我国的版权法治建设的问题与建议：以云计算为主要视角

2013-01-30刁胜先

中国软科学 2013年1期

刁胜先

(重庆大学法学院，重庆400030;重庆邮电大学法学院，重庆400065)

引言

目前，互联网时代的知识产权问题未完待续，而其集大成之典范——云计算时代又呈“山雨欲来风满楼”之势。其中主要关注点之一仍是网络版权保护，这甚至被称为是知识产权里的哥德巴赫猜想，为此，人们一直翘首企盼着知识产权领域的陈景润尽快诞生或出现。国内外，此起彼伏、乱象丛生的大小纠纷，以及媒体热衷的跟踪和报道，无不让人们感受到其热度与难度。但与此同时，国际上反网络盗版也遭遇了立法难等现实问题。自上世纪90年代后期至今，美国对于网络知识产权的保护和纠纷的处理一直处于积极的探索之中，其中1998年的《数字千年版权法》(DMCA)提出的“避风港原则”也成为世界多国普遍采用的一个侵权责任认定规则，我国《信息网络传播权保护条例》也借鉴了相关内容。但是，2011年底，美国旨在加强网络版权保护的《禁止网络盗版法案》(SOPA)、《保护知识产权法案》(PIPA)被递交国会审议，它们试图进一步加重网络服务提供商的责任和加强网络版权保护，却因此遭到维基百科、谷歌、Facebook等网络巨头以及普通民众的强烈抗议，法案现被搁置。

“从知识产权保护的发展历程上看，知识产权的保护从来就是与国家、民族利益紧密联系在一起”［1］。在我国提出实施“国家知识产权战略”、“建设自主创新型国家”的背景下，2012年国家知识产权战略实施推进计划也已向社会公布，在提升知识产权质量、运用知识产权促进战略性新兴产业发展、促进知识产权运用、加强知识产权保护、发展优势领域知识产权、提升知识产权管理能力、培育知识产权服务业和培育知识产权文化等八个方面做出了推进计划和具体安排;同时，国家版权局又在2012年3月底公布了著作权法第三次修改草案一稿，于7月公布了二稿，公开向社会征求意见。毋庸置疑，版权法治建设是一个宏大而复杂的问题，涉及法学、管理学、经济学和文化学等方方面面，甚至还有意识形态的内容。本文主要以云计算为视角，结合战略实施推进与修法的背景，发掘云计算时代的版权保护问题，窥其重点，提出建议，以对我国的版权法治建设尽绵薄之力。

一、云计算的概念与特征

(一)概念

2006年，Google首席执行官埃里克·施密特(Eric Schmidt)在搜索引擎大会(SES San Jose 2006)首次提出“云计算”(Cloud Computing)概念，但至目前为止，国际间对其如何定义尚无共识［2］。其基本原理是，通过使计算分布在大的分布式计算机上而非本地计算机或远程服务器中，使得企业能够将资源切换到需要的应用上，并根据需求访问计算机和存储系统。维基百科是这样定义与描述的:云计算是随着处理器、虚拟化、分布式存储、宽带互联网和自动化管理等技术发展而产生的一种计算方式;它将共享的软硬件和信息以资源池的形式存于云端，用户可通过网络以按需、随时扩展、按使用付费的方式从“云”中获得所需资源，而无需了解“云”的基础设施细节，不必具有相应的专业知识，也无需直接进行控制［3］。

(二)特征

从不同角度看云计算，可对其描述出不同的特点，归纳起来，主要有:

1.技术及应用上，云计算属于集成创新的典范［4］。云计算技术不是在传统技术断裂基础上的创新，不是一个具体的产品和技术，很大程度上它是应用模式的创新，主要表现为IT技术在集成上的突破，需要产业方方面面的厂商参与合作，并给IT产业带来巨大机遇的同时，促进了生产力进一步变革和生产的解放，通过放大免费零成本复制基础设施等产生了投入服务的创新暴热。应用中，云计算具有分享、交互与群体智能性，表现出规模巨大、安全性和可靠性较高、通用性可扩展性较强、虚拟化、对客户端要求低、成本低等特点。首先，对客户，云计算提供了安全性和可靠性都较高的数据存储中心，可有效避免数据丢失及病毒入侵等问题的发生。其次，云计算可轻易实现对不同设备之间的数据与应用的共享，且对客户端设备要求较低。再次，云计算规模巨大，目前，Google云计算的服务器已达一百多万台，而 A－mazon、Microsoft、中国移动等的云计算服务器均已达几十万台。最后，云计算并不专为特定的应用，只要客户端提出需求，任何计算都可得到响应，并按需安排相应的计算平台来运算。此外，云计算还可动态伸缩，从而满足不断扩大的用户规模和应用的需要［5］。可见，云计算资源是被虚拟化的，以服务的方式提供，其魅力就在于让互联网成为一个能够分享信息、沟通文化、乃至形成群体智能的开放社区网络，并形成人心的关联和集体的力量，促进信息产业动荡、分化和改组，以消除许多不必要的信息产业孤岛，这也正是其伟大的创造力之所在［6］。

