主题：浅议刑法补充性规则的法律适用

文◎李 俊

［基本案情］陈某于2000年至2009年间，利用其身为国家工作人员的丈夫杨某某的职务之便，转达他人请托事项，非法收受他人财物人民币15万元、美金1万元。2010年12月，陈某因涉嫌虚报注册资本罪被某公安局收押，在接受讯问过程中，陈某供述了司法机关尚未掌握的其本人伙同丈夫杨某某非法收受罗某某、谭某某财物的犯罪事实。一审法院审理后认为，陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚；在被采取强制措施后，主动供述司法机关尚未掌握的受贿事实，是自首，依法可以减轻处罚。最后以受贿罪判处陈某有期徒刑1年6个月，决定执行有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币15万元。

［本案争议的焦点］

在对陈某案是否抗诉的讨论过程中，对于陈某行为构成受贿罪的定性没有异议，但对陈某如何适用减刑，是否适用《刑法修正案（八）》）的规则产生了争议，主要有存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，一审法院适用法律错误，对陈某的量刑畸轻，理由是：陈某伙同其丈夫杨某某共同受贿人民币15万元、美金1万元，其法定刑应处10年有期徒刑或无期徒刑。虽然陈某具有从犯和自首两个可以减轻处罚的情节，但是，根据《修正案（八）》第5条之规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，从刑法对受贿罪规定了四个法定量刑幅度来看，对陈某减轻处罚也应当在5年以上10年以下有期徒刑幅度内量刑。

第二种意见认为，一审法院对陈某处以1年6个月的量刑并无不当。理由是：本案事实发生在《修正案(八)》施行之前，根据从旧兼从轻原则，可不适用《修正案(八)》的规则，原判量刑适当。同意此观点的同志还认为，对存在多个减轻情节的案件，在司法实践中，有的案件被告人在两档刑以下进行判决过，从有利于被告人的角度出发，一审法院对陈某的判决也可以接受。

［抗诉理由之法理评析］

在对此案是否抗诉的讨论过程中，对陈某如何适用减刑，即是否适用 《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）关于“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定产生了争议［1］，并引发了本人的思考：对刑法修正案的一些规则应如何适用从旧兼从轻原则，是否新的刑法规则都具有溯及力，修正案实施后都需要进行司法性解释？笔者认为，应相对地减少司法解释成本，多一份理性分析，准确界定刑法规则的种类及法律适用问题，对修正案的具体规则要具体分析，是否具有刑法溯及力要区别对待，不能一概而论。

（一）刑法补充性规则的概念及特点

自我国刑法于1997年施行以来,全国人大常委会先后通过了八个《刑法修正案》。从多次刑法修正案内容来看，或增设了新的罪名和罪状的条款，或修改了罪名和罪状的条款；或罪名未变但修改了罪状的条款，或调整了某些犯罪的法定刑等。

笔者发现，就实践操作层面而言，可将修正后刑法规则分为补充性规则和篡改性规则。所谓刑法补充性规则，是指刑法原来只是一般原则性规定，而对实践操作层面因先天原因或注意不足，导致在法律适用过程中仁者见仁、智者见智，争议很大，为了规范正确适用法律，在对刑法修正时对刑法规定的内容进行了填补和充实而形成的规则。而刑法篡改性规则，是指原刑法对实践操作层面有了具体规定，但是根据社会发展形势和司法实践的需要，原有操作性规则已经落后或不适应，而不得不作出篡改并形成的规则。

通过对概念的定义，我们可以发现，刑法补充性规则具有补充性、依赖性、操作性和回音性等特点。

1.补充性，是对原有法律规则的充实化。刑法补充性规则与篡改性规则最大的区别是，刑法补充性规则是原有法律根本没有具体操作规则，而篡改性规则是对原有法律规则的修改或变动。如，《刑法修正案（七）》将《刑法》第239条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”［2］这条修正规定看起来也有补充性的意味，但实质上是一种对量刑规则的一种篡改，将“只要行为人具有绑架行为，均需处10年以上有期徒刑”的规定进行了篡改，增加了“情节较轻”这一条款的规定，这是由于对犯有绑架罪而情节轻微的情形大量存在，都给予10年以上量刑有失法律公正，所以顺应社会需要，《刑法修正案（七）》对这条规定进行了篡改，而非补充性规定。

2.依赖性，是对原有法律规定的延伸化。刑法补充性规则依赖于刑法原有法律条文，没有原有法律条文，则没有该规则的出现，它有别于其他法律条文关于罪与非罪及处罚的增设性规定，此所谓“皮之不存，毛将焉附”。如，《刑法修正案（六）》在《刑法》第262条后增加1条，作为第262条之一：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”［3］但它不是对原《刑法》第262条“拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处5年以下有期徒刑或者拘役”内容的补充性规定，而是新增设的一条罪名及处罚规定，可以不依赖于原有规定，而单独成法律条文，因此，不能将这些类似规定归类为刑法补充性规则，可命名为“刑法增设性规则”。

