在规范与实践之间:行政决策法治化的空间拓展

□刘伟

因为规范性文件尚未纳入司法性审查，行政决策法治化仍处于发展初期，自发性和随意性较大。在“依法治国、建设社会主义法治国家”成为治国基本方略之后，行政决策法治化获得了一定政策支持，开始茁壮成长。然而由于传统行政法一味强调限制权力滥用，将行政行为的法治化牢牢锁定在是否合法的空间内，导致决策体系存在合法却不科学的内在尴尬。对此，行政法学家是固守成规，在原有合法性空间内深耕细作，还是走出传统行政法学的藩篱，不断拓展决策法治化的空间，为行政决策法治化探索出一条切实可行的道路，已然成为行政法学人必须破解的现实难题。

一、行政决策法治化的理论分析:传统与现代行政法学的交织

(一)行政决策法治化的提出

“根据新制度主义政治学的理论，制度变迁可分为自发的诱致性制度变迁和政府发动的强制性制度变迁。”①周光辉:《当代中国决策体制的形成和变革》，《中国社会科学》，2011年第2期。中国决策体制变革属于党和政府主导下的强制性制度变迁，行政决策法治化随着中国决策体制的变革逐步生长。党的十一届三中全会不仅实现了党和国家工作重心的战略转移，还开启了中国行政决策体制改革的进程。党的十三大报告提出“党的决策民主化和科学化”。十六大报告对改革和完善决策机制提出了“要完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，推进决策科学化民主化”的总要求。十七大报告进一步指出，“推进决策科学化、民主化，完善决策信息和智力支持系统，增强决策透明度和公众参与度，制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见。”十八大报告更强调，“坚持科学决策、民主决策、依法决策，健全决策机制和程序，发挥思想库作用，建立健全决策问责和纠错制度。”

从党的报告文字材料来看，决策法治化是在决策民主化与科学化论断之后提出，在从传统的人治治理迈向现代的法治治理过程中得以形成。党的十三大报告“党的决策民主化和科学化”是在“党在宪法和法律范围内活动”写入党章的大背景下提出来的;十七大报告指出“推进决策科学化、民主化”的大背景是“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略;十八大报告强调“坚持科学决策、民主决策、依法决策”更是与报告要求的“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用”密不可分。

(二)行政决策法治化的基本内涵:合法性审查

决策法治化的一个基本内涵是合法性审查，这可以从国务院颁布的三个规范性政策文件中窥见一斑，即2004年《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)、2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(以下简称《决定》)与2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》(以下简称《意见》)。三个文件的主题是依法行政与法治政府建设，都对行政决策合法性审查作出了具体要求。《纲要》指出“重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证”。《决定》要求“建立重大行政决策的合法性审查制度”，并明确规定“市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”《意见》将合法性审查列为重大决策的必经程序之一，规定“重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策”。

三个文件体现出三个特点:一是合法性审查主要针对重大行政决策，因为重大行政决策事关国家经济社会发展大计，攸关民生大事;二是合法性审查的关口在不断前移，即从《纲要》的“决策过程中”到《决定》的“决策前”到《意见》的“会前”，其基础地位得到强化;三是对未经过合法性审查的决策行为作出了强制性的否定评价，未通过审查，不得做出决策。这都表明合法性审查的构成要件更加完善，其重要性也逐步提升。

(三)行政决策法治化的内涵扩展

决策合法性审查是否等同于依法决策，进而等同于决策法治化呢?我们从传统行政法学面临的困惑与新行政法学的出现寻找到答案。传统行政法注重静态的行政行为概念分析，自然容易形成以合法性审查作为衡量决策法治化标准的观点。但我国目前，行政所依之法不限于立法机关制定的法律，大量由行政机关自己制定的规章与规范正成为行政活动的主要依据;同时，行政行为也不只是对立法机关制定法律的执行，还有大量以目标为导向的积极行政行为。这“意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。……行政是否符合法律，并不是一目了然的。”①王锡锌:《行政法治的逻辑及其当代命题》，《法学论坛》，2011年第2期。