2.商业模式上，云计算带来的属于生产型服务业［4］，当前正处于丛林法则、先占领时期，以后逐渐会产生新的竞争模式，典型表现为集中分散结合的双层竞争结构［7］。观察美国的前沿发展，可看到O2O模式出现了云的新动向①O2O也可以简称为On2Off，即online to offline，该模式将线下商务的机会与互联网结合在一起，让互联网成为线下交易的前台，如线上发布资讯，将合适项目以及商家匹配线下结合看铺团、商家品鉴团，带领意向合作商家实地考察最后双方协议签单。:拿云端和数据库端做平台，和地面进行整合，比如电子商务领域就出现了用云来整合连锁经营的一种趋势。云计算应用市场的结构会改变竞争的市场结构本身，而不是改变市场需求。既有的三类市场结构(包括完全竞争的，完全垄断、排斥分散的，垄断竞争的模式)，在云出现后将被改变或替代:一种新的垄断竞争市场结构第一次出现，将以前一元化的垄断竞争结构改变为分层的结构，即平台层的自然垄断和应用层的完全竞争。若再深入发展，云计算会直接影响公司取消市场部，而分出一个市和场，“商业模式总的方向上来说，或者集中或者分散的模式，变成了利用云端集中和端的分散二者之间的结合变成双层的竞争结构，在互联网的各个领域和商业模式各个领域到处开花”［7］。虽然目前云计算尚未形成统一标准，跨平台互操作难，且安全问题也还制约着其规模化发展，但无疑的是，云计算将有力推动IT产业的深入发展，并赋予互联网新的内涵，创新互联网企业的商业模式，并正在影响着移动互联网的生态环境。按服务层次和服务类型，云计算可分为IaaS(基础设施即服务)、PaaS(平台即服务)及SaaS(软件即服务)3种服务模式，核心是“Everything as a Service”。换言之，云计算把信息作为一个服务的方式提供，无论是内容信息，还是软件、平台或基础设施，每个人都可随时随地以任何终端接入网络、享受云端服务［8］。其中，移动互联网与云计算有着天然的亲和力，Google等互联网企业在努力发展互联网云计算的同时，也开始向移动云计算渗透。总之，“建立在网络基础之上的云计算，无论是技术中立还是网络中立，所强调的技术与商业模式或设备与服务之分界越来越模糊”［9］，这将使云计算环境中版权市场出现新的改变。

3.产权关系上，云计算表现为软资产运作和以租代买关系。由于云计算更是一种服务交付和使用模式，是通过网络以按需、易扩展方式获得所需的任意服务，所以其内容与方式按使用收费，按本质收费，不是按所有收费。传统产权关系中“站着茅坑不拉屎”、“所有就是老大”、“归属才是目的”等关于所有、归属的观念及其核心地位，已被实际运用的效果取代，转为以“运用、收益”为核心，不被运用、不能产生收益的“所有”或“归属”，其意义愈见稀薄，甚至沦为累赘与负担。比如，某人开发出一款在只能在云计算平台中应用的软件，他虽然拥有版权，但若该软件因为功能、设计等缺陷而没有人租赁、使用，那么该版权及其归属就没有多大意义。因为云计算下，人们没有必要去购买软件版权，而只需对其现实功能依次数或时长来租赁、使用即可，传统社会里购买一些利用率不高的软件的情况越来越少，就像有了自来水公司集中供水以后、自家打井的就越来越少甚至没有了一样，正因如此，软件的使用成本才得以降低并受到消费者青睐。

4.社会意识上，云计算将促进新的社会意识层面形成。当前的网络文化、网络经济、网络法治等网络制度、规范与意识不可谓不明显甚至强烈，但是云计算技术是对既有网络的创新与超越，也必然会产生属于自己的云文化、云经济、云法治等云的意识层面，正所谓“云出于网络而胜于网络”。比如，信息的快速流动和以用代有带来了共享、交互的思想观念;人人皆作者、人人可出版等自媒体时代的到来，作者、传播者与使用者身份的高度互换性、平等性、广泛性，将会促进文化大发展大繁荣，也会促进尊重创新、反对盗版等知识产权文化的形成与完善。

二、云计算带给我国版权法治建设的挑战与机遇

作为基于互联网的大众参与的计算方式，云计算要求网络计算中心支持社会化、集约化和专业化的信息服务。于是，云时代带来了超爆的海量信息。但是，人们发现，海量信息等于没有信息，大家关心的其实是足够的信息、大数据、或者说刚刚好的足够的信息［6］，因此信息管理变得异常重要。事实上，“云计算”已经逐渐成为个人、公司或单位处理信息的主要方式，其新的运营模式、技术的复杂性、用户的变化性、运用的广泛性对现有知识产权保护体系、尤其是著作权法体系形成了极大挑战。通过云计算管理信息，既有优点也有缺点。优点为:到期即付模式(pay－as－yougo billing)，实际使用订购模式，前端电信成本降低，计算资源弹性调配与效益，不分时地、永远可以取用信息并使用到强大的计算能力;缺点是:交由第三人代管的信息安全与隐私问题，无法直接对于实体的硬件予以管控或取用，对于累赘及企业永续经营信息的管控，无法确知实体信息的实际所在(管辖权归属认定)与知识产权权益的界定与维护，与服务提供商之间的定型化契约争议［10］。