3.操作性，是对原有法律规定的实践化。刑法补充性规则强调的是对原有法律条文的具体操作性规定，也就是说，原有法律虽有概念性规定，但是对这些概念在实践中如何操作并不明朗，故增设操作规定，以体现实践化。如，《刑法修正案（八）》将《刑法》第38条作了补充性规定，即:“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”［4］这些规定，看似是一些新增设的规定，但其内容都是对判处管制的犯罪分子如何在实践中予以规制，因此，其内容实质仍是对管制这一量刑制度的补充性规定。

4.回音性，是对原有法律规定的明确化。原有刑法对一些量刑情节或行为认定等进行了规定，但由于司法实践中常会出现规定注意不足的问题，导致法律适用不统一，影响了司法权威和法律的尊严，为了顺应法律工作者的追问，规范司法操作，在刑法修正时进行了回音式补充性规定。如，《修正案（八）》）第五条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”［5］这一条显然是对刑法关于 “犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”的补充性规定，即回答了 “如果有多个减轻处罚情节的应如何处理”或者“如何具有一个减轻情节又具有多个从轻处罚情节的如何处理”等实践适用性问题。

（二）刑法补充性规则的法律适用

笔者认为，对刑法补充性规则和篡改性规则这两种形式的法律规则，在适用刑法溯及力问题时应区别对待。即对篡改性规则应当适用从旧兼从轻原则，而对操作补充性规则应按现有规则执行，不受溯及力的限制适用。

1.溯及力的适用本质是新法对原有法律规则的改变。刑法只有在生效后才能适用，刑法修正案均规定了施行时间，其目的是禁止对行为人不利的事后法。刑法溯及力是罪刑法定主义的一项基本派生原则，我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。其主要内容有以下几层含义：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，现行刑法不具有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不以犯罪论处，刑法具有溯及力。（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律处理，即刑法没有溯及力；但是，如果现行刑法处刑较轻，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。如果行为时的法律的处刑较轻，则适用行为时的法律，即现行刑法不具有溯及力。（4）刑法实施之前，依照当时的法律作出的已生效判决，继续有效，刑法不具有溯及力［6］。可见，刑法溯及力原则的适用前提是刑法的生效时间，而其本质是法律规则的改变，无法律改变则无溯及力，就不存在法律适用困惑。当然，法律的改变只是实质性条件，并不一定导致刑法溯及力的适用，如果存在新法比旧法适用对被告更不利时，新法则无溯及力。

操作补充性规则，是基于原有法律规定不全，或者说原一般规则在操作上没有针对可能出现的普遍性问题提出明确的解决方案，为此在对刑法修正时作了补充和明确，这与对原有法律规则的改变存在着本质的区别，因而不具有刑法溯及力。而篡改性规则，由于前后法律均有规则，且新法对旧法的具体规则进行了改变，内容发生了实质性变化，因而关系到溯及力的适用问题。

2.“存疑时有利于被告”的原则并不适用对法律疑问之澄清。存疑时有利于被告格言的基本含义是，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。其表现为：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；如此等等［7］。也就是说，该原则的适用只与事实认定有关，而不适用于法律之解释。我们可以根据“存疑时有利被告”的反思，概括在如下的三段论中：

大前提：“存疑时有利被告”只存在于事实怀疑中。

小前提：对某人的量刑只存在法律适用的疑问

结论：对某人的量刑不适用存疑时有利被告的规定。

这就是“存疑有利被告的三段论”。大前提条件是由该原则的规则明确规定的。小前提是一个法律适用的问题，其结论显然被排除适用之外。对法律上的疑问应采用的是正确的解释，而不能采取有利于被告的原则进行解释。

从旧兼从轻原则的实质就在于如何选择有利行为人法律的问题［8］，但值得注意的是，这并不是事实认定问题，而是法律适用问题，基于有不同的法律规则而选择性适用有利于被告人的法律。刑法补充性规则是基于原有法律规定不明确，在实践中可能存在同样的行为因理解的不一样而适用法律不相同的情形［9］，因而在刑法修正时有必要予以补充明确。显然，这种对法律适用的疑虑和不统一，是不符合“存疑时有利于被告”原则的适用范围，即不能将原来司法实践中模糊性的操作规定当作一项刑法规则与补充性规定进行比较，从而决定刑法补充性规则是否具有溯及力。

