我国设立归扣制度的基础与制度构建研究

2013-01-30杜志红

政法论丛 2013年2期

陈苇杜志红

(西南政法大学民商法学院，重庆 400031)

归扣制度，是保障共同继承人公平地分配遗产的制度。在遗产分割中实行归扣，起源于罗马法，后世又被法国、德国等绝大多数大陆法系国家所沿用。在我国《继承法》修改之际，我国学术界对是否设立归扣制度存有争议。本文拟对我国是否设立归扣制度进行研究，在阐明归扣制度的社会基础与法理的基础上，对国外立法进行考察与评析，结合我国实际提出设立我国归扣制度的建议。

一、我国是否设立归扣制度的学术论争

遗产归扣，又被称为生前特种财产赠与归扣或遗产合算，它是指除被继承人作出免除归扣的意思表示外，当接受被继承人生前特种赠与财产的继承人参加继承时，该生前赠与财产，在遗产分割时应计入遗产的总额中，然后计算出每一继承人的应继份额进行分割，并从接受该赠与的继承人之应继份额中扣除该赠与份额。［1］P579对于我国是否设立归扣制度，学界有不同观点，主要有“肯定说”与“否定说”。

“肯定说”赞成我国设立归扣制度。其主要理由:一是有利于在共同继承人间公平地分配遗产。归扣制度将生前特种赠与拟制为应继份的预付，并规定除被继承人作出免除归扣的意思表示外，继承人参加继承时须将接受的特种赠与返还并进行合算，从而保障了遗产在各共同继承人间公平地分割。［1］P637二是有利于对个体自由的尊重和家庭伦理关系的维护。归扣制度通过“法律拟制”技术的方法将原本的赠与行为通过假定的方式设定为应继份的预付，很好地解决了其与所有权法律制度的冲突问题，同时也满足了社会需要设立归扣以维护家庭成员间的平等和正义的需求，从而解决了社会需求与现有制度之间的冲突。［2］三是符合儿童最大利益原则。现实生活中，成年的兄姐在成家立业之时往往得到父母的大额特种赠与，此后若父或母死亡，如无归扣制度，未成年的弟妹在继承时显然处于不利地位。而归扣制度将兄姐所得的大额赠与加入遗产总额中计算分配，因此对于未成年的弟妹才公平。［3］四是符合我国民间习俗。我国民间长期存在父母生前将重要财产在继承人间分配，父母死亡后已经分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的类似归扣的习俗，实行归扣符合民情民意。［4］

“否定说”反对我国设立归扣制度。其主要理由:一是归扣制度的目的存在缺陷，公平和平等本身十分抽象，而且是相对的，设立归扣并非能必然保证公平和平等。［5］二是与现行《继承法》存在冲突:将生前特种赠与拟制为对继承人的预付而实际上否认了继承期待权和继承既得权的区别，使继承期待权实有化;与继承法遗产范围的规定相冲突，归扣的对象属于被继承人生前已处分的财产，不在遗产范围内。［6］三是与现有制度冲突:首先与赠与制度相冲突。归扣制度使一般受赠人可获得受赠物，而与被继承人关系更近的继承人却要承担受赠物被归扣的忧虑，同时归扣制度否定了赠与的后果，违反了《合同法》;其次与所有权制度相冲突。归扣将特种赠与视为对继承人的预付，影响了受赠的继承人处分该财产的权利，影响了交易安全和稳定。［7］

对于这两种观点，笔者赞同“肯定说”，而对于“否定说”，则认为有待商榷。理由是:

1.归扣制度与实现公平和平等。归扣制度将生前特种赠与拟制为对继承人的预付，在继承开始时除被继承人作出免除归扣的意思表示外，继承人参加继承须将其在被继承人生前接受的特种赠与财产，归入遗产总额进行财产合算，然后在共同继承人之间按其应继份，公平地分割遗产，体现了继承人地位平等，实现了公平分配遗产。但基于私法自治原则，如果被继承人有明确的免除归扣的意思表示时则不予归扣以尊重被继承人的意愿。

2.待归扣的财产与遗产范围。纵观各国有关财产归扣的立法，无论归扣是采原物返还抑或是价值充当，其本意在于要求把特种赠与的价值计入遗产的总额而重新计算各共同继承人的应继份，从而使被继承人的财产能在共同继承人中得以公平的分配，即已赠与的待归扣的财产应属于遗产，但如被继承人有免除归扣的意思表示时，则不属于遗产。因此，我国理论界有的学者把其称为“不完全遗产”①，笔者认为此种意见是合理的。