可见，信息安全与隐私问题、信息管控与失控纠纷及引起的管辖权认定、知识产权权益的界定与维护、格式合同争议等法律问题，既是传统互联网时代的旧问题，又是云时代的新问题。一些原有的困难在持续中被放大、扩张，甚至发生实质性的变化，成为全新的难题。其中，技术标准与信息安全是云计算落地化雨、润泽众生的瓶颈;而知识产权保护的客体中，作品、专利、商标等信息都将成为云计算中的主要信息，而且版权信息的保护与限制显得尤为突出。对此，云计算带给我国版权法治建设的是挑战与机遇并存，关键是我们能否及时克服和把握;尤其是我国著作权法第三次修改草案公布以来，关注各方的利益碰撞激烈、矛盾冲突尖锐，因此，完全有必要结合云计算的时代背景，明确当下面临的挑战与机遇。笔者梳理后，认为大致表现为:

(一)云计算的信息服务方式动摇了传统的著作权理论基础与立法构造

数字技术的进步使得数字复制和发行成本低廉且质量完美，万维网又促成了自媒体的产生与发展，所以传统的复制、发行、控制和出版作品的模式已发生根本改变，版权保护至今仍纠缠于数字困境之中。同时，在欧美的知识产权高水平保护标准下，自然权利与激励理论已不足以解决网络环境中版权保护的正当性安排，反而常常沦为知识霸权的借口，版权保护与限制之间的平衡需要新的理论基础与新的立法支撑。在模拟时代，复制作品的成本很高，效果又差，一般的消费者通过侵权复制获得复制件还不如合法购买原件，而真正能非法获利的往往要通过大规模侵权复制才能实现，于是复制就经常表现为版权侵权的信号，控制复制也就能控制后续的发行、销售、租赁等一系列侵权。但在数字化时代，“复制已经失去了它在模拟时代所具有的侵权预兆的功能，控制复制不再是一种行之有效的手段，其后果超出了控制者本来的意图，即控制复制会导致控制人们‘获得’作品的后果，这就使得人们对其达成版权保护目标的用途产生怀疑［11］。”这种情况下，控制复制就是扼杀传播，这已与权利人与社会公众的版权期待、版权法宗旨南辕北辙。云计算技术下，上述困境将被无数倍放大、扩张，尤其是云储存中，数据可在云端自由迁移，不像传统互联网中有相对固定的终端与服务器，这种情况下要控制网络复制几乎不可能，所以仍然坚守传统“复制”版权已明显不合时宜，人们开始了版权法重构的尝试［12］。在云计算快步亦趋时，这种重构尝试仍在紧迫的努力中，比如传播权中心论、商业利用权、获得作品权等模式的提出，虽不完美，但仍不失为有益且极富启迪的尝试。

(二)著作权的授权难被放大，网络版权归属与利益分配的合理模式尚未形成

数字和网络技术的发展，使大量作品不断涌现，作品传播变得快速便捷，著作权交易量迅速上升，凸显出海量作品版权保护和网络时代信息传播快捷性之间的巨大矛盾。传统版权法中“先授权再使用”模式对数字版权经济的发展已构成制约，交易效率低下，并酿成许多集体维权纠纷，其破解方法至今仍未完美出现。授权难问题若得不到好的解决，对云计算产业的发展也是重大阻碍。因为云计算下，超爆的海量信息在云端储存和流动，要在事先一一找到权利人获得授权，无异于让云计算产业窒息而退。但是，权利人的利益又不能不保护。权利人、云服务提供者、消费者之间的利益平衡被集中突显出来，能否构建合理的版权授权模式是解决这种矛盾的关键之一，利益各方都在积极探索中，期望找到一种网络版权利益合理分配的传播模式。百度文库侵权案显示了该处立法的空白①2011年3月15日，贾平凹、韩寒等50位作家公开发布《中国作家声讨百度书》，指责百度文库偷走他们的作品、权利、财物，把百度文库变成了一个贼赃市场，两天后，中国音像协会唱片工作委员会加入“战团”，公开声援文学界维权的呼吁和行动。此前，盛大文学亦曾起诉百度文库侵权，称“百度文库不死，中国原创文学必亡”。面对“炮轰”和“声讨”，百度对外宣布，文库只是一种资料分享模式，因而并未侵害他人权益。所有的文稿、档案等资料均来自网友上传，而百度本身并不上传侵权书籍和作品，因此不构成所谓的“侵权”。百度所谓的“资料分享”是利用互联网管理中的“避风港规则”，据此，百度在没有被告知侵权的情况下，不删除作品也不能被视为侵权;百度也因此回应说，通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时以内迅速核实并依法进行相应处理。上海福一律师事务所知识产权律师周宾卿表示，百度文库对作品实施了分类等编辑加工行为，因而它承担了内容提供商(ICP)的角色，需要对内容产品负法律责任。并且，百度文库页面上发布广告，所以并不是一个“文档分享平台”，而是商业经营平台。根据法律规定，不能拿未经授权的作品来盈利，否则就属侵权行为。利益分享机制失衡、法律威慑不足、公众知识产权保护意识薄弱，是网络侵权屡禁难止的原因。李彦宏在回应中希望，能跟版权方和作家共同探讨一种未来的共赢商业模式。，也揭示出新媒体和作品形式的剧烈变革与相对滞后的立法和法理研究的矛盾，版权法的构建应该寻找出作品在“公开并被认可”和“保护”之间的平衡机制。著作权集体管理在发达国家本已被证明是成功的做法，有助于解决作品的海量授权、维护著作权所有人利益。但是，与国外多由权利人自行发起成立集体管理组织不同，中国著作权集体管理组织可谓是含着“金钥匙”出生，从其成立到以后的人事任免、资金运作等，无不与政府管理机构有着千丝万缕的关系而一家独大，因此，在中国语境下约束集体管理组织并不容易。根据2005年3月施行的著作权集体管理条例，权利人几乎没有可能自行发起此类组织，因为其创立要求:发起的权利人不少于50人，并不得与现有组织业务范围交叉、重合;设立程序上需要国家版权局和民政部的双重许可。所以，中国当下的集体管理组织因不够健全、运作不够成熟、代表性得不到保证等等问题而备受诟病，诸多缺陷亟待克服。

