也谈生育权---以社会性别视角为中心

李洪祥 张美玲 黄国丽

费孝通先生从社会功能学角度认为，为了保证社会的完整和新陈代谢，人类的种族需要有绵续的保障，人类创设了一套包括求偶、结婚和抚育等内容的生育制度，结婚不是件私事，而生育这项行为本身也是损己利人的。[1]100-115因此，从生育为了保证社会的完整满足人类种族延续的社会功能角度看，生育是一项义务、一项责任。然而，随着人们权利意识的提高，追求更加自由的生活，尤其是女权主义者争取“支配自己身体”的权利，反对成为“生育的工具”，生育逐渐进入了权利的范畴，生育权的提法也得到越来越多人的认可。与此同时，有关生育权的民事纠纷也不断出现在审判实务中，对于此类纠纷的处理不仅关乎当事人生育权的实现与补救，而且关乎下一代人的切身利益。

一、生育权的主体包括男性和女性

生育权，顾名思义，就是主体所享有的生育子女后代的权利。《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）第四十九条第二款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”该条款只规定了计划生育的义务，并未规定生育权，但有学者从权利义务对应来解读该条并认为，该条款的内涵实际上包括了生育权的规定，有权利才有义务，且生育权的主体限于夫妻双方。[2]《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称人口与计划生育法）第十七条规定：“公民有生育的权利。”该条明确规定了生育权的主体是一般公民。到此，关于生育权的第一个问题出现了：生育权的主体到底是谁？

人口与计划生育法规定的生育权的主体是一般的公民，并未对生育权的主体有任何特殊限制，范围远远大于宪法规定的负有计划生育义务的主体——夫妻，但没有人认为人口与计划生育法关于生育权主体的规定违背了根本大法。笔者认为，生育权的主体是一般的公民，即任何公民都享有生育后代的权利，生育权和计划生育是权利本身和行使权利方式的关系。因为夫妻是最基本也是最为常见的生育主体，计划生育作为我国控制人口数量和提高人口素质的一项基本国策，由根本大法作出规定并无不妥，更没有将生育权的主体限制在有夫妻身份关系的公民之内，也就是说，生育权的享有不以夫妻关系的存续为必要。唯有如此，才能够使权利处于稳定状态，否则，一个公民如果结婚离婚多次，则其生育权便处于时有时无的状态，更不能解释当今越来越多的未婚或不婚先孕先育的事实状态，也不能很好地保护这部分人及其下一代人的合法权益。

生育权的享有不以夫妻关系存续为条件，那是否存在性别差异呢？《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条第一款规定：“妇女有按照国家的有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”这是法律中明确规定的妇女有生育和不生育的自由，但是，就目前来看，关于男性生育权的法律规定很少，对于男性生育权的救济更是缺乏。有部分人主张，由于女性在生育过程中处于主要的地位，因此提出仅仅女性拥有生育权。的确，并不是所有的权利，都是公民不分性别平等享有的，比如妇女劳动者的产假、哺乳假期休息的权利，男性是不能享有的，虽然有全国人大代表建议男性也需要休“产假”，但至少目前这种基于性别差异而导致的权利差别，在现实中是客观存在的和合理的。既然生育权是公民享有的生育后代的权利，则无论男性还是女性，在生育后代方面只有分工的不同，并无权利有无的差异。况且，生育包含生殖和抚育，缺少男女任何一方均是无源之水、无本之木，即便是如今科学技术的进步使得无性生殖成为现实，但仅仅依靠男女任何一方也是无法实现的。

二、生育权的内容：男性与女性享有生育的自由和尊严

生育权的内容体现在生育自由上，包括决定是否生育的自由，与谁进行生育的自由，何时生育的自由，生育多少子女的自由以及采取何种方式进行生育的自由。但是，生育权所包含的自由也受到如下的限制。

决定是否生育的自由，无论男女是否结婚，他（她）们都有权决定自己生育或者不生育。决定生育子女是权利，不生育子女同样也是权利。任何人不得以未婚等为由干涉他人生育；任何人不得以已婚、已经怀孕、事前有承诺等为由要求生育。

决定与谁生育的自由，很大程度上体现在结婚自由上。生育需要有男女两性的结合。就目前我国和大部分其他国家来说，结婚也是男女两性的结合。一旦夫妻关系成立，在婚姻存续期间，这种决定与谁进行生育的自由就转变为或者说限制为只能和配偶进行生育。为了维护家庭秩序和社会道德，夫妻任何一方与配偶外的第三人生育都会受到道德的谴责。更重要的是，这种生育行为本身是受到法律的否定评价的，毫无疑问，这样的行为属于对婚姻的不忠。对于目前越来越多的非婚生育也一样，公民也有决定与谁进行生育的自由，如果强制剥夺他人的这种自由，会导致性侵犯等违法犯罪的后果。