因而，新行政法应运而生。“传统的权力—服从模式的行政管理逐步演变为协商—合作模式的公共治理，传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的‘新行政法’。”②［美］朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》，毕洪海译，商务印书馆2010版，第vi页。新行政法学力求将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，注重同一行政过程中的各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程的合法性进行全面、动态、实质的考察，进而探求法律与社会秩序之间的互动，实现法的规范性和社会性的统合。其实，中国在推进依法行政的过程中，已经意识到依法行政的合法性逻辑与现实的差距，并在实践中尝试拓展行政行为的合法性空间。如《纲要》指出依法行政的基本要求除了“合法行政”之外，还包括“合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”，可见，现代行政法视野下行政决策法治化不只关注决策合法的静态意义，还关注决策行为是否有效的动态意义;不只注重行政机关的管理地位，还注重其他参与方的主体角色;不只顾及依法决策的单个行政行为概念，还要顾及能否通过民主决策、科学决策促成行政决策目的实现。简言之，行政决策法治化源于依法决策，又不仅限于依法决策，民主决策与科学决策也是其考虑的范围;依法决策不仅包括内部的合法性审查，也包括外部的人大监督与司法审查等内容。

二、行政决策法治化的实践考究:一种新型行政决策模式的雏形

行政决策法治化是否从文本走向了现实，在实际行政决策活动中，行政决策机关是否仅仅局限于合法性审查的藩篱而忽略了决策的科学与民主或其它?我们不妨从近几年的一些鲜活案例中去寻觅，希望为行政决策法治化空间的拓展提供真实的范本。

(一)厦门PX项目事件

厦门PX项目投资逾百亿，距离人口密集区过近，有环境污染之险。2004年2月国务院批准立项，2007年3月105名政协委员建议项目迁址，厦门PX项目进入公众视野。该事件发生在《纲要》颁行之后，是对行政决策法治化的一次重大考验。第一个阶段表现为政府内部的封闭操作，虽然决策依据与过程未对外公开，也没有公众参与。但PX项目在立项和审批过程中于形式上并没有明显的违法之处。①2004年2月，国务院批准PX项目立项;2005年7月，国家环保总局通过PX项目环评;2006年7月，国家发改委核准通过PX项目;2006年11月，PX项目正式开工。第二个阶段表现为2007年3月的政协1号提案揭开其“潘多拉”盒子之后，厦门市民围绕PX项目进行了积极的民意动员与表达，进而引发了6月初的“散步事件”。面对民众的呼声，政府积极应对，引入规划环评程序和公众参与程序，公布必要的政府信息，允许公众组织化参与，召开正式的公众座谈会，在公众参与和专家理性的双重基础上做出迁址决定。可以说，这个形式上合法的项目，在第一阶段未能得到民众的接受，原因就在于缺少决策公开与公众参与，凸显决策合法但不合理、不民主的特点;第二阶段能取得良好效果，取决于政府的信息公开与民众的有序参与，通过沟通与协商形成了各方都比较满意的方案，基本符合依法决策、民主决策与科学决策的要求。