(三)维权难度增大，作者的弱势地位突出

云计算技术运用中，无论是软件即服务、平台即服务还是硬件即服务，运营商作为云的提供者，可通过技术措施控制多方市场，对云的知识产权享有优先性。这种优势地位在实务中易被运营商用来扩大其版权范围，而不利于保护软件开发者利用云开发新的应用软件，也不利于用户使用云编创新的成果。相对于网络服务提供者、云计算运营商的技术优势与财力强势，作者的弱势地位越来越明显，维权显得异常艰难。百度文库侵权门这一典型案例，就显示了单个、分散、弱小的著作权人与具有互联网行业巨头地位的网络服务提供商在权利冲突中的劣势。表现有:

首先是作品认定问题。著作权实行作品完成即自动取得原则，不需登记;因而作品在网络发表与网络传播中的时间认定成为一大难题。云计算中，除软件及有关文档、运算规则的产物等可申请版权保护外，云计算时在网络中形成缓冲并存储到一定程度的信息是否受版权保护、临时复制是否侵权等问题，作品是何时完成与发表等等，都是现有版权法体系应加以变革的地方。传统版权保护的认定要件中，要求作品能够被附着并得以相当持久的为外界所界定。但云计算中，作为缓冲信息存在的数据在技术上存在着被其他用户或运营商采用技术手段复制的可能，因而对原有版权认定要件形成挑战②对此，美国联邦第二巡回上诉法院(U.S.Court of Appeals for the Second Circuit)于2008年所判决并由联邦最高法院在第二年维持原判从而定谳的Cablevision案已涉及相关问题。参见孙远钊，初探“云计算”的著作权问题［J］，科技与法律，2010(5)。［13］。对版权保护对象的认定是决定版权保护的根本，在著作权维权中起着决定性的作用，将直接导致版权各方权益的不同，也导致纠纷解决方式与结果的不同［14］。

其次，作者身份认定问题。网络中，作者可能使用虚拟网名，加上实名也有相同的巧合，以及网络记录滚动快速、痕迹易被修改等问题，导致作者的身份认定比较困难。

再次，网络信息安全始终是权利人挥之不去的梦魇。华中科技大学教授金海指出，人们放心把钱放到银行是因为银行属国有、有政府的法律保证;但云计算中尚无有公信力的第三方在制度上保证云端的数据安全，致使用户不敢把数据放进运营商的数据中心，因此云计算普及不易［15］。云计算下，作品信息依然面临信息安全这个瓶颈问题，信息一旦遭到泄露、删除等侵权破坏，寻找侵权人、取证等都使弱势的作者难以承受。

最后，维权成本高，即便克服了取证等技术困难，也难免出现赢了官司亏了钱的情况，致使一些作者只得放弃维权，被迫承受侵权之害。比如，仅因一首曲子被全国各地的网吧非法复制、传播，权利人要分别跑到各地去取证、起诉，最后所获赔偿就会入不敷出。

(四)云服务的市场监管与法律规制严重滞后于技术发展

相对于技术的快速发展，社会管理总显得滞后而狼狈。传统互联网时代的市场监管与法律规制还没有完全到位，云计算的挑战又摆在眼前;如果市场监管与法律规制滞后太久，就会让丛林法则主宰的先占时期过度延长，势必造成垄断、失控等市场混乱。2010年爆发的国内3Q大战未必就不会在云计算时代重演、甚或升级为世界网络大战。百度文库事件也引起大家关注:什么样的“产品”才能在网络平台上挂单销售?百度管理着自己开设的大市场，监管着买卖双方，谁又来监管百度?百度文库的商业模式中，百度究竟是市场监管者，还是和卖者利益共享的合伙人?网络信息的准入与网络信息市场主体的准入及监控等问题，依然不容现实回避。“百度文库的问题，是网络平台上的‘精神产品’买卖市场的问题，要像在现实市场上一样，要定义哪些产品能够入市、怎样利益分成、如何平衡垄断、怎样制止售毒售赃，应该把这些问题通过立法的方式解决，而不能靠简单地定义一些原则就行的。如果不从根本上解决问题，那么后续的诉讼即使再多，也不利于问题的解决［16］。”