决定何时进行生育的自由受制于个体的成长发育和成熟。作为生育权主体的公民自身受制于生理发育的限制，抚养下一代受制于经济能力。对于大多数人来说都是先结婚后生育，此时生育的时间一般在达到法定婚龄之后，夫妻在婚后对于何时生育有选择的自由。当然婚后生育并非是绝对的，有些公民选择未婚先孕或不婚生育，但生育时间上的选择必然受制于自身的生理发育和抚养子女的经济能力，而不是无限制的自由。

生育多少子女也不是绝对的自由，该项自由受制于人口政策。计划生育是我国为控制人口数量增长过快，提高人口素质，实现人口与经济社会协调发展的一项基本国策，有利于整个社会的可持续发展。我国宪法以根本大法的形式明确规定了夫妻有施行计划生育的义务，所以，公民有在计划生育政策允许的范围之内决定生育多少个子女的自由，当然也有不生育的自由。

生育权的内容还包括采取何种方式生育子女的自由。随着科学技术的发展和进步，采用冷冻受精卵推迟生育，采用体外受精的试管婴儿等生育方式的出现和成熟，公民可以突破传统的有性生殖方式进而有更多的选择自由。这种自由必须在法律允许的范围之内，必须遵守社会的伦理要求，对于违反法律的规定、违背社会道德的生育方式，如代孕，应受到禁止和制裁。

三、生育权的性质：人格权中的自由权

关于生育权的性质，学术界存在人格权说、身份权说和兼具人格权和身份权内容的折中说三种不同的观点。笔者认为，生育权本质上属于人格权，与身份无关，也不体现身份权的内容。其原因在于：

1.身份权是民事主体基于在特定社会关系中的地位和资格而享有的，它较多地体现在一民事主体与其他民事主体之间的相互关系上，如夫妻关系、亲子关系等。而生育权的享有不以夫妻关系的存续为前提，不以性别的差异而不同，它是每个公民自其出生之时就具有的一项权利，任何人都不能否认，更不能剥夺刚出生的婴儿生育自己后代的权利。生育权无需申请或主张，虽然在行使之时需要两性的配合，甚至公权利的介入，但就其存续来说不必有任何第三方的介入。只要生理上允许，没有存续时间上的限制，亦无需公示。生育权所具有的这些特征正是人格权区别身份权的基础。

2.从生育权中生育自由所体现的利益来看，生育自由主要体现的是自由意志的利益，这种自由意志的利益能否实现直接关乎人的尊严是否得到法律的尊重。生育权的行使需要两性的配合，但此种配合并非对方的义务。包括夫妻在内的任何人都不能干涉他人的自由意志，不能强迫他人进行生育或者不生育。

四、生育权纠纷的类型及其纠纷的解决

现实生活中常见的生育权纠纷可以大致分为两大类，一类是夫妻内部相互之间生育权的冲突，如夫妻一方不愿意生育而对方却要求生育；另一类是因第三方的侵权行为对公民的生育权造成侵害，如造成被害人生殖机能上的病变或者损伤而不孕不育，或者造成被害人非自愿性流产等等。

对于因第三方的侵权行为对公民的生育权造成侵害的，由于此类侵害生育权的行为多是以侵害被害人人身权利造成人身损害表现出来，往往同时造成对公民的身体权、健康权的侵害，一般是通过人身损害赔偿予以解决，这无论在学理上还是在实务中都并无争议。但是对于侵权人是否也对被害人的配偶的生育权产生了侵害，被害人的配偶是否也有权以自己的生育权遭受侵害要求赔偿存在争议，比如侵权人的侵权行为造成被害人非自愿性流产，被害人的配偶可否要求赔偿？其依据何在？赔偿的范围如何？笔者认为，此种情形下应该区分情况予以分别处理，对于侵权行为发生在被害人具有配偶之前，被害人配偶无权要求赔偿；对于被害人已婚的，由于生育权的实现需要男女两性的配合，如果侵权人的行为造成被害人丧失生育能力的，该侵权行为间接地侵害了被害人配偶的生育权，该配偶有权要求赔偿；对于造成被害人非自愿性流产的，由于侵害了被害人配偶实现生育权的期待权，被害人配偶也有权要求赔偿。这类纠纷的赔偿范围可以参照对被害人的赔偿范围确定适当的比例。