3.对被告人的有利程度，应当以法律的明文规定为根据。刑法也可能就某个问题作出有利于被告的规定，但是不能因有这样类似的规定，就无原则地从有利于被告的思维作任意解释和适用。刑法以保护法益为目的规定犯罪及法律后果，不可能以有利于被告作为刑事立法原则，否则，世界上就不存在有法律的规定和施行，因为刑法所有规则从某种角度来说都是打击犯罪的，而打击犯罪肯定不利于被告。因此，对被告人行为适用法律时应当以法律的明文规定为根据，不能脱离刑法的明文规定无限制地作出有利于被告的解释和使用。

为此，对于刑法补充性规则，行为时没有明文规定，补充性规则施行后，尚未处理或者正在处理的案件则应依照补充性规则的规定办理；对于篡改性规则，由于被告人行为时就有明文规定，篡改性规则施行后，尚未处理或者正在处理的案件则应依照行为时的操作性规则办理，但是，若适用篡改性规则对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应当适用新的篡改性规则，这就是从旧兼从轻原则。

4.对刑法补充性规则有不适用溯及力情形的司法解释性规定。2011年4月25日，最高人民法院颁布了《关于＜中华人民共和国刑法修正案 （八）＞时间效力问题的解释》（以下简称《解释》），对《修正案（八）》中涉及到的溯及力问题做出了明确的规定。该《解释》对有关自首、坦白、减刑、假释以及特殊累犯与数罪并罚的“跨法”适用的规定均以现行刑法的溯及力规定进行了解释，而对禁止令、限制减刑问题的相关规定，却放弃“遵循从旧兼从轻的溯及力原则”，严格要求以 《修正案（八）》的规定执行。对这些解释，有学者指责，甚至嘲讽最高人民法院违背了刑法溯及力的规定，认为其解释不符合罪刑法定原则。

笔者认为这些学者的指责是欠妥当的。错误就在他们的分析过于理想化，没有具体问题具体分析。其一，每一个案件都有其本身的特点。司法以公正或正义为归依，“同案同判”、“不同案不同判”则是对公正裁判的一般要求，也是当前最高人民法院建立案例指导制度的直接目的所在。然而，从事过案件办理的人都知道，就是同一性质的案件之间仍有许多区别，包括被告人的年龄、生活现状等客观条件以及犯罪动机、犯罪目的等主观性因素，所以，“同案同判”只是在理论上一个应然的理想状态，而且任何一个案件的判决都可能因承办人知识、阅历的不一样导致判决的差异，有时无法准确判定在量刑幅度中的判决谁对谁错，因此我国虽在初步建立案例指导制度，但仅仅是一个参考标准而已，并不强求一律；其二，法律的解释需要正义和理智。“法律决定应以可为大多数人接受的正义观念，而不是个别法官之高度个人化的观点为基础。”［10］这句话对任何法律人来说也应该是可适用的。一条法律规则拟或是一种司法解释出台，并非一个人所为，而是集体智慧的结晶，作为法律学者首先应当是尊重，考虑怎么解释更体现法律权威和合乎法律原则及规律，而不是一味地“炮轰”。当然，笔者并不是反对百家争鸣，但争鸣绝对不能变为嘲讽。其三，最高人民法院这种解释并不违背刑法溯及力的规定。对自首、坦白、判刑、假释等内容原有刑法已有明确规则，《修正案（八）》对这些规则根据新形势的需要进行了篡改，当然需要考虑刑法溯及力的适用问题。而禁止令、限制减刑这种对量刑及管理的刑法补充性规定［11］，原有刑法并没有相关规则，当然不存在法律选择问题，应当按现有规则执行。其四，最高人民法院的这种规定符合现实需要。举一个例子佐证，一个重刑犯，根据老百姓的呼声，应当处以极刑；从法律相关规定看，该重刑犯行为虽情节恶劣，仍属可杀可不杀情形，不杀又确实便宜了他，也许在 《修正案（八）》未出台前，这种现象很普遍，在实践操作中，各地也执行不一，也许对他适用了死刑立即执行，也许没有没有适用死刑，谁对谁错呢？显然前者重了点，而后者可能没有体现“罚当其罪”。《修正案（八）》关于限制减刑的规定就是对重刑犯的一种量刑规制，这种限制措施的目的在于体现“罚当其罪”的罪刑相适应原则，对原来因没有具体规则而判处死刑立即执行的同类案件改为限制减刑，也是对生命的敬畏。所以，不能动不动就反对法律规则或司法解释的不精确性，“法律不是用来批评的”，我们应当将禁止令、限制减刑视为《修正案（八）》对量刑制度操作方面的补充性规定，是回应社会发展需要，对原有条文涵蕴的推陈出新。法律随时代更替而变化，是对刑法作出符合时代需要的同时代的解释。同时代的解释是最好的解释，而且在法律上最有力［12］。换句话说，不能因自己理解的偏差，而无端指责正确的做法。

