跨刑种有期自由刑应如何并罚

文◎李存海 何 晴

［案例一］被告人孙兆良因犯侵犯著作权罪于2012年9月17日被判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳）；因犯侵犯著作权罪于2013年5月14日被判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。因其系缓刑考验期内再犯新罪，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。

［案例二］被告人吴利民因犯侵犯著作权罪于2012年10月31日被判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币一千元 （已缴纳）；因犯侵犯著作权罪于2013年7月5日被判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。因其系缓刑考验期内再犯新罪，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑八个月，拘役三个月，并处罚金人民币二千元。

以上两个案例均系B市S区法院的真实判例，两个案例极为相似，但却在数罪并罚时对被告人分别决定执行了不同的刑罚。自由刑，顾名思义，是以剥夺自由为内容的刑罚方法。自由刑是一个类概念，可以分为无期自由刑和有期自由刑。无期自由刑在我国是指无期徒刑；有期自由刑是指规定确定的剥夺或者限制犯罪人人身自由期限的刑罚方法，包括有期徒刑、拘役、管制三种。［1］我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对判决宣告前一人或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度。数罪并罚的实质在于，依照一定原则，解决对行为人所犯数个罪的各个宣告刑与执行刑之间的关系。［3］本文两个案例均属行为人在前罪缓刑考验期内又犯新罪的情形，但该种情形的数罪并罚与判决宣告前一人犯数罪的数罪并罚并无本质差别，在此仅以参考案例中涉及的缓刑考验期内再犯罪时跨刑种自由刑的数罪并罚展开。

一、有期自由刑数罪并罚的法律沿革

（一）外国关于数罪并罚的相关法律规定与理念

美国对数罪并罚的规定采用的是并科原则，部分州逐渐开始采用吸收原则。美国刑法典中“数罪”的概念结合有罪必罚的原则，实行数罪的刑罚简单相加，因此刑期可高达数百年。从20世纪50年代起，美国有些州数罪并罚的刑期简单相加制度有所发展、变化，出现重刑吸收轻刑的制度。［3］

英国虽然至今没有颁布成文刑法典，但其刑罚中规定了缓刑制度，即如果一项判决的刑期不超过两年，并且法官认为没有必要让罪犯在狱中服刑，该法官可以宣告判决暂缓执行，缓刑期限为一年以上二年以下。如果罪犯在缓刑期内未犯新罪，该判决即告终止；若再犯新罪，则除了对新罪判刑外，原判决也必须执行。［4］

日本刑法中的数罪并罚兼采 “限制加重原则”和“吸收原则”。日本刑法中将实质上的数罪分为并合罪和数罪，尚未接受确定判决的数个犯罪成为并合罪。针对有期惩役、有期禁锢、罚金，采取加重主义。若已对某一个犯罪判处死刑或者无期惩役、无期禁锢，则采取吸收主义，不再科处其他刑罚。［5］

《阿根廷刑法典》第三章（缓刑）第27条规定，如果在刑罚的限制法令规定的期间内，罪犯没有实施其他犯罪，即认为判决未被宣告。如果罪犯在上述期间内实施其他犯罪，应当根据刑罚累积的规定执行原判刑罚以及第二次犯罪所科处的刑罚。［6］该规定类似于我国刑法中的并科原则。

（二）我国封建立法关于数罪并罚的规定

唐律集封建法律之大成，是中华法系的代表作，不仅对唐代前期的社会发展起到了重要作用，也对我国后世封建法制产生了重大且深远的影响。唐律采取的数罪并罚原则相当于我们通常所说的“吸收原则”。唐代把犯有两个以上罪同时被告发、被审理的，叫“二罪以上俱发”，并采取“以重者论”的处理原则。具体讲，同时犯了两个以上罪，以重罪作为处刑的标准；如果相等，取一罪处理；如果一罪已经论决，余罪后发，又与已判罪相等，不再追究；如果余罪重于已判的罪，则以前后罪的刑差作为定罪的标准，即所谓的“通计前罪，以充后数”。［7］

二、现行刑法框架下关于有期自由刑数罪并罚的代表性观点

我国现行刑法对数罪并罚的处理可以概括为混合原则，表现为以限制加重原则为主，兼采吸收原则与并科原则。但对于跨刑种有期自由刑如何并罚，相应地，存在重罪吸收轻罪说、分别执行说和折算说等不同观点。

重罪吸收轻罪说立足于吸收原则，即主张当被告人犯数罪分别被判处有期徒刑和拘役时，只执行数刑中最重的刑罚，不再执行较轻的刑罚。主要理由有二：其一为数罪中最高宣告刑为无期徒刑或者死刑时，只执行无期徒刑或者死刑，可以参照适用有期徒刑与拘役数罪并罚的情形；其二为最高人民法院研究室于2006年8月16日对徐卫东盗窃案的答复称，被告人徐卫东因犯盗窃罪于2005年5月24被上海市青浦区人民法院判处拘役六个月缓刑六个月，徐卫东在缓刑考验期内，于同年7月6日至16日又犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年，上海市青浦区人民法院依法撤销缓刑，连同前罪判处的拘役六个月，决定合并执行有期徒刑二年。