(二)昆明“私改公”事件

昆明市为了解决交通拥堵问题，于2008年2月出台《昆明主城区内单位及小区道路转为城市公用道路方案》，建议将39条单位及小区道路转为城市公用道路。之后，以“任务书”形式要求相关单位做好“私改公”工作。这场“道路交通微循环整治改造工程”引发了相关小区业主的强烈抵制，并导致昆明“4·22”堵车事件。这一事件刚好发生在2008年《决定》颁布之前，可以说是对《决定》的一个生动注解。一项意在解决城市交通拥堵的利民新政为何引发不大不小的群体性事件，这需要考量行政决策的正当性。一是决策合法性:根据《物权法》第73条的规定，建筑区划内的道路属于业主共有，政府为了公共利益的需要，固然可以征收，但前提是“依照法律规定的权限和程序”。②《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但我国法律却没有任何程序规定。这个现实难题摆在政府面前，检验着决策者依法行政的能力。二是决策民主化。“私改公”工程决策中没有考虑公众的意见，没有任何形式的公众参与，如此强制决策，必然引发抵制。三是决策科学化。业主争议的另一个焦点是工程决策方案不科学、很危险、污染大。③“不科学”指的是北辰大道路网路况不好，修立交和搞微循环，不但不能解堵，反而会瘫痪;“很危险”和“污染大”则是就小区居民将要面临的生活环境而言。参见李蔚:《昆明花园小区“私改公”风波调查》，《瞭望东方周刊》，2008年第21期。对照《决定》设置的六项制度，昆明“私改公”政策并未做到听取群众意见，调查论证、听证等程序，与重大行政决策听取意见制度、重大行政决策听证制度、重大行政决策集体决定制度的要求还有一定差距。至于政府是否进行了合法性论证与实施情况后评价，源于政府决策的封闭性与资料收集渠道有限，则难以考究。

(三)北京汽车限行决策

北京在奥运会、残奥会期间采取“单双号限行”的临时交通管理措施，而后相继发布四个通告从2008年10月11日起至2013年4月10日，连续实施“尾号限行”。临时限行措施得到各界人士的普遍的认同与支持，但2008年10月之后的连续性长期限行引发了公众的普遍质疑。首先是合法性质疑。北京市政府出台机动车限行政策的主要法律依据是《道路交通安全法》第39条④第39条规定:“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”，但人们并不认可，普遍认为限行措施事实上是一种侵权行为，侵犯了机动车所有权人对机动车的使用权和道路通行权⑤陈虹伟:《北京车辆“限行”面临“转正”关口》，《法制日报》，2009年3月19日。。其次是决策民主化质疑，这也源于缺乏公众参与。就2010年继续实施汽车限行，有媒体指出“一如两年前，北京初始实行限行措施一样，有关部门根本没有召开限行听证会，也没有通过媒体广泛讨论，更没有经过人大的表决通过，就匆匆一纸禁令，让限行措施继续延续两年。”①浩瀚:《限行规定缺少人大和民意程序》，《经济参考报》，2010年4月16日。最后在于决策科学化质疑。交通拥堵的原因很多，“不去解决这些导致交通拥堵的根本原因，而单单限制一些车辆上路，这恐怕并非是治本之策。”②陈虹伟:《北京车辆“限行”面临“转正”关口》，《法制日报》，2009年3月19日。从北京市政府公布的数据来看，限行效果比较明显，但人们质疑这些数据没有经过独立的第三方评估，是否真实、公平与可靠。可见北京汽车限行政策虽然发生在三个规范性文件颁布之后，同时又有诸如上述两个事件之类的案例可资借鉴，按理说决策行为应该更加规范，与前述案例相比有长足进步。而事实却并非如此。政府决策虽然也包括一定的公开与公众意见的征求，但在制度执行方面，仍然显得滞后，决策合法性依然饱受诟病，未见座谈会、听证会等制度化的公众参与形式，决策程序依旧不透明、不开放。

(四)新型行政决策模式的雏形:对三个案例的综合评价

三个案例是新时期重大行政决策的典型案例，体现出科学发展观指导下政府决策部门决策思维的转变与更新③譬如有专家指出，“由于最高层推行科学发展观，在政策目标和干部考核指标中加入了公共服务、环境保护、社会稳定等内容，并在干部考核程序中加大了民意测评、民意调查等程序技术的运用，因而地方决策者已有一定动力对本辖区内公众的要求作出积极回应。”参见王锡锌，章永乐:《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》，《法商研究》，2010年第5期。，展示出一种新型的具有中国特色的决策模式正在逐步生成。这种模式要求，政府既要代表公共利益，又要考虑个体利益;既要实施管理职能，果断及时做出决策，又要转变政府职能与改进管理方式，积极主动与公众沟通协商;既要关注以合法性审查为基础的决策行为之法律效果，更要关注行政决策行为法律效果的形成过程，寻求决策行为与社会秩序的互动。

