判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪与侵占罪的关键

文◎甄炎龙 姚晓燕

一、基本案情

2013年6月8日下午，宋某在某市工商银行建设路分理处开户办理了一张尾号为3158建行储蓄卡，并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。宋某在填写“个人开户与电子银行服务申请表”时，将其手机号码138××××××88错写成李某的手机号码 138××××××78。6月8日下午4时左右，宋某通过银行转账存进建行卡中183.6万元，随后李某手机收到建行卡存入183.6万元的短信提醒。李某当时已经意识到是有人错误绑定了自己的手机号码，并拨打建行的客服电话95533予以确认。确认属实后通过短信对手机进行充值尝试，尝试成功便分别于6月8日下午和6月9日凌晨通过手机发短信到建行短信平台106573095533预存手机话费的方式分161次从宋某尾号为3158的建行卡上转走10万元人民币。随后李某又通过短信取消了尾号为3158的建行卡手机存取款提醒业务。当受害人发现存款丢失，通过银行原始登记手机号码找到李某要求返还10万元现金时，李某拒绝返还，并将所存话费通过“移动之家”业务转移至其他手机号码。

二、分歧意见

本案争议的焦点是基于宋某的失误致使李某能够通过银行短信平台以充值话费的方式恶意转划宋某银行账户存款的行为如何定性，实践中对李某行为性质的认定存在以下争议：

第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。李某在得知他人错误地将银行卡与自己的手机号码绑定后，明知银行卡是他人所有，却冒充持卡人通过银行短信平台将受害人银行账户内的资金转移至自己手机账户内。由于短信银行系统只认与银行卡绑定的“手机号”，实际上是银行职员误以为李某是持卡人或经过其同意，将受害人的资金转移至李某手机账户上，结果使持卡人的钱被骗走。故本案中，李某应当构成诈骗罪。这种形式的诈骗，被骗人是银行，受害人是持卡人宋某，被骗人与受害人并不是同一人。

第二种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。李某在收到银行的短信提醒，并积极拨打建行客服电话95533确认转入与其手机绑定的建行卡中183.6万元现金属实后，明知是他人银行账户资金，却产生非法占有的故意，于6月8日下午和6月9日凌晨分161次疯狂通过建行短信业务平台106573095533把受害人银行卡上的10万元人民币以预存话费的形式转移到本人的手机账户上。其主观上以非法占有为目的，客观上采取秘密手段窃取他人所有财物，使得存款完全脱离失主的控制而由其所掌控，侵害了受害人对银行卡账户资金的占有，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。

第三种意见认为，李某的行为构成侵占罪。宋某根据银行规定，申请开通手机电子银行服务，就意味着其所填写的手机号码持有人能够通过手机支配与该手机号码捆绑的银行卡存款，应当视为存款人同意将其卡上的存款交由该手机号码持有人占有保管。李某通过被绑定的手机号码将受害人银行卡上的存款以预存话费的方式转移到自己手机账户上，即将合法保管他人的财物非法占为己有，数额巨大，系侵占行为。当宋某向其要求返还这10万元资金时，其拒绝返还，李某的行为完全符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，即本案中，李某的行为构成盗窃罪。其理由如下：

（一）本案中李某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，从而使他人陷入“错误”而“自愿”交出财物。大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪在客观上表现为一个特定发展过程：行为人的欺诈骗行为——被害人产生认识错误——被害人基于认识错误而处分财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人财产上的损害。［1］在上述诈骗罪的构成中，纳入了被害人的行为，即诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。

笔者认为，实践中应着重从以下几方面对盗窃罪与诈骗罪进行区分：一是在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。二是在行为人未取得财产的情况下，二者区别的关键在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。［2］三是在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。四是从没有处分能力的高度精神病患者、幼儿、机器那里取得财产的，因为不符合欺骗的特征，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。

具体到本案中，虽然李某以银行卡主人的身份转账的行为“欺骗”了银行短信业务平台，平台也按照指令做出了转账行为，受害人也遭受了实际损失。但，结合以上分析，因为只有存在被害人的错误认识才能构成诈骗罪，在日本刑法理论中存在“机器不能被骗”的命题，并在我国刑法理论与司法实务上得到遵从。银行短信平台是没有意识的电脑业务系统，无处分意识与行为，不能被“欺骗”，它只认发给它的短信代码指令不认人，只要使用在银行柜台绑定的手机号码，银行系统不问该手机号是否属于持卡人自己所有，银行就会付款。那么，也就不存在银行被欺骗的问题，银行也不会对被害人的损失承担赔偿责任。因此，李某通过他人错误绑定的手机号码把持卡人银行卡上钱款秘密转移成充值话费的行为并不构成诈骗罪而只能构成盗窃罪。

（二）李某的行为不构成侵占罪

根据银行电子业务的相关章程，银行账号和他人的手机号码错误的绑定，意味着手机号码的所有人便有了支配该银行卡存款的权利，被绑定的手机号码此时就相当于“房门钥匙”，持有人即可通过经银行柜台确认的被绑定的手机号得到被害人银行卡上的现金。但此时，该“权限”完全是由受害人的错误造成的，犯罪行为人李某只是被动的获得了这项“权限”，并没有想到取得银行卡里的钱，银行卡的主人也没有受到损失，对前期这一系列行为不能进行罪与非罪的评价。但是，当李某发现银行卡上存有巨款，并且自己还能够支配该款项时，并没有及时向相关部门及银行反映，履行善良管理人的义务，避免受害人财产受到损失，而是通过被绑定手机发短信指令给银行短信业务平台将他人银行卡上存款转账给手机充值话费，李某的这种行为就相当于持钥匙进入房间盗窃财物，属于盗窃行为，而不是侵占行为。