分别执行说以并科原则为基础，主张在上述情况下，按照从重到轻的顺序分别执行。其主要依据为最高人民法院研究室于1988年3月24日 《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》，即应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。江苏省高级人民法院于2000年5月25日 《关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见（试行）》中规定：对犯数罪的被告人应避免同时判处被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罚。对确需判处有期徒刑、拘役、管制等刑罚的，在实行数罪并罚时，应当先执行有期徒刑再执行拘役、管制等刑罚。参照最高人民法院1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》中的规定：在对新罪判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。

折算说的理论基础为限制加重原则。限制加重原则亦称限制并科原则，是指一人所犯数罪中法定应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。［8］即在上述情况下，将不同种有期自由刑折算为较重的刑种，再按照刑法第69条计算规定的原则决定执行的刑期。折算依据为刑法第44条和47条关于先行羁押折抵刑期的规定。

三、对于跨刑种有期自由刑的数罪并罚应采取限制加重原则

笔者认为，要明晰对跨刑种有期自由刑如何进行数罪并罚，要厘清两个层次的问题：首先，有期徒刑与拘役依法能否数罪并罚，执行方式不同能否成为对二者进行数罪并罚的阻却事由；其次，对有期徒刑与拘役进行数罪并罚时应当适用何种原则。

（一）对执行方式不同的有期徒刑与拘役可以数罪并罚，执行一个总的刑罚

我国刑法第69条明确规定，当被告人被判处的最高刑为无期徒刑、死刑时，应适用吸收原则，决定执行无期徒刑、死刑。在此情况下，被告人因他罪可能被判处的主刑可能是有期徒刑、拘役、管制，显然有期徒刑、拘役、管制的执行方式也不完全等同于无期徒刑、死刑，但刑法仍然规定在此情形下的数罪并罚原则，说明执行方式不同的刑罚之间没有不可逾越的鸿沟。此外，刑罚体系中的刑罚都涉及刑种和刑期问题，而我国现有刑罚体系明确将刑罚分为主刑和附加刑两大类。一般认为，主刑是对被告人适用的主要刑罚，它只能独立使用，不能相互附加适用。即人民法院在定罪量刑的时候，只能判处一种主刑，不能同时判处两种或两种以上的主刑。且主刑的数罪并罚就是为了解决数个主刑宣告刑与一个实际执行的主刑之间的关系，从而避免因具体执行问题的差异而引起的执行机关职权混乱及变换执行场所等造成的不必要司法资源浪费。

（二）在决定合并执行的刑期时正确运用自由裁量权足以保障量刑均衡

1.上述争议观点中的重罪吸收轻罪说、分别执行说可被折算说所囊括。作为折算说的基础，限制加重原则要求对数罪在最高刑期以上总和刑期以下决定合并执行的刑罚，而刑法第99条明确规定，刑法所称以上、以下、以内包括本数。也就是采取限制加重原则决定数罪并罚合并执行的刑期最低为单罪最高刑期，最高为总和刑期。对于上述两个案例，可以说分别适用的是吸收原则和并科原则，也可以说均适用的是限制加重原则。区别在于法官对案例一中的被告人决定适用了最低刑期，对案例二中的被告人决定执行的为最高刑期，虽然法官如此裁量的依据是否充分有待研究，但均在法律允许的自由裁量权范围之内。

2.适用限制加重原则符合我国现行数罪并罚的规则体系。鉴于上述观点，有人提出，既然笔者认为重罪吸收轻罪说、分别执行说可囊括在折算说之中，同理，吸收原则和并科原则也可以囊括在限制加重原则之中，那么刑法为何还要特别规定吸收原则和并科原则。我国刑法第69条第1款规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。该条第2款是关于附加刑适用并科原则的规定。从文义进行解释，本条中“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”属于一般性原则，“判处死刑和无期徒刑的”为例外性规定。由此，我国刑法关于数罪并罚的大原则是在主刑中以限制加重原则为普遍适用性原则，在最高刑为死刑、无期徒刑时适用例外性规定，而并科原则仅适用于附加刑。而本文所探讨的有期徒刑与拘役显然属于主刑范畴，如果适用并科原则显然不符合刑法条文中对附加刑适用并科原则的立法精神；选择适用吸收原则同样存在问题，第69条的规定相较于第70条、第71条，显然属于数罪并罚的总括性规定，该总括性规定中对适用限制加重原则以外的情形做了有限列举，即“判处死刑和无期徒刑的”，强行适用吸收原则同样于法无据。