对于夫妻内部一方不愿意生育、另一方要求生育的生育权冲突，在现实生活中较为常见，有很多当事人甚至起诉至人民法院要求保护其生育权。夫妻内部相互之间的生育权冲突，具体可分为男方要求生育而女方不愿意生育或者男方不愿意生育而女方要求生育两种情形。对于前一种情形现实生活中尤为常见，有的男方基于各种原因如传宗接代的封建思想、父母的催促等等极力要求生育。而随着时代的变迁和权利意识的增强，越来越多的女性倾向于选择晚育或者不生育，尤其在社会竞争日趋激烈的今天，女性生育往往被雇主认为对工作的不负责任，成为女性自我完善和发展的一项障碍，所以越来越多的女性选择从家庭主妇向职业女性转变。还有因夫妻感情破裂、难以继续共同生活等原因，女性不愿意生育或者在怀孕之后进行人工流产，此时夫妻内部相互之间双方的生育权产生了冲突，男方的生育权由于没有女方的配合而无法实现，男方可否以生育权遭受侵犯要求赔偿？或者这种情形可以换一种说法，就是女性是否享有自由中止妊娠的权利？对于后一种夫妻之间生育权的冲突虽然比较少见，但并非没有，此时涉及的问题主要是男方可否以不同意生育为由拒付抚养费，或者以自己不生育的自由遭受侵犯要求女方赔偿？

针对男方要求生育、女方不愿意生育的情形，有学者认为，由于生育权的实现需要夫妻双方的配合，需要有共同的合意才能实现，结婚的行为是对夫妻双方事实上的生育约定的确认，对于婚姻双方可以推定有生育的契约，双方应就达成的生育合意履行义务。[3]“妻子擅自中止妊娠属于民法通则第一百一十一条所规定的违约，女方还应依民法通则第一百一十二条第一款的规定承担赔偿责任。”[4]还有的学者认为，生育权的权能中包含了生育知情权。在法律同等保护的权利行使上存在冲突之时，权利人应该善意地行使权利，因此“妻子未与丈夫协商，自行引产，虽然在行使自己的生育权，但该权利的行使侵犯了丈夫的生育权，而应是违法的。”[5]还有的学者在否认上述主张的基础上，进一步指出：“从解决夫妻生育权冲突的角度，应对夫妻婚后的生育契约作否定推定，即推定夫妻婚后没有签订生育契约。”“在妻子未告知丈夫而自行中止妊娠的情况下，丈夫若想主张赔偿，必须证明双方存在生育契约从而要求妻子承担违约责任。”[6]

笔者认为，无论是推定存在还是推定不存在生育契约，首先必须探讨的是生育契约能否存在，如果存在生育契约的话，必然涉及生育契约的成立、生效、失效等问题。即便是存在所谓的生育契约，或者现实中确实签订了一份白纸黑字的生育契约，该生育契约的法律效力又如何呢？众所周知，生育行为本身男女双方缺一不可，而女性又是在生育活动中扮演载体的角色。十月怀胎，女方在期间必须承受各种身体上和心理上的不适。医学表明，焦躁、忧郁、痛苦等负面情绪经常性地出现在孕妇身上，十月怀胎后还需要经历分娩的痛苦，而这些过程本身还有可能危及孕妇自己的生命。同时，由于怀孕、生育等使女方可能因此丧失许多提高技能、选择职业、获取利益的机会等，所有的这些，男性是无法代劳也无法感同身受的。如果认为生育契约存在且具有法律效力，违反该契约中止妊娠需要承担赔偿责任，实际上就是否认了妇女中止妊娠的自由，也在客观上否认了妇女有不生育的自由，全部或部分地视妇女为生育的工具。而视妇女为生育工具的观点在当今权利张扬的时代是应该受到批判的。在美国的最高法院判例中，多次肯定了妇女的堕胎自由。如果一方面承认妇女有生育和不生育的自由，另一方面又在妇女行使不生育的自由时设置重重障碍，如中止妊娠应得到丈夫的同意、需要以赔偿丈夫作为代价，这对于妇女权益的保障无疑是化为乌有了。另一方面，这对女性也是极为不公平的。

在生育的过程中，看似男性也作出了一些牺牲，可是相比女性十月怀胎的痛苦和放弃各种机会来说，这些牺牲显得微不足道。此外，生育并非一时的行为，它是一个漫长的过程。生育自由体现主体的自由意志，正因为如此，生育行为本身及其过程无不涉及主体的人身自由。我国除了在继承制度中承认未出生的胎儿对于遗产享有权利之外是不承认胎儿的民事主体地位的。在民法上，公民的人身自由包括行为的自由和意志自由，二者都是人最起码的尊严，是人格的体现，公民有权对自己的人身权作出事实处分。如果认为未经丈夫的同意不能中止妊娠，或者妇女擅自中止妊娠需要对丈夫承担赔偿责任，则是变相地否认或限制了妇女的人身自由。有学者指出，在法律同等保护的权利行使上存在冲突之时，权利人应该善意地行使权利，这种前提是正确的，但如果认为妻子擅自中止妊娠，因不是善意行使权利而应受到否定评价，则是错误的。殊不知丈夫一味地主张行使自己生育权，干涉妻子中止妊娠的行为本身就已经侵犯了妻子的人身自由权。况且，夫妻之间的感情是可变的，如果认为妇女中止妊娠需征得丈夫同意或者以赔偿作为代价，使有些妇女迫于压力不自愿生育了子女，因为子女的出生而维系名存实亡的婚姻关系，则可能既否定了女性生育的自由，也可能干涉了公民的离婚自由，对于子女的成长是不利的。