实际上，这种刑法补充性规则就如同最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释一样，都应自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间（见《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》），只不过，前者是立法机关的规则，而后者是司法机关具体应用法律问题的解释而已。

（三）对陈某案抗诉理由的法理评析

根据以上对刑法补充性规则的法律适用分析，我们不难得出结论，法院对陈某的量刑明显畸轻，检察机关应当依法抗诉。

1．对陈某的量刑不存在刑法溯及力的适用。原有法律规则规定对具有减轻处罚情节的应当在法定刑以下判处刑罚，但是并没有规定对具有多个减轻处罚情节如何处理。《修正案（八）》对这一量刑规则只是进行了补充性规定，并不是对原有法律规则的篡改，因而不涉及刑法溯及力问题，但效力适用于法律施行期间。反言之，原法律如果有对具有多个减轻处罚的情形如何操作有规则，本次修正时对该规则进行了篡改，则可能涉及到刑法溯及力问题。因此，对陈某具有多个减轻处罚情节的情形如何处理应依据现有规则。

2．法院对陈某的量刑违背了罪刑法定原则。陈某虽然事实上具有多个减轻处罚量刑情节，司法实践中也有可能作出降两档以下量刑，可以说对陈某如何处刑存在法律适用疑虑，但并不是案件事实的疑虑，因此不存在“存疑时有利被告”原则的应用，也就是说，不能仅以现实中可能存在对具有多个减轻处罚情节的按减两档以下量刑的情形，而就从有利于被告人的原则考虑，对陈某继续适用减两档以上的刑罚。对陈某的量刑应当依据法律明确规定，司法实践中，我们可能对原来办理的案件没有依法纠正，但并不就是承认了这种判决的合理性，并以此来评判对其他案件的适用。显然，法院对陈某的量刑违背了罪刑法定原则。

3．对陈某的量刑必须体现罪刑相适应的原则。有法律规则依据法律规则，无法律规则则应坚持原则。即使是不按照《修正案（八）》规定执行，陈某受贿数额巨大，应在10年以上幅度量刑，而一审法院仅以两个减轻处罚情节为由，判处陈某有期徒刑1年6个月，也显然违背了罪刑相一致的原则。这是在法律规则不明确情况下的“错判”，作为负有法律监督责任的检察官来说，追求法律公平正义是起码的职责要求，因此，对违背这种罪刑相适应量刑原则的应依法予以纠正。

4．陈某的量刑情形符合《修正案（八）》的规定。对具有多个减轻处罚情节的，《修正案（八）》已经进行了明确的补充性规定，即规定：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，这是对量刑规则的补充性规定。由于陈某案在《修正案（八）》实施后还未判决，属法律施行期间，且属具有多个量刑幅度的情形，故应依据该刑法补充性规则即《修正案（八）》的规定执行。

［结语］

通过研究，我们已经可以得出这样一个结论：对于在刑法补充性规则实施生效以前犯罪尚未判决的，根据修正前刑法量刑不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法补充性规则量刑可以罚当其罪的，适用刑法补充性规则的规定。刑法补充性规则实施之前，依照当时的法律作出的已生效判决，继续有效，刑法补充性规则不具有溯及力。但不限于确因量刑畸轻不能体现罪刑相适应原则，而以审判监督程序重新审判的案件。于是，也不难得出，对具有多个减轻处罚情节的被告人于2011年4月30日以前犯罪，根据修正前刑法量刑不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法量刑可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第5条的规定。

强化学习、研究和贯彻执行刑法，是司法机关和法律工作者一项不可或缺的重要任务。在出现法律适用问题时，我们应当审慎地弄清楚和明了刑法规则立法本意，而不能局限于自己的固有知识和操作经验作出不适合立法本意的理解和做法。通过对刑法修正案相关内容的概念化，我们可以不需要相关司法解释规定，就能够准确地选择适用法律规定。同时，通过减少这类不必要的司法解释，既不至于混沌刑法源头，也有利于节约司法资源。

注释：

［1］参见《刑法修正案（八）》第 5 条：将刑法第 63条第1款修改为，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”

［2］参见《刑法修正案（七）第 6条。

［3］参见《刑法修正案（六）》第 17 条。

［4］参见《刑法修正案（八）》第 2 条。

［5］参见《刑法修正案（八）第5条规定。

［6］黄明儒著：《刑法总则典型疑难问题适用与指导》，中国法制出版社2011年版，第22页。

［7］张明楷著：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第534页。

［8］黄明儒著：《刑法总则典型疑问题适用与指导》，中国法制出版社2011年版，第33页。

［9］司法实践中可能存在类似同案不同判的问题，可以肯定的是这种处理必然有失法律适用平等原则。

［10］［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第23页。

［11］注意这里强调的仍是刑法操作方面的补充性规则。

［12］张明楷著：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第17页。