3.归扣制度与继承期待权实有化。继承期待权是依照法律规定或遗嘱指定而承受被继承人遗产的资格。它是不依继承人的主观意志为转移的、客观存在的、具有实现可能性的继承权。而归扣制度的设立旨在公平地分配遗产，即将被继承人生前的特种赠与计入遗产范围后再在各共同继承人间公平地分配。被继承人死亡后，如其无免除归扣意思表示的，才使受特种赠与财产的继承人承担归扣义务。此时，该继承人享有的是继承既得权，而非继承期待权，二者不能混为一谈。

4.归扣制度与生前赠与。设立归扣制度将生前特种赠与财产拟制为对继承人应继份的预付，并非否定被继承人对继承人的赠与，只是要求将特种赠与的价值计入遗产范围而已，因此，不存在否定赠与的后果之说。而对于被继承人生前赠与其他人的财产，因为其不具有特殊继承人的身份而不适用归扣。因此，特殊继承人和一般受赠人各自身份不同，虽同是受赠，但因受赠的财产是否为应予归扣的特殊财产，两者是有区别的。

5.归扣制度与交易安全和稳定。家庭作为社会的基本单位，承担着养老育幼的职能。因此，被继承人死亡后会将自己生前的财产尽量保留在家庭的内部，从而保障家庭成员的基本生活。设立归扣制度则能保障共同继承人之间公平地分配遗产，从而体现公平的立法价值取向。而这种取向应当优先于维护交易安全的效率原则，并且归扣方法上有价值充当方法，可以避免影响第三人利益及交易安全。

二、我国设立归扣制度的法理基础与社会基础

(一)法理基础

法的价值是创设任何法律制度都必须考量的重要因素，归扣制度立法也不例外。笔者认为，设立归扣制度能彰显法的平等、自由、公平和效率价值。

1.平等价值。法国学者认为，“平等是一种原则，一种信条，这项原则今天已被公认为司法准则，当今社会，从某方面观察，除此原则之外，别无其他基础。”［8］P20-27法律的价值取向之一——平等是近代民法确立的基本原则，它是指民事活动一切当事人在民事关系中所处的法律地位相同。继承法作为民法的重要组成部分，当然也要以实现平等为其基本目的。我国《继承法》有关继承权男女平等和同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等等规定均体现了对法的平等价值的追求。②而归扣制度的设立则是立法者推定被继承人在生前有平等地对待共同继承人的愿望，除被继承人有免除归扣的意思表示外，通过将该共同继承人接受的特种赠与财产归入遗产总额进行合算，然后再计算其应继份，以期实现共同继承人之间平等地分配遗产，从而彰显了法的平等价值。

2.自由价值。英国学者认为，“个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责”，“只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。”［9］P4自由是法律的价值取向之一，体现在民法领域就是意思自治原则的确立。遗嘱自由是在继承法领域对自由价值的体现。目前在已设立归扣制度的国家都明确规定了免除归扣的条件，即在被继承人有明确反对归扣的意思表示时，对该共同继承人的特种赠与财产可免除归扣。该规定充分尊重了被继承人的意愿，从而彰显了法的自由价值。此外，继承人放弃继承的，有的国家规定免除归扣，也体现了对继承人自由意愿的尊重。

3.公平价值。美国学者认为，“公平就是分配正义”。［10］P255我国学者认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。［11］P82笔者认为，归扣制度的设立，可以在有的共同继承人接受了被继承人生前的赠与，而有的继承人没有接受被继承人的特种赠与或所得特种赠与较少的情况发生时，在被继承人死亡后，把这些受赠的特种赠与财产一起归入到遗产总额中再计算各继承人各自的应继份的方式，平衡各继承人间的利益，从而彰显法的公平价值。

4.效率价值。美国学者认为，“法本身的规范、程序和制度极大的注重于促进经济效益”。［12］P28在继承法领域，法的效率价值主要表现为以较少的投入保障实现继承人对遗产的公平分配。而在遗产分配时，坚持依据平等、自由、公平的价值取向，对被继承人生前赠与共同继承人的特种财产实行归扣，有利于减少继承纠纷，提高遗产分配的效率，从而彰显法的效率价值。

(二)社会基础

从我国的国情出发，我国有设立归扣制度的社会基础，主要表现在以下两方面:

1.当代中国民众财产数量和种类的增加。随着我国社会经济的发展，城乡居民的经济收入和生活水平逐年提高，民众拥有财产的种类、数量都在不断增加。根据国家统计局发布的国民经济和社会发展统计公报的年度数据显示，从1985年到2011年，全国农村居民人均纯收入由397元增加到6977元，增长了17.6倍;城镇居民人均可支配收入由752元增加到21810元，增长了29倍。③财产种类结构也在发生着变化:民众的存款不断增加、教育培训等支出占据越来越大的比例、股票等有价证券在部分民众的财产结构中日益占有重要地位。物质财富的日益丰富使得民众更愿意在子女需要帮助时出资相助，如为子女接受高等教育、出国留学、开设店铺、婚嫁而支付较大费用等。所有这些在有几个子女的情况下，父母一般会公平考虑，但如果父母突然发生意外，如按照现行的法定继承方式继承，则对未接受资助的继承人显然有失公平。在民众拥有的财富日益丰富，基于被继承人的父母往往有公平地对子女分配其财产的意愿，设立归扣制度将保障父母遗产在子女中公平地分配这种美好愿望的实现。

2.当代中国民众的继承习惯。根据我国学者对北京市、重庆市、武汉市和山东省四地民众所做的当代中国民众继承习惯调查的统计数据显示:我国民间有在父母健在时分配其财产给子女的习惯。关于父母财产的分配时间，前述四地区的被调查民众选择“在父母双方健在时分配”的分别占33.3%、31.2%、26.2%、25.5%。关于父母健在时分配遗产的方式，前述四地区的被调查民众选择“分家”的分别占49.5%、3.6%、46.4%、81.8%;选择“为子女购房”的分别占51.5%、1.6%、46.2%和31.2%;选择“为子女操办婚事”的分别占52.8%、1.5%、38.7%、39%;选择“为子女补贴家用”的分别占38.3%、0.9%、31.3%、18.8%;选择“其他”等选项的分别占7.8%、0.8%、31.9%、3.5%。④以上表明，在我国民众的实际生活中，父母的财产并不是只通过死后继承这一种方式分配的，如果该家庭中有数个子女，则可能出现分配不均的情形。因此，笔者认为，如果根据公平原则，法律推定父母对子女有公平分配其财产的意愿，设立归扣制度将父母生前已经分配给某些子女这种大额资助等特殊财产视为该子女应继份的预付，在遗产分割时将该特种赠与财产计入遗产总额，并在该继承人的应继份中予以扣除，可以保障在子女共同继承人中公平地分配父母的财产。

三、国外归扣制度之立法例的考察与评析

目前，世界上许多国家都在继承法中建立了归扣制度。其主要内容包括归扣的主体、归扣的标的、归扣的免除和归扣的方法。

(一)归扣制度立法例之考察

1.归扣的主体。归扣的主体，分为归扣权利人和义务人。国外立法例的规定如下:

《法国民法典》规定，任何继承人，即使是“按照净资产接受继承”的继承人均为归扣义务人，即有继承权的配偶、子女及其直系卑血亲、父母、兄弟姐妹以及他们的直系卑亲、父母之外的直系尊血亲及除兄弟姐妹及其直系卑亲以外的旁系亲属等法定继承人均可能成为归扣义务人。⑤此外，子仅为代位继承，即使抛弃对其父遗产的继承，也应当返还赠与人向其父赠与的财产;抛弃继承的继承人，在被继承人有权处分部分的限度内可保留被继承人生前赠与的财产。其他共同继承人为归扣权利人，受遗赠人和债权人无此权利。⑥

《德国民法典》规定，被继承人的晚辈直系血亲为归扣义务人，在被继承人针对晚辈直系血亲作为法定继承人接受的财产而指定其为继承人或其指定应继份相互间的比例与法定应继份相同而有疑义时，该指定继承人亦为归扣义务人，其他共同继承人为权利主体。此外，在代位继承时，由其代位继承人负担归扣的义务。⑦

《瑞士民法典》规定，在无遗嘱继承时，各继承人互负提供结算的义务，互为权利主体和义务主体。即被继承人的生存配偶、晚辈直系血亲、父母及其晚辈直系血亲及祖父母系亲属及其晚辈直系血亲均可能成为归扣义务人。⑧此外，继承人丧失继承资格的，由替代他的继承人负结算义务。继承人的直系卑血亲，对该继承人取得的赠与，即使未转移给自己，仍负有提供结算的义务。⑨

《日本民法典》规定，自被继承人处接受遗赠或者因婚姻、收养或作为生计资本而接受赠与的共同继承人为归扣的义务主体，即被继承人的配偶、子女、直系尊亲属及兄弟姐妹均可成为归扣义务人。⑩而其他共同继承人为权利主体。⑪