(五)司法、执法艰难，国际与区际冲突大，需要技术支持与国际协助

网络案件的司法管辖权一直是个难题，尽管学界已提出许多学说，实践探索亦未停止，但效果始终不理想。云计算加深了这个问题的难度，因为该环境下，云端随时在动，侵权行为实施地、侵权后果发生地、服务器所在地、终端所在地等司法管辖赖以判断的基础似乎没有不动的，变动不羁可谓是云计算的一个特点，并表现为区际范围与世界范围内的变化。因此，云计算中版权侵权与犯罪极易国际化，且技术要求高，会产生版权诉讼的管辖冲突与法律适用冲突，这需要技术支持与国际间合作及磋商。我国2011年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题意见》针对侵犯知识产权案件作了一定规定，但对跨省、跨区域的案件如何协调仍不清晰。此外，取证、数据保全等依然是突出问题。例如，在云中实现对信息重编索引或筛选的数据，在云中被传播、复制等，是否得到了版权人的授权?如何证明?著作权犯罪案件中，涉案作品或制品往往是几百件，几千件，甚至几万件或更多，如果每件作品或制品均须取得“未经著作权人许可”的证明，取证的工作量之大可想而知。同时，查找真正的权利人也很困难;存在部分制品本身没有真正的权利人情况(如冒用他人版号出版音像制品的)而根本就无从查找;或者无法证明找到的人是真正权利人而导致取得的证据没有证明力;有时明知涉案作品或者制品的真正权利人在国外，但联系不上或者没有联系方式，等等。还有定性问题，一些事件是构成侵权还是刑事犯罪，或者同时构成二者，这在实践中分歧很大，不好把握。在云计算技术广泛使用下，这些问题与困难将会越来越突出，并超出国界，急需国内外共同努力与磋商合作。

三、云计算时代我国版权法治建设的完善

为深入贯彻落实《国家知识产权战略纲要》，在制定2012年国家知识产权战略实施推进计划的同时，我国知识产权局还同意重庆设立“国家云计算知识产权(重庆)试验区”(试验时间自2012年1月1日起算，为期3年)，总体目标是初步建立快速、便捷、与国际接轨的云计算知识产权纠纷处理机制，构建适应云计算产业发展的法律法规体系和管理制度框架，基本实现云计算知识产权管理的科学化、规范化和知识产权服务的高效化、流程化、标准化等。目前，我国网络版权法已逐渐成型，但制度效果并不很好，究其原因，既有立法漏洞，也有司法、执法、守法等问题。在云计算中，既要保护版权以维护权利人的创新积极性，也要限制版权保护以鼓励传播与共享，为确立二者之间的平衡关系，应在法治建设的各个方面进行思考和准备，以适应时代对法制的要求。但是，版权法治建设的完善是一个需要全面深入而又长期探索的课题和难题，笔者不胜笔力，仅针对版权法治在云计算环境中已有或将有的部分问题，结合修法草案，提出方向性思考，以待学界同仁共同努力。

(一)促进立法规制与行业自治的进程与配合，建立完善的法律法规和行业规范体系

经过二十多年努力，我国已经形成较为完备的著作权法律体系，基本框架由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、规范性文件、司法解释以及相关国际公约等组成①其中《中华人民共和国著作权法》是我国著作权法律制度中最重要和最基本的法律，在规范著作权行为中起着统领作用。根据该法相关规定，国务院自1992年始，先后制修订了《实施国际著作权条约的规定》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》、《广播电台电视台录音制品支付报酬暂行办法》，最终形成“一法六条例”(一部法律、六部行政法规)的著作权法律体系之基本内容。此外，《中华人民共和国刑法》规定了侵犯著作权犯罪的问题;国务院著作权行政管理部门制定了9部部门规章和44部规范性文件，相关司法部门为解决《著作权法》在民事和刑事司法实践中的具体适用问题制定了6部司法解释或指导意见，部分省、自治区和直辖市人大常委会或政府还制定了地方性法规或政府规章。国际条约方面，我国至今已先后加入6部国际著作权条约:《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》、世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》、《世界知识产权组织版权条约》以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。。1990年《著作权法》虽经过了2001年和2010年的两次修改，但都具被动性和局部性特点:第一次是为满足加入世界贸易组织的直接需要，第二次则为履行世界贸易组织关于中美知识产权争端案裁决的需要。为适应我国经济发展和科技进步的现实需要，有必要对《著作权法》作出主动、全面的调整，所以第三次修改启动。