1．公共利益与个人利益协调发展，但对个人利益依然重视不够

行政决策应以维护和促进公共利益为己任。从静态视角看，厦门PX项目是为了促进地方经济的发展;昆明“私改公”工程与北京汽车限行政策是为了改变或缓解道路交通堵塞的困局;从动态视角看，各地政府能以积极的态度回应民众的质疑与反对，不断调整决策行为，力求保持公共利益与个人利益的平衡。但也要看到行政机关忽视甚至无视个人利益的倾向还在一定范围内存在，“公众最多是被咨询的对象，并不是治理过程中的有机组成部分”。④王锡锌、章永乐:《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》，《法商研究》，2010年第5期。

2．依法决策受到重视，但仍停留在起步阶段

随着政府依法行政意识不断提升，政府在行政决策中普遍注重依法决策。如北京限行通知明确指出“根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》有关规定”，且在出现合法性争议之后，能从法律层面作出解释与回应。厦门PX项目不仅前期“项目环评”形式上合法，还尝试进行“规划环评”，追求项目实质上的合法与可接受性。但依法决策依然停留在起步阶段，表现在:一是合法性审查只是依法决策的一个方面，是政府内部监督的一种形式，并没有覆盖依法决策的全部内容。二是合法性审查不公开透明。当公众指出决策有违法律时，政府总是事后解释该项决策符合法律规定、经历过合法性审查，但未见“决策过程中”、“决策前”或者“会前”的合法性审查记录的公开或公布。三是当决策合法与合理、合情发生矛盾时，不能有效协调三者的关系。厦门在PX项目事件中作出了一定探索，但北京与昆明的回应还显不足。

3．公众积极参与行政决策，但缺乏制度性方式

重大行政决策涉及公众切身利益，因而公众参与决策的积极性与热情度很高，但这些参与大多是自发的、非制度化参与，制度之外的“散步”与堵路等参与方式更是公众的无奈选择。这是因为:(1)公众参与的制度不完善。“目前我国决策实践中采取的是利害关系人参与的方式，然而利害关系人常常人数众多，难以全体参与，需要产生代表人。但是代表人如何产生，名额如何分配，在官方文本中均未作任何规定”⑤姬亚平:《行政决策程序中的公众参与研究》，《浙江学刊》，2012年第3期。，这导致公众不知如何参与。(2)政府执行制度不到位，大多没有将决策事项、依据和结果公开，也没有严格执行“制定与群众切身利益密切相关的公共政策，要向社会公开征求意见”与“通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见”的规定，更遑论“意见采纳情况及其理由要以适当形式反馈或者公布”，这导致公众不能有效参与。(3)民意动员机制出现新动向。传统的民意动员主要依靠政策宣传与会议发动，以运动方式轰轰烈烈展开。决策程序中的公众参与因缺乏政府鼓励与发动而被迫另辟蹊径，现代技术支撑的短信和网络等构建的新媒体平台正好弥补了路径缺陷，这种新型民意动员机制正呈现出勃勃生机。有鉴于此，将这种新型参与方式纳入制度内范畴加以规范显得非常必要。

