未经许可生产危险制品的定性研究

文◎刘光明

未经许可生产危险制品的定性研究

文◎刘光明*

本文案例启示：非法经营罪中“法律、行政法规”的含义应做限制解释，不包括国务院部门制定的部门规章。非法经营行为的刑事违法性，应以受到相应的行政处罚作为追究刑事责任的前置程序。另外，涉案数额仅是决定非法经营罪罪轻罪重的依据之一，而不能决定罪与非罪。

［基本案情］2010年7月至2011年5月，某化工有限公司法人代表李某发现化工市场上工业萘供不应求，于是伙同该公司技术员肖某在未取得危险化学品安全生产许可证，未进行工商营业范围变更登记的情况下，对该公司生产设备进行技术改造，增加新的生产装置，大量生产工业萘产品并对外销售。2011年5月20日安监局在一次排查过程中发现该公司非法生产销售工业萘涉案价值近千万元，于是依据《危险化学品安全管理条例》第57条第1项“未经批准或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品生产、储存的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿……触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”的规定，将李某、肖某移交司法机关处理。经公安机关侦查查明，该化工有限公司2008年5月已取得了工商营业执照，但其经营范围仅限于非危险化学品，至案发时仍未办理安全生产许可证。截至案发共对外出售工业萘810多吨，价值人民币1200多万元。侦查终结后，公安机关以非法经营罪将李某、肖某移送检察机关审查起诉。

一、司法实务分歧

对本案的定性存在两种不同意见。第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某、肖某的行为不构成犯罪。理由是：非法经营罪是设置在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪里，构成非法经营罪必须具备违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的犯罪构成要件。2011年5月20日行政机关移交该案时依据的是《危险化学品安全管理条例》第57条第1项，该条文明确规定“未经批准或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品生产、储存的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿……触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。但2011年2月16日经国务院第144次常务会议审议通过，对《危险化学品安全管理条例》进行了重新修订，并自2011年12月1日起重新施行，原第57条已经取消。根据新《危险化学品安全管理条例》第77条“未依法取得危险化学品安全生产许可证从事危险化学品生产，依照《安全生产许可证条例》的规定处罚”，《安全生产许可证条例》第19条也规定“未取得安全生产许可证擅自进行生产的，责令停止生产，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款；造成重大事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案根据国务院行政法规《安全生产许可证条例》，李某、肖某生产工业萘的行为应当办理安全生产许可，但该行政法规同时规定未办理安全生产许可证擅自进行生产的，责令停止生产，没收违法所得，并由行政机关进行经济处罚，只有在造成重大事故或其他严重后果的情况下才能依法追究相关人员的刑事责任。根据我国刑法从旧兼从轻、罪刑法定和刑罚谦抑性的基本原则，该案应先由行政机关作行政、经济手段处罚，无证生产过程中造成重大事故或其他严重后果的情况下才可上升到刑事法律调整范畴。故该案李某、肖某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某、肖某构成非法经营罪。理由是：根据国家安监总局危险化学品名录及《安全生产许可证条例》第19条规定，工业萘属于危险化学品中的二级易燃固体，应当到安监部门办理安全生产许可证，方能生产销售。李某、肖某在未办理相关许可手续的情况下，经营法律、行政法规规定的限制买卖物品，销售数额价值1200多万元，其行为已经严重扰乱了社会主义市场秩序。同时依据2010 年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条第8项从事其他非法经营活动“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的”应予立案追诉的规定，本案李某、肖某的行为符合非法经营罪规定的违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的构成要件，构成非法经营罪。因非法经营罪对该行为情节严重和情节特别严重没有明确的司法解释，故按照有利于被告人的原则，按“情节严重”情节对李某、肖某提起公诉。

该案争议焦点在于：第一，如何理解非法经营罪第一项中“法律、行政法规”的含义，应做限制解释还是扩大解释；第二，如何理解非法经营行为行政违法性与刑事违法性的关系；第三，“数额决定论”是否适用于非法经营罪，如何科学区分非法经营行为的危害程度。

二、如何理解非法经营罪中“法律、行政法规”的含义

要认定某一行为是否违反国家规定，即构成非法经营，必须同时符合两个基本条件，缺一不可：一是该行为为某一法律、法规明文禁止；二是法律、法规明确规定该行为构成犯罪，需要依法追究刑事责任。根据《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。据此，依据体系解释的原则，构成非法经营罪的行为所违反之国家规定应与刑法第96条的内容契合，其他不符合刑法第96条的规定就不是国家规定。有观点认为国务院各部委属于国务院的组成部分，“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”是否可作扩张解释。笔者认为法律、行政法规以外的国务院部门规章在我国法律体系中处于较低的立法层级，稳定性较差，上述规定本身变动频繁，通常在相关法律、行政法规出台后也随之修改或废止。当内容与上位法（法律、行政法规）出现冲突时，也会被国务院依法改变或者撤销。同时国务院部门各部、委、办制定的规章数量庞大，一般公众不可能对部门规章完全知晓，因此无法判断自己的行为是否违反了上述规定，如果进行任意的扩大解释，将国家规定扩展到部门规章，则极容易导致各部门利用非法经营罪推行地方保护主义或部门保护主义从而妨碍市场自由竞争。同时《中华人民共和国行政许可法》第15条第2款已明确规定国务院部门制定的部门规章不得设定应当由国家统一确定的个人、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可。同时非法经营罪的适用应当尽量地保持谦抑和克制，因为刑法具有补充性、不完整性和宽容性的特点，故必须有限制、谨慎地使用，只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范周内将违法行为和违法者作为自己的关注对象。否则，将可能引发罪刑擅断的危险。有鉴于此，笔者认为对该项“法律、行政法规”不能做任意的扩大解释，在违反上述部门规章的情况下只能由行政机关按照有关规定进行行政处理，而不能以非法经营罪定罪量刑，这也符合非法经营罪是典型的法定犯的特点和我国罪刑法定原则的立法精神。本案李某、肖某的行为只能按照法律、行政法规的明确规定进行处理，而不能主观推定该行为是否构成犯罪。