3.适用限制加重原则有利于法官自由裁量权的行使。结合以上两点，限制加重原则的另一最大优势就是给法官行使自由裁量权预留了操作空间。对于司法实践中的具体案件，没有两件案件是完全相同的，法官需要根据个案中被告人所犯罪行的社会危害性，被告人的主观恶性等因素综合考量，决定实际需要执行的刑期。而采取重罪吸收轻罪说，则将存在不同考量情节的个案统一适用单罪最高刑；采取分别执行说，则又囫囵吞枣一般的适用总和刑期，由此，无论是重罪吸收轻罪说还是分别执行说均对个案情形不加区分，笼统处理，不利于在司法实践中区分个案中的特殊情况，影响实现个案平衡，压缩甚至排除了数罪并罚时量刑环节的自由裁量权的行使空间。

4.适用吸收原则抑或并科原则均难以保障量刑平衡。仅对主刑进行分析，以案例二为例，被告人吴利民因犯侵犯著作权罪被判处有期徒刑八个月缓刑一年，缓刑考验期内再犯侵犯著作权罪，被判处拘役三个月，采用分别执行说，即适用并科原则，决定合并执行有期徒刑八个月、拘役三个月；假设吴利民第二次犯侵犯著作权罪行较重，被判处有期徒刑六个月，那么根据现有法律规定，对其合并执行的刑期应为八个月以上十四个月以下，如法官最终决定合并执行八个月至十个月并无不妥，那么就会出现在第一次所犯之罪相同的情况下，吴利民如果第二次所犯罪行较重（被判有期徒刑六个月），反而可能被科处较轻的总和刑期（合并执行有期徒刑八个月至十个月），而其犯较轻罪行（仅被判处拘役三个月），反而会被科处较重的总和刑期（有期徒刑八个月，拘役三个月），显然有失公正。

同理，以案例一为例，被告人孙兆良因犯侵犯著作权罪被判处有期徒刑八个月缓刑一年，缓刑考验期内再犯侵犯著作权罪，被判处拘役二个月，适用吸收原则，合并执行有期徒刑八个月。假设其第二次所犯罪行较重，被判处拘役六个月，则仍然仅合并执行有期徒刑八个月，由此，对第二次所犯罪行轻重并未加以区分，从立法技术上讲有放纵犯罪之嫌，且难以充分发挥刑罚的特殊预防功能。

（三）适用限制加重原则进行数罪并罚有利于贯彻司法人权理念

对于有期徒刑与拘役如何并罚存在分歧的另一主要原因为二者的执行方式、执行场所、执行期间的待遇不同，如果不对两种刑种分别执行，可能侵犯拘役犯的探亲权和获得劳动报酬权。根据刑法第43条的规定，被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。笔者认为，适用限制加重原则，辅以适度的法官自由裁量权不但不会变相侵害被告人的上述权利，反而有利于在司法实践中充分贯彻司法人权理念。

侵犯探亲权之说仅在适用限制加重原则被决定合并执行最高刑期，即各罪总和刑期的情况下才有可能出现，因为我国刑法规定拘役最长不得超过六个月，数罪并罚不得超过一年，以每月探亲两天计算，探亲时间最长为一年共计二十四天，尚不足一月，通过法官行使自由裁量权在减少总和刑期一个月以下决定合并执行的刑罚完全可以避免是否侵犯探亲权的争议。有观点认为，即使这样，仍然对拘役犯不公平，属强行把每个月都可以享受的探亲待遇置换为提前一个月释放，笔者认为该种观点显然属于矫枉过正，探讨意义不大。

对于侵犯拘役犯获得劳动报酬权的说法，笔者认为，有期自由刑是对犯罪分子的人身自由加以限制或剥夺，劳动报酬基于劳动契约关系，兼具人身属性与财产属性，但相较于作为崇高人权的自由来说，二者显然不在同一价值层级上。当二者发生冲突时，下位价值应当让位给上位价值。自由无法用金钱衡量，但劳动权利却可以以金钱方式予以彰显，二者无法以金钱方式进行换算或折抵。且我国在执行拘役刑时，旨在通过组织生产劳动促进犯罪分子的改造，酌情发给报酬仅是劳动的鼓励性措施。由此，不能仅以是否发给劳动报酬妨碍刑罚的执行和刑罚目的的实现。

综上，笔者认为，从量刑均衡与在司法实践中贯彻人权理念的角度出发，对于有期自由刑跨越刑种的数罪并罚，尤其是有期徒刑与拘役的数罪并罚，应采用限制加重原则。

注释：

［1］陈兴良主编：《刑种通论》，中国人民大学出版社2007年版，第148页。

［2］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第281页。

［3］林榕年、叶秋华主编：《外国法制史》，中国人民大学出版社2009年版，第167页。

［4］同注［3］，第 137 页。

［5］［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第351-352页。

［6］《外国法典新译系列：阿根廷刑法典》，于志刚译，中国方正出版社2007年版，第8页。

［7］曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第158页。

［8］同注［2］，第 283 页。