根据2012年7月公布的著作权法修改草案二稿，其中关于网络著作权的规定，主要有:一稿中信息网络传播权由交互式扩张为直播、转播等方式，二稿中将“直播”、“转播”换为“通过技术设备向公众传播”;二稿明确了计算机程序在修改和反向工程等方面的合理使用与法定许可;规定表演者和录音制作者的许可权与获酬权;规定广播电台电视台在转播、录制、复制方面的许可权;明确网络服务提供者信息审查义务的有无、通知与取下程序、必要措施采取义务与连带赔偿责任;新增著作权集体组织的延伸性管理等等。总之，一稿草案公布后，反映了立法对新背景下著作权的新关注，尤其是其中的利益配置引起了各方的强烈关注甚至批评和炮轰，有人认为权利太多保护水平过高，也有认为保护不足限制太多等等，许多问题尚需深入全面的探讨、论证与权衡。二稿对一稿中反应较大的问题进行了修改，比如集体组织的延伸性管理方式中加入了限制，取消了一稿中争议很大的关于录音制品首次出版3个月后法定许可的第46条等。尽管草案与立法在不断完善中，但是，单独依靠作为基本法的《著作权法》来作为网络版权保护的立法依据，远远不够，还需在其实施条例、信息网络传播权条例、计算机软件保护条例等配套法律法规和行政规章等方面加以配合和完善。

除了立法之外，行业自治也是网络著作权保护的一种有益方式，尤其是云计算尚未普及，一些问题尚未明确和凸显，冒然超前的立法并不现实。由于“春江水暖鸭先知”，让置身一线的行业组织制定行业规范，具有及时、灵活、专业等特点，可以更好地规范初期的云计算版权保护问题。但同时，行业自治不具有法律强制性，使其效力大打折扣，因而等到条件成熟，一些合理的自治规范就应被立法吸纳。笔者认为，鉴于云计算的技术性、专业性，及其行业发展的动态性、国际性，对云计算版权保护，不管现在还是将来，加强立法规制与行业自治的进程与配合都很必要。

(二)重视数字版权管理技术与产业的发展，为云计算版权法治建设提供技术支持

DRM(digital rights management)即数字版权保护或管理，系为保护数字内容(作品)的版权而诞生的保护技术，是基于信息安全技术的综合解决方案和一系列管控技术的综合运用，通过对数字内容进行加密和附加使用规则来对数字版权加以保护，具体分为两类:一类是多媒体保护，例如加密电影、音乐、音视频、流媒体文件;另一类是加密文档，例如Word，Excel，PDF等。DRM系统的引入可以保护内容提供商的切身利益，使消费者、权利人、内容提供商等获得各自的诉求，因此说，DRM技术为开创媒体内容市场的新商业模式提供了支撑，为传播技术提供了新的产业化方式，是对网络服务商经营行为涉足最多、影响最大的版权信息管理机制。DRM制度环境下，网络服务经营产生了 Pressplay、Rhapsody的“订阅缴费模式”，iTunes的“下载计费机制”、“Napster To Go”的“租赁收费方式”以及Altnet、Weed的“高效传输模式”等。

但是，目前整个DRM产业链比较混乱，未形成主导性的优势主体来控制和推动产业发展，各种商业模式的开发尚不够清晰和明确［17］。在观念上，是否要统一DRM标准、是否不受限制地使用甚至放弃DRM技术等，也尚存分歧。比如，虽然美国DMCA提供了强化服务商版权意识的 DRM经营模式，但是网络用户反应消极，导致诸多大型服务商或者放弃DRM机制，或对其作出有利于使用者的改进。同时，云计算应用的P2P技术不断兴起，引起了服务商之间的强大竞争，继而催生新的网络服务模式以规避版权问题，如服务商选择广告方式来营利而放弃向用户直接收费，Mjuice网站的运行机制即是如此。因此，需要在DRM产业的正当性等方面加大研究、讨论，尤其需要从法律、伦理等角度考察DRM技术与产业的发展方向，确立其正确的价值引导，尽量避免技术的负效应，以实现技术与法治相得益彰的发展，探索和构建云计算信息安全的技术保障体系，确立云计算下的数据保全规则、数据使用规则、数据托管规则、运营商数据保密规则等。比如，重庆通过运用云计算的先进理念和信息安全技术，正式启动了数字版权云端服务平台，其功能集版权保全与登记、版权评估与交易、版权监管与保护三大系统于一体［18］，这无疑是云计算版权保护技术产业化的有益尝试。

(三)加强云计算多方市场的版权监管，建立科学、合理和健全的知识产权管理制度

云计算下，权利人、云计算运营商、消费者、社会公众等围绕网络版权产生了不同的利益诉求，从而形成复杂的多方市场版权法律关系，使云计算下的版权侵权、违约与犯罪等问题都异常复杂，版权主体、客体与内容都需要重新梳理和界定。比如，SaaS中涉及到了版权保护的范围、方式和运算成果归属，以及原使用者、后使用者与云计算运营商之间关于原运算成果归属和许可使用等三方或多方格式合同，以明确各自在版权中享有的地位和权益。对于网络格式合同，为了利益最大化，使用者会使用格式条款无效之抗辩，而云计算运营商又要求保护其云计算应用软件的计算过程而充分使用格式合同拟定权，云契约中矛盾复杂又尖锐。

