计，以有利于案件审理的正常进行。

(一)专家选任。关于专家选任资格，英美法系认为只要经过学习、实践获得了专业知识、经验或者技能的人都是专家。大陆法系则认为专家需要具备相应学历、职称，并且是在主管部门核准登记的专业人员。我国有论者认为，“有专门知识的人”，可能具有鉴定资格，也可能不具有鉴定资格，不一定从事鉴定工作，但一般应当是具有相应专业知识和实践经验的专家，也不要求是具有某种职称、称号的专家，只要是具有相应专业知识和实践经验的人都可以⑦参见孙谦主编:《〈人民检察院刑事诉讼规则 (试行)〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第307页。。对此，笔者深表赞同。因为法律没有规定必须要具备某种资格或者职称、称号，而且专家出庭的任务是指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专业性问题进行回答，或者反驳对方聘请专家的意见。所以，只要该人能够胜任此项工作即可，并不需要人为限制一些资格准入条件。关于专家选任人数，笔者认为不应当过多，最高法院司法解释规定一方申请人数不得超过2人，比较合理。但是如果有多个鉴定意见需要质证，则因为需要分别聘请，人数相对可以多一些。

(二)程序启动。关于由谁负责启动专家出庭程序?2012年刑诉法第192条第2款将此项权利明确赋予公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人四类人员，该四类人员均可以申请法庭通知专家出庭，被申请出庭的专家是各自聘请的专家，而不是由法庭来决定专家人选。当然法庭也无权决定专家人选。程序启动时间应当是在法庭审理过程中。由第192条第1款 (法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验)和第3款 (法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定)两款规定联系第2款规定，根据刑诉法学基本理论，从体系解释的角度出发，显然只能是在庭审中才能提出。这与鉴定人、翻译人员可以在开庭前即可以通知不同。

(三)程序决定。根据第192条第3款规定，可以知道专家出庭程序的决定权掌握在法庭手中，是否同意由其决定。当公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人提出申请之后，法庭应当予以审议，并责令申请人说明理由，认为有必要的，例如，对鉴定意见提出有根据的异议等，决定延期审理并通知专家出庭;认为没有必要的，驳回申请，继续开庭。如果公诉人提出申请，可以建议法庭延期审理，法庭一般应当准许。

(四)出庭准备。法庭同意申请并决定延期审理之后，应当书面通知申请人所提出的专家人选。通知应当载明:专家姓名、开庭时间、开庭地点、专家出庭事由等。一般情况下，应当给予专家一定的准备时间，以方便专家了解出庭步骤、注意事项等。专家接到出庭通知之后，应当重点就鉴定意见需要发表的意见作充分准备。

(五)参加庭审。专家到庭之后，法庭应当核实专家身份，告知专家出庭的权利与义务，并且规定要求公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人、鉴定人向专家发问应当遵循以下几项原则:(1)发问的内容不得与本案鉴定意见无关; (2)不得以诱导方式发问; (3)不得损害专家的人格尊严;(4)不得威胁专家。

在庭上，专家要服从法庭指挥。向专家发问顺序应当是先由提请通知的一方向专家进行发问;发问完毕后，经审判长准许，另一方及鉴定人也可以发问。发问应当分别进行。审判人员在必要时也可以询问专家。专家首先就需要质证的鉴定意见发表自己的专业意见，然后与鉴定人及另一方就鉴定意见所涉及到的问题进行相互质询。控辩双方的发问方式如果不当或者内容与本案鉴定意见无关，专家应当向法庭提出异议或者拒绝回答。经控辩双方发问或者审判人员询问之后，审判长应当告知专家退庭。

三、专家出庭权利和义务

专家以辅助人身份出庭参与诉讼，作为刑事诉讼参与人之一种，也应当享有刑事诉讼法意义上的权利，相应履行刑事诉讼法意义上的义务。

(一)权利

1、获取报酬。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人聘请专家对所涉案件中的鉴定意见进行审查、判断乃至出庭参与庭审发表意见，都应当支付专家一定的报酬，至于报酬数额，是否包括出庭的误工费、差旅费等，应当由聘请人、被聘请人双方予以协商，法庭对此不予干涉。如果聘请人没有按照约定支付报酬，法庭应当对专家获取报酬权利予以保护。