笔者认为，实践中区分盗窃罪与侵占罪的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志，使用秘密的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。［3］盗窃罪的犯罪对象是他人占有控制下的各种公私财物，且行为人不可能盗窃自己事实上已经占有的财物，对自己事实上已经占有的财物进行秘密窃取只能构成侵占。行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，财物仍然可以成为盗窃罪的对象。而侵占罪的基本特征则是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有，侵占罪没有侵犯他人对财物的占有。［4］侵占罪的犯罪对象我国目前法律明确界定为代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。即行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物。

本案中，尽管受害人错误将其银行卡和他人手机号码绑定，但是从法律上来说，银行卡仍然为持卡人所占有，卡内钱款仍然属于持卡人所占有，持卡人并没有丧失对该银行卡及其存款的控制，其可以随时到银行将款项取出，可以将手机绑定解除。根据大陆法系刑法理论，侵占罪是以已然持有为前提的，因而不存在占有转移；而其他财产犯罪在实施犯罪之前，财产则处于他人持有之中。结合本案，犯罪行为人李某的行为正是通过一定的犯罪方法使他人控制的财产在被害人毫不知情的情况下秘密转移处于本人控制之下，这就是所谓占有转移。因此，李某的行为不符合侵占罪的构成要件，不构成侵占罪。

（三）李某的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚

首先，李某主观上具有非法占有他人银行卡存款的故意。本案中，李某在多次收到尾号为3158建行卡的存取款短信提醒后，明知是不属于自己的银行存款，仍进行1元充值尝试，在尝试成功后便在短短几个小时内连续161次用受害人的银行卡通过短信平台给自己手机号码转账达10万元。后期的连续充值行为相对第一次的尝试转账行为已经发生了本质的变化，已由无目的的故意临时转化为非法占有的犯罪故意。第一，李某在收到银行卡存入183.6万元的短信提醒，并尝试为自己手机充值1元钱后，已经明知是他人错误将银行卡和自己手机绑定，自己可以通过手机号码非法转移持卡人银行卡内存款；第二，李某利用被绑定手机号码，主动多次通过建行短信平台实施转账行为，积极追求非法占有他人银行存款的目的；第三，李某盗窃他人银行存款后为逃避法律责任，又将其手机账户资金转移至其他手机账户。上述事实充分证明了李某主观上具有侵犯他人财产所有权的故意，其转存话费的目的就是为了非法占有他人财产。

其次，李某客观上实施了秘密窃取他人银行卡存款的行为。所谓秘密窃取，一般表现为行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发现的办法,暗中窃取财物的行为；秘密窃取是相对财物持有人而言，至于其他人是否知道在所不论；秘密窃取是行为人自我意识，客观上是否真的不被物主发现，对盗窃罪的成立没有影响。［5］本案中，李某在得知他人错误将银行卡和本人手机号码绑定、本人可以通过手机号码支配持卡人银行卡内存款后，先是抱着侥幸心理尝试充值，成功后开始通过被绑定手机发短信指令给银行短信业务平台，将持卡人银行卡上的存款转账到自己的手机账户，且连续操作161次，累计转入人民币10万元。李某在非法占有故意下实施的这一系列行为，持卡人毫不知情，即李某的行为是在违反持卡人意志的情况下秘密进行的，秘密窃取是指窃取财物当时而言。而后，持卡人虽然可以通过查看银行交易记录等手段查实行为人的违法行为，并不影响秘密窃取手段的认定。本案中，行为人的窃取行为事实上并没有被持卡人及时发现，持卡人是在账户资金丢失一周后才得知的，这些都足以表明李某的行为具有秘密性。因此，李某的行为完全符合盗窃罪秘密窃取的客观要件。

再次，宋某的过错并不影响对李某行为性质的认定。本案中，宋某的过错只是诱发案件发生的前提条件，没有宋某在办理银行业务时将自己的手机号错写为犯罪行为人的手机号码，李某也许就不会有后续的非法转移持卡人财产的行为，宋某填错自己手机号码对于李某的恶意转账行为具有诱发性。但是，宋某的过错并不影响李某盗窃行为的认定。宋某错误绑定手机对于善意相对人来说不会有任何不良影响，他们可以及时向相关部门及银行反映，履行善良管理人的义务，避免受害人存款受到损失。但对于“恶意”相对人来说，受害人错误绑定手机号码，只不过是犯罪行为人用来进行非法占有的一个便利条件。从这个意义上来说，李某通过银行短信平台将宋某建行卡上的存款预存10万元手机话费，是其“恶意取得”的结果，是对宋某存款的非法转移占有，不能认为宋某有过错在先，就认定李某的行为不构成盗窃犯罪。

综上所述，就本案而言，李某的手机号码和他人的银行账号错误的绑定后，通过手机发短信指令给银行短信平台将他人银行卡存款转账给手机充值话费的行为，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。

注释：

［1］参见陈洪兵等：《诈骗罪疑难问题研究》，载《山西省政法管理干部学院学报》2004年第2期。

［2］参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社，第739页。

［3］参见张明楷：《如何区分盗窃罪与侵占罪》，载《人民法院报》2003年9月5日。

［4］见前引［3］。

［5］参见贾业耀等：《从民法理论出发区分盗窃罪和侵占罪》，载《滨州职业学院学报》2010年第3期。