由于版权立法总是滞后于技术创新，因而无法及时规范新型传播技术的产业化，加上既存产业模式的惰性，新的网络版权制度就难免与之产生剧烈冲突。比较而言，行政监管手段对问题的解决具有及时、灵活、高效等特点，可在云计算法制不够健全的初期发挥重要作用。2010年，工商总局出台了我国第一部关于网络商品交易监管的部门规章，即《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，其中对网站的开设、经营、监管都做了相应规定。尽管相关部门在该办法实施过程中遇到了一些问题，如异地查处、电子取证等，但应相信，只要不断完善电子交易法律法规，网上侵权问题就会得到有效遏制［19］。按照2012年的战略实施推进计划，在行政监管方面，应逐步建立知识产权侵权预警和风险防范机制，建立独立公正的信息数据安全防护体系，加强监管，保护信息提供者和使用者的隐私，预防和打击破坏或者干扰数据交换的违法犯罪行为等。总之，相关行政部门应紧密关注云计算发展，克服自身局限，及时预测、发现和解决问题，灵活制定政策，为版权法治建设担当“先锋部队”，建立起科学、合理和健全的知识产权管理制度，以泽被后世。

(四)落实版权司法与执法，探索纠纷解决的多元化改革，为权利人提供事后保障

“徒法不足以自行”，虽然我国版权立法逐渐完善、执法体系日臻健全，但侵权盗版形势严峻，为维护我国的国际形象、营造良好的市场环境，加强执法、厉行监管已成为当前我国版权工作的重中之重［20］。我国实行司法保护与行政保护并行的双轨执法体制，有利于发挥司法保护在版权保护中的基础性、主导性作用，也有利于发挥行政执法及时、快捷、高效的特点，符合我国“尚处转型期、又是发展中国家、市场经济不很完善”的发展现状。尽管知识产权的行政保护应是一个由强到弱的过程，但现阶段行政执法应当且必须加强［20］。对云计算版权保护，司法、执法的重要难题表现为:围绕侵犯版权案件的证明责任和证据收集、民刑和行刑的衔接与鉴定、著作权的权属认定、“外挂程序”行为的认定、专家证人出庭作证、单位犯罪的侦查与认定、非法经营数额的认定、侵犯知识产权犯罪竞合的处理等，以及法律适用难题的破解，合理执法标准的确定等等。对此，应主要解决以下方面:

首先，要解决法律依据欠缺的困难。依据现有国际立法，如《与贸易有关的知识产权协议》第10条第1款、《WIPO著作权公约》第4条、美国1998年《数字千年著作权法》和欧盟《信息社会版权指令》等，可以看出，云计算中软件、数据库和云运算结果版权保护的思维定性在智力成果的外在表达上，依据是技术中立原则。但是，知识产权所特有的排他性在云计算中的表现形式越发显得不明确，而版权所不予保护的操作方法、软件逻辑构思、功能设计在云计算中显得越来越重要，并直接影响云计算中版权保护的对象和范围，直接影响智力成果如何复制、发表、放映与网络传播，由此所造成的混乱，不仅让公众在云计算使用中对知识产权保护感到困惑，也让法院在裁判云计算案例时没有明确依据。对此，应通过立法加以解决;来不及立法的，可通过扩大解释现有法律或下发司法解释进行处理。

其次，法律适用方面，应探索不同国家和地区云服务提供商以及用户在上传、下载、使用离岸数据过程中发生的版权纠纷法律适用问题，为处理云计算知识产权纠纷积累经验。最高人民法院在2006年下发的《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》(第二次修正)就明确了侵犯知识产权刑事案件的一些法律适用问题;在2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中，进一步明确了网络环境下的著作权侵权判定规则。这些司法解释，有利于帮助法官等准确把握法律、行政法规和司法解释有关网络环境下著作权保护的精神实质，特别是把握权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡。

再次，针对侦查难、取证难与管辖难，继续积极探索技术和法律上的解决方法，并寻求区际与国际合作。比如，通过探索建立云计算知识产权侵权证据在线提取保全机制，建立网络环境下侵权证据保全中心和司法鉴定中心，可为在线调处知识产权纠纷提供依据。事实上，我国目前也正在改进侦查方法，从过去的现场查抄改为系统经营、深入侦查，用专业手段对付专业犯罪;同时，我国正在知识产权保护方面加强与国外同行的合作，与美国、欧盟、日本以及我国的港澳台地区的执法部门都保持着密切良好的联系［19］。

最后，在纠纷解决机制方面探索多元化改革，积极尝试三审合一、引入专家证人，探索在有关法院建立云计算知识产权案件的专家陪审和集中管辖机制，公正、高效审理云计算知识产权诉讼案件;探索建立主管部门、行业协会等多渠道知识产权纠纷调解和处理机制;扩展知识产权仲裁院功能，建立云计算领域非诉讼知识产权纠纷在线仲裁机制;探索建立涉外知识产权纠纷监测预警机制;等等。2012年4月18日，四川省高级人民法院在全国首创推出《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定(试行)》，全省知识产权案件专家证人出庭作证的模式得到规范统一，可成为全国推广的借鉴基础［21］。