2、了解发问。专家出庭参与诉讼，就鉴定意见发表意见，首先应当享有向鉴定人了解其鉴定过程、鉴定手段、鉴定工具、鉴定方法等有关鉴定意见的权利，而且可以通过发问的方式向鉴定人或者对方聘请的专家提出有关鉴定意见方面涉及到的专业或者技术问题，以便为发表意见和参与对质辩论作准备。

3、发表意见。就鉴定意见发表意见是专家出庭享有的最基本的权利，也是2012年刑诉法明确规定的权利。专家根据自身掌握的专门知识和实践经验对鉴定意见发表看法，对鉴定意见所涉及到的专门性问题进行说明和解释，而且是尽可能使用法官、公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人能够理解的语言表达方式进行表达，从而帮助法官准确理解和认定案件事实，作出正确判决。

4、对质辩论。在法庭审理时，就鉴定意见与鉴定人或者对方聘请专家进行对质和辩论，鉴定人或者对方聘请专家应当就鉴定意见或者专门性问题作出答复，否则应当承担不利后果。通过对质辩论，实现对鉴定意见的质证审查，从而为法官内心确信的形成提供足够正当化的依据。

5、拒绝回答无关问题。对于法官、鉴定人和对方聘请的专家，以及公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人，如果向专家提出与鉴定意见无关的问题，专家均有权利拒绝回答。法庭应当予以支持。

6、拒绝委托或者参与诉讼。由于聘请人和专家是聘请与被聘请的关系，属于民事法律意义上的合同关系，专家享有完全的意思自治权利。如果聘请人提出无理要求或者违法的委托事项，比如提供虚假材料，要求专家采用非法手段或者违背科学公正原则提供意见的⑧参见李坤:《论我国专家辅助人制度的构建——以民事诉讼为视角》，中国政法大学2009年硕士学位论文。，专家有权利解除合同，拒绝接受委托;如果在法庭通知出庭之后，有权利拒绝参与诉讼。

(二)义务

1、回避。2012年刑诉法规定专家出庭，适用鉴定人的有关规定，同时也规定回避适用于翻译人员和鉴定人。所以，笔者认为，刑诉法关于回避的规定也适用于专家出庭。如果公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出回避要求，法官经过审查，符合回避规定的，应当作出专家回避决定，专家应当履行此项义务。

2、不得旁听审理。专家出庭就鉴定意见发表意见结束之后，应当在法官指挥下退出法庭，不得继续留庭旁听本案审理。专家作为刑事诉讼参与人，在进行完毕自己应当参与的诉讼程序之后，也应当与鉴定人一样退出法庭。

3、出庭参与诉讼。专家接受聘请之后，收到法庭的出庭通知应当出庭参与诉讼，配合聘请人就鉴定意见发表意见，对其质证、审查，接受法官或者鉴定人、对方及其聘请的专家就鉴定意见的询问或者发问，并作出针对性、专业性的回答。

4、如实提供意见。虽然专家是被聘请，具有一定的依附性和倾向性，但专家就鉴定意见发表意见应当尊重事实真相、尊重科学原理，有义务保证其意见的科学性、客观性、真实性。

5、保守秘密。专家接受聘请，参与诉讼，不可避免会了解、掌握一些秘密事项，对于知悉的国家秘密、商业秘密应当予以保守，对于个人隐私不得泄露。这是基本的职业道德要求，也是应当履行的法定义务。

6、不得同时接受双方聘请。在同一案件中，同一专家不能同时接受控辩双方聘请，只能担任一方的辅助人。专家接受一方聘请即必须对一方负责，就案件所涉及的鉴定意见从专业的角度进行审查，告知聘请人有利或者不利的后果，在遵守底线的情况下，争取有利于聘请一方的科学解释。

(责任编辑 张文静)

①我国刑事诉讼法规定的是“有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见”，没有使用“专家证人或专家辅助人出庭作证”等立法用语，所以，笔者认为，称之为“专家出庭制度”似乎更为科学、准确。