4．行政决策程序基本框架形成，但相关的体制与制度建设仍需完善

公正、理性的行政决策程序，不仅是行政决策实质正义得以实现的保障，也是科学决策的应有内涵之一。在总结政策性文件实施情况的基础上，《意见》指出“要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。”这表明重大行政决策程序的基本框架已经形成。各地政府在作出重大行政决策时也能主动或被动地遵循这项规定，但由于相关配套性制度缺乏，政府决策时大多“形式”遵守而“实质”回避。譬如各地重大行政决策中都有专家的身影，都有合法性辩解，但决策合法性与科学性却一直是各界人士质疑的焦点。如何让决策程序走出“形式化”的阴影，确保程序真实有效，这既需要政府严格执行相关制度，也需要通过顶层设计进一步完善行政决策体制机制，更需要进一步深化国家政治体制改革，为行政决策法治化营造一个良好的生存与发展空间。

三、行政决策法治化的框架构建:体制、体系与模式生成

政策文本已就行政决策法治化做出了初步规范，但文本背后的理论支撑还显薄弱，理论研究体系不够健全，而在实践中，政府对依法决策、民主决策、科学决策的执行也不够到位，这不仅与传统管理思维模式的影响息息相关，还与体制机制的阻碍密切相连。进一步拓展决策法治化的空间，需要深化决策理论的系统研究、健全决策体制、厘清决策逻辑体系，从而不断促成新型决策模式的生成。

(一)健全行政决策体制

随着中国社会的转型，我国决策体制也在发生转变。在决策结构上，逐步形成了党委政府主导，多方参与的决策结构，尤其是大众传媒成为了决策结构的重要组成部分;在决策方式上，从经验决策转向科学决策，从决策封闭转向决策公开、开放;在决策机制上，从只讲民主决策原则过渡到重视民主决策机制与程序建设，从非制度化向制度化转变。三个政策性文本对决策体制的变化作出了部分回应，主要就决策机制部分进行了初步探索，而决策实践或多或少地反映了决策体制的整个变化过程，但囿于理论与文件规范的不完善，实践性回应显得不够到位。尤其是决策结构不合理导致决策法治化的发展受到抑制。有专家指出，由于决策权力高度集中，“在决策结构中缺少公民参与的制度化安排，加上决策过程又不够开放，普通公民很难有机会参与公共政策的制定过程，这种决策结构虽然组织动员能力强，但吸纳来自基层民众诉求的能力却弱……会直接影响决策的公信力，也会带来决策体制的合法性危机。”①周光辉:《当代中国决策体制的形成和变革》，《中国社会科学》，2011年第2期。同时，决策机制制度化程度低、功能发挥不正常、决策程序缺少刚性约束力等弊端也一定程度上制约着决策法治化的发展。因此，拓展决策法治化的空间，必须从决策结构、机制与方式三个方面着手，不断健全与完善决策体制，否则，决策法治化只能是单兵突进，可能取得一时之效，但最终会走向死胡同。

(二)厘清行政决策逻辑体系

构建合理的决策体制，离不开决策体系内生逻辑体系的完善，需要厘清决策合法、民主、科学的内在关系，否则可能导致理论的混乱与实践的无可适从。依法决策、民主决策、科学决策作为决策的主要组成部分，相互联系、相互交织，共同支撑决策的逻辑体系。然而，紧密联系的三者也会发生冲突。一项依法作出的决策可能不合理、不民主，反之亦然。如厦门PX项目“手续完备、程序合法”却未得到民众支持，关键的原因就是项目选址不合理、布局不科学。决策的民主与科学也内含矛盾。“一般情况下，行政决策的民主性并不能兼容行政决策的科学性，相反，行政决策的科学性也不是完全能兼容民主性，在行政决策实践中两者之间存在着一种矛盾和斥力。”