(五)增加课题投入、鼓励理论研究，为制度建设争取学术支持

学理研究成果已构成制度建设的主要智慧资源，国内外的现代法治建设无不证实了这点。专家学者针对现实问题和具体国情，结合古今中外的经验教训，综合政治、经济、文化等多元环境进行可行性与必要性论证，从学理上构建制度规则体系，可为国家的正式立法提供重要有益的参考，以减少立法疏漏。事实上，我国近年来许多法律的出台，都凝聚了许多专家学者的智慧，比如担保法、合同法、物权法、侵权行为法、知识产权法等等。概览信息化进程中的法学项目，能够发现我国的重视与投入，比如网络知识产权、个人信息保护、信息立法研究、电子证据等方面，已有不少研究成果和在研项目。但相对于信息化程度比较高的发达国家，差距还很大，需要持续加强。对云计算版权法治建设的理论研究，应着重关注的有:

1.著作权理论基础、权能与权利体系构建方面:可对自然权利与激励理论进行理性扬弃后寻找新的理论基础;区分权能、权项与权利种类，明确各自的构成要件，构建妥当的著作权权能，展现其应有结构;分析我国著作权权利体系中杂糅两大法系立法的利弊成败，结合修改草案，分析复制权中心论与传播权中心论的误区，尝试从专有权、排他权角度等构建合理科学的著作权权利体系等。

2.网络多方市场中版权法律关系剖析与构建。云计算下，版权归属与利益分配法律关系越来越复杂与重要，主要包括:主体地位的解读、客体范围的确定、网络定式契约关系的内容与规制等，尤其要积极探索网络服务提供商在版权纠纷中的身份和地位等。

3.网络版权授权模式研究①在环球、华纳和索尼音乐娱乐公司发现其享有录音制作者权的歌曲在百度公司的MP3栏目中通过搜索框、榜单等模式提供链接及在线试听和下载服务后，认为百度公司侵犯其信息网络传播权并请求法院判令其赔偿的案件中，也凸显了该问题。参见:最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展的典型案例，2012年2月10日最高人民法院公报2012年第2期。［22］。这是网络时代版权许可面临的挑战与瓶颈，需要完善集中管理许可机制，探讨版权“先授权再使用”模式对云计算产业的制约及其破解方法。笔者认为，应确立选择退出与选择进入的二元机制，以应对新兴许可模式对著作权集中许可机制的“去中间化”与“去产权化”许可趋势的挑战;实现契约许可、法定许可、强制许可与合理使用的有机配合，以协调去垄断性与定价效率的关系等。

4.网络版权侵权责任追究方面，可积极筹建云计算知识产权法律研究中心，联合国内外相关司法部门、法律专家，对知识产权诉讼尤其是涉外知识产权诉讼的管辖地、法律适用、侵权判定等问题进行深入研究，整合间接侵权责任、共同侵权责任与第三方责任理论，探讨信息网络传播权的侵权要件、托管模式的软件侵权问题，论证技术中立原则在云计算环境中的取舍存废，重新审视避风港原则与红旗标准等，为国家制定云计算相关法律法规及政策措施提供理论依据。

(六)加大云计算的科普宣传，培养网络版权法律意识与文化，促进守法

网络社会是高新技术的产物，其发展很大程度上依赖于道德自治与技术自治，而自治源于意识，没有意识就没有自觉，没有自觉就没有自治。因此，培养网络主体的网络法律意识有利于网络自治秩序的形成［23］。云计算通过实现 IT技术与资源的高度集中和共享，使得普通用户能够享用更高端的IT服务，但同时减弱了用户的控制能力，其信息安全面临巨大威胁，对此，“预防”远比“救济”重要得多。

目前，提高公众版权观念仍是版权工作的关键点，因为“一个民族的版权认识水准决定着一个国家版权保护的水平和版权发展的水平”［20］。由于传统出版商的封闭性版权文化依然占有主导地位，以及版权立法创新滞后于传播技术发展而产生的自由经营理念与反版权意识，导致作者、使用者与网络服务商的版权意识薄弱，客观上纵容了侵权盗版行为的蔓延，网络版权制度实施面临着文化困境。在制度创新与技术创新之间的立法空白期，要充分发挥政府的培育作用，强化创作者的作品占有意识，提高作品使用者的版权尊重意识，加强网络服务商对作品传播的监督意识，减少行为的迷茫与混乱，最终形成一种所有版权利益相关者共同参与的开放性版权文化［24］。对此，在私法领域，作为主要依靠法律移植和自上而下推动法律演进的法制国家，我国应一如既往地大力普及云计算的科普宣传，尽可能保持立法与技术同步发展，从版权工作的战略高度来认识和培育版权法律意识与文化，培养网络版权观念和思维方式，以弥补自然演进的欠缺，促进守法。

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