三、非法经营行为行政违法性与刑事违法性的关系

根据《中华人民共和国行政许可法》第2条的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。由此，我们可以得出“非法经营行为”是指未达到市场准入要求，未经行政机关赋予从事特定行业的资格或超越被授权的范围，非准入无照经营或有许可证但超范围经营的行为。上述非法经营行为首先是一种对行政许可制度的违背，触犯了行政方面的一些法律法规，但该行为并未脱离行政机关的管理。因而发现时应先由法律、行政法规、部门规章等作行政处罚，一般情况下行政处理后即可维护市场管理秩序，促进市场秩序健康有序发展。该观点也得到了两高的认可，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3项“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的”认定为非法经营罪“情节严重”，类似规定在涉及非法出版、电信等司法解释中均有明确条款。可见两高对发现违法行为人有非法经营行为，可先由行政执法机关行政处罚，第二次发现违法经营达到情节严重的数额时，再使用刑事手段来惩罚，即对非法经营行为追究刑事责任增加行政处罚前置程序的认可，避免了刑罚作为最后一道屏障，过多的插手经济纠纷、市场交易，这也符合罪刑法定原则的本意和现代刑法的谦抑性原则。本案《危险化学品安全管理条例》正是基于这一立场进行了修订。因此，非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，并且行政违法性成为其刑事违法性的前提，没有行政违法性就没有其刑事违法性可言，非法经营行为的刑事违法性，必然要从其行政违法性着手，以受到相应的行政处罚作为追究刑事责任的前置程序。如果某种行为没有被行政法规所限制，或者说行政法规没有认定这种行为达到犯罪的严重程度，司法行政机关就不宜将这种行为定义为非法经营罪，不能因为法律具有滞后性，就依据法律的原则推定罪名，这不符合罪刑法定原则。因此笔者认为在立法机关没有对某项扰乱市场秩序的行为立法时，就不能因为某种未经许可经营或超范围经营行为具有社会危害性而援引刑法第225条进行刑事制裁，正如贝卡利亚曾指出法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样“一部庄重的公共典籍变成一部家用私书”。本案《安全生产许可证条例》明确规定了未办理安全生产许可的，由行政机关“责令停止生产，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款”，故该案在未经行政处理前，不能直接适用刑事法律关系调整，这也符合非法经营罪双层违法性的特点。

四、科学区分超范围经营、无证经营等非法经营行为的危害程度

非法经营罪是1997年刑法修订时为了分解投机倒把罪这个“口袋罪”而设立，设立之初就是为了保护市场经营和市场交易管理制度这一基本法益，防止刑法条文中出现无限大的“口袋罪”，从投机倒把罪到非法经营罪，是刑法的一大进步，也反映了从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的需要。非法经营罪在客观方面表现为经营行为未经法律或行政法规特别许可或授权的，经营者不具备特定资质参与市场自由竞争，从而严重扰乱市场秩序达到了“情节严重”的情节。司法实践中经济类犯罪“情节严重”的界定一般首先考虑涉案数额、违法所得等经济标准和所造成的社会影响、财产损害后果等。但该罪并不是简单的数额犯或情节犯，不能简单地从非法经营数额较大或巨大来认定是否构成非法经营罪。从非法经营行为上升到非法经营罪，也不仅仅是简单的量的积累。涉案数额多少仅仅是决定罪轻罪重的依据之一，而不是决定罪与非罪的本质。将数额作为绝对的、唯一的标准，不仅与理论界关于数额只是重要标准的通说相悖，更重要的是掩盖了非法经营罪扰乱市场秩序的本质，把非法经营数额作为是否扰乱市场秩序，扰乱市场秩序严重与否的必然标准。要认定某一经营行为是否构成非法经营罪关键还是要看该行为是否侵犯了刑法所要保护的社会法益即市场秩序，如果依据数额多少，认定某一行为已经严重扰乱社会市场秩序，从而贸然引用“扰乱市场秩序“这一虚无缥缈的弹性要件来定罪量刑，则有违罪刑法定原则的本意和现代刑法的谦抑性原则。同时国家在不同时期根据市场经济发展情况，会对专营、专卖和限制性经营以及对实行行政许可制度的经营范围进行适当调整，相应的行政法规、规章也会发生变化，因此对刑事违法性的判断要以行为当时的法规和政策为判定依据，而不能简单的依据数额或者弹性要件来认定。本案中李某、肖某未经许可生产危险化学品的行为，虽然经营数额价值1200多万，但危险化学品市场经济秩序并未遭到破坏，并未造成重大事故或者其他严重后果，其行为还是仅限于无证生产的行政处罚范围，根据行政法规《安全生产许可证条例》还是应由行政机关先行作行政处罚，而不能直接以非法经营罪进行定罪。

*山东省淄博市临淄区人民检察院［255400］