因此，在男方要求生育而女方不愿意生育的生育权内部冲突情形之下，应当比较的不是男女双方哪一方的生育权优越，而是男方的生育权较之于女方的人身自由权应选择优先保护哪一种权利，或者权利位阶问题。笔者认为，人向来都是目的而非手段和工具，在男女双方生育自由上，女性不生育的自由不仅关乎其生育自由的实现，更为重要的是其人身是否是自由的，人的尊严是否得到体现，女性是否存在沦为生育工具或者客体的危险。因此，在选择上男方的生育权应该作出让步而另寻其他救济途径，即女方有不生育的自由，也有在怀孕期间中止妊娠的自由，而且无需因为这些行为对男方进行任何赔偿。

对于男方不同意生育而女方要求生育的情形，现实生活中比较少见，但并非不存在，或者理论上是存在的。由于双方都有生育和不生育的自由，所以女方也无权强制男方与自己生育，也不能以自己的生育权无法实现而要求赔偿。而在女方怀孕之后，由于中止妊娠事关女方的人身自由，男方也无权要求或者强迫女方中止妊娠。在女方生育子女之后，男方能否以不同意生育为由拒付抚养费或者要求女方予以赔偿呢？答案显然是否定的，因为在子女出生之后，男性生育权在“未成年子女利益最大化”的原则面前仍然要作出让步，否则有很多男性可以借此来逃脱抚养子女的义务，对未成年子女的成长也是极为不利的。

五、男性生育权受损也应当有救济途径

从以上对生育权纠纷及其解决的方式来看，男性的生育权无法对抗女方的人身自由权，也无法对抗“未成年子女利益最大化”的原则。男性的生育权貌似只是在作一种权利宣告，并无实质性的内容和利益，因为貌似无论男性的意愿如何，生育的主动权永远掌握在女方的手中，无论生育还是不生育，男方均处于弱势地位。也正因为如此，有人主张生育权只是女性单方所享有的权利。

事实上，正如前文所言，生育权作为一种人格权，它的存在无需以任何第三方的存在作为参照，它是个体的权利。男性拥有生育权，表明男性具有生育子女后代的权利，任何人都不能剥夺。但是，生育权又是一种较为特殊的人格权，一般的人格权仅由主体自身便可以实现，而生育权的实现离不开两性的配合，这种配合并不意味着生育权是请求权。在实现生育权的过程中，该权利还可能会与其他的权利或者公认的原则产生冲突。这时一方面仍应坚持生育权的人格权属性，另一方面还要对于产生冲突的权利作出排序或者取舍。男性只是在实现自己生育权的过程中，由于客观的生理条件和社会公共利益遇到的冲突比较多而已，并不能据此否认男性生育权的实质性内容。然而，无救济则无权利，男性的生育权必须有一定的救济措施才能算完整。

生育权的实现，最佳的方式是夫妻双方能够协商解决，对于女方不愿意生育而男方要求生育的情形，如若双方不能协商解决，男方生育权救济的可行方法是解除当前的婚姻关系，另行与愿意与其生育子女的女性缔结婚姻关系从而实现自己的生育权。对于女方要求生育而男方不同意生育的情形，解除婚姻关系也是可行的救济途径。然而此时应当注意的是，如果男方诉请离婚，他还必须受到婚姻法第三十四条的限制，即女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚，除非存在人民法院认为确有必要受理的情形存在。

婚姻法司法解释（三）第九条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第五项的规定处理。”该条针对越来越多的生育权纠纷案件的处理给出了指导意见，有助于人民法院正确处理此类纠纷。该条规定明确否定了男方以女方未经其同意中止妊娠而有要求赔偿的权利，实际上肯定了女方有中止妊娠的自由，保障了女方不生育的自由，这种价值取向值得肯定。除此之外，该条并未忽视男方生育权的保障。该条后段的规定表明，在是否生育的问题上，夫妻双方无法协商乃至感情破裂时，可以作为人民法院判决离婚的一个法定理由，这就在客观上为男性实现自己的生育权创造了制度上的条件。该条针对生育权内部冲突的情形，在合法前提下，平衡了夫妻双方的利益关系，既保护了女方的权利和自由，又维护了男方的自由，具有比较强的可行性。