依《意大利民法典》规定，参加继承的婚生子女、非婚生子女及其婚生或者非婚生卑亲属和配偶为归扣的义务主体，其他人为权利主体。⑫

2.归扣的标的。归扣的财产的范围，分为意定与法定。国外立法例的规定如下:

《法国民法典》规定，因死者生前赠与而直接或间接受领的全部财产应予返还;用于共同继承人中的一人建立家业或清偿债务而进行的赠与，应予返还。放弃继承的继承人可以保留被继承人生前赠与的财产，但被继承人明确要求返还的除外;受赠人在不是推定的继承人时所接受的赠与无需返还，但如赠与人明确要求返还的除外。⑬

《德国民法典》规定，被继承人生前赠与继承人的作为婚嫁立业资财取得的标的;为用作收入而给予的补贴和为职业培训而支出的费用(以超出被继承人财产状况相当的限度为限)应予返还。此外，被继承人在给予时指示均衡的，其他的生前给予也必须予以均衡。⑭

《瑞士民法典》规定，被继承人生前以继承份额先交与各继承人的全部财产;被继承人以嫁妆、结婚费用(以超出普通程度为限)、财产转让或债务免除的名义交付于直系卑血亲的全部财产;被继承人为子女的教育或职业培训所支出的费用(以超出普通程度为限)应予结算。⑮

《日本民法典》规定，自被继承人处接受的遗赠或因婚姻或收养、或作为生计资本而接受的赠与应加入遗产的总额中。⑯

《意大利民法典》规定，被继承人生前直接或间接赠与的一切财产;被继承人为卑亲属的婚姻、为其生产性或职业性活动提供的启动费、为其利益支付的人寿保险费和为偿还其债务支出的费用;嫁妆费、艺术或职业教育费(根据被继承人的经济状况明显超出正常范围的情况)应当进行合算。⑰

3.归扣的免除。归扣的免除，分为法定免除和意定免除。国外立法例的规定如下:

《法国民法典》规定，归扣的免除情形如下:一是根据被继承人的意愿，如其有免除返还的意思表示可免除，但仅限于其有权处分的限额内。二是遗赠及“作为应继份之外的特殊利益”进行的赠与(限于被继承人有权处分的财产部分);三是放弃继承的继承人接受的被继承人生前赠与的财产及遗赠(限于被继承人有权处分的财产部分);四是受赠人在还不是推定的继承人时所接受的赠与;五是在继承开始时向有继承权的人之子进行的赠与和遗赠;子以自己名义继承赠与人的遗产时，即使其已承认对于其父遗产的继承，赠与人对其父所为的赠与;六是对继承人的配偶所为的赠与或遗赠;七是供养、教育、学习技艺的费用，通常服装、婚礼的费用，以及礼节上的赠送;八是继承人从其个人与死者生前所订立的契约中所获得的利益，如此种契约在订立当时并未予继承人以任何间接的利益;九是死者生前和继承人中的一人所为的正当合伙的财产，如其条件以公证书订立时;十是受赠的财产因偶然事故且受赠人并无过失而灭失时。⑱

《德国民法典》规定，归扣的免除情形如下:一是根据被继承人的意愿，在被继承人在给予时另作指示时可免除归扣;二是较远亲等晚辈直系血亲在将其排除在继承之外的近亲等晚辈直系血亲出缺之前从被继承人处获得的给予，或者作为替补继承人而代替一个晚辈直系血亲的晚辈直系血亲从被继承人处获得的给予，除被继承人在给予时指示应予补偿外;三是在取得晚辈直系血亲的法律地位之前，晚辈直系血亲从被继承人处获得的给予。⑲

《瑞士民法典》规定，归扣的免除情形如下:一是根据被继承人的意愿，在被继承人明确表示反对归扣时可免除归扣;二是可证明为被继承人有意给予的赠与物超过了应继份的部分;三是普通程度的教育和职业培训费用;四是属于惯例的赠与。⑳

《日本民法典》规定，被继承人已作出免除归扣的意思表示时，以不违反特留份规定的份额为限。㉑

《意大利民法典》规定，归扣的免除情形如下:一是被继承人免除合算义务的免于归扣;二是赠与配偶的低价值之物;三是对继承人的卑亲属或配偶的赠与;四是抚养费、教育费、医疗费、为服装和婚礼支付的费用;五是未超过一定限度的赠与，即根据被继承人的经济状况未超出正常范围的嫁妆费、艺