那该如何应对三者内在的矛盾与冲突呢?我们要看到三者在共同支撑决策正当化的逻辑体系时，实际上体现的是三个不同层面的价值追求。依法决策强调行政行为的来源价值，通过行政与法律的一致性促成行政活动在法律形式意义上符合正当性要件;民主决策强调合民意性，通过公众参与整合不同利益诉求，促使行政活动获得结果意义上的正当性;科学决策强调合规律性，以科学机制、科学程序、科学方式促成科学结果的形成从而满足理性意义上的正当性要求。因此，构建和谐有序的决策逻辑体系，必须把依法决策放在首要位置，因为依法决策是依法行政的基本内涵，是法治国家建设最低限度的要求，没有依法决策的先决条件，决策行为便是无源之水，决策正当化也无从谈起。在此基础上，要妥当处理民主决策与科学决策的关系。考虑到民主决策关注的是价值取向问题而科学决策应对的是工具理性问题，我们在研究决策时，“应把决策的结果看作是决策者与决策对象之间利益互动过程的一种合力，也就是双方反复进行利益交易的结果。从这方面说，并不存在追求真理和追求科学性的问题，存在的只是追求利益的协调，即追求双方都能或都愿意接受的结果。这才应该是正确决策的最后的衡量标准。”①李景鹏:《政策制定的两个维度:科学决策与民主决策》，《北京行政学院学报》，2000年第1期。也就是说，科学决策要服从民主决策的价值选择。一项决策不管多么科学合理，一旦偏离了民众的需求，背离了民众的愿望，只能是镜中花、水中月，看起来很美，却没有多少现实价值。

(三)促成新型行政决策模式生成

行政决策正在从原有的管理型模式向合作治理型模式转变。在这种转变过程中，政府已经取得一定进步，譬如能注意公共利益与私人权益的协调，注重公众的呼声与诉求，在此基础上，要不断实践与探索，积极有效地推动新型决策模式的生成。第一，要不断完善合法性审查的内容与形式。在内容上，内部的合法性审查要注意克服立法的滞后性，譬如厦门PX项目中的审查从“项目环评”扩展到“规划环评”就是一个良好的例证。在形式上，要逐步引入外部的人大监督与法院的司法审查，从而破解“在某些异化的地方权力运行机制面前，行政法制机构的合法性审查能否发挥实效，还得看地方主要领导的脸色而定”②王仰文:《重大行政决策合法性审查问题研究》，《理论月刊》，2012年第1期。的尴尬局面。第二，以公众的制度性参与推动民主决策机制的形成。“实践证明，行政决策过程中不同利益主体的诉求和主张越是反映充分，行政决策越是具有正当性与合理性。”③杨海坤、李兵:《建立健全科学民主行政决策的法律机制》，《政治与法律》，2006年第3期。如何增强行政决策公众参与度从而“增加公民对政府决策公正性的信任”④E．Gellhorn，Public Participation in Administrative Proceedings，in 81 Yale L．J．p．361(1972)．实践中的案例尤其是厦门PX项目危机事件，为公众参与展示了一种可以加以借鉴的良好模式。厦门PX项目决策模式的亮点在于公众座谈会。其有益做法是在技术环节上采取“随机摇号+现场直播”，在程序环节上设置代表优先发言和发言权平等分配。公众座谈会等方式取得的良好结果通过公众对参与过程和决策结果的心理感受而获得确认与加强，政府的公信力与公共行政的合法性亦在公众的这一自然而然的理解中得以恢复。第三，以理性的决策程序凸显科学决策的力量。对三个规范性文件的梳理，可以看出行政决策包括如下步骤:广泛听取意见、公开征求意见、公开决策事项与依据、重大行政决策听证、合法性审查、风险评估、会议讨论、公布重大决策意见采纳情况及其理由、公开决策结果。这些步骤体现了多方参与、权力与权利互动、沟通协商、理性交往等程序特点。在此基础上，《意见》要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序”，说明理性的决策程序已经成为共识。实践中各地政府也能主动积极地或被动应急地考虑或顾及这些程序要求，说明决策程序理念正逐步内化为政府行政行为的价值标杆。我们应当以此为契机，有所为有所不为，以“行政参与”与“行政公开”的程序理念为基础，强化决策程序的刚性要求，从而不断满足决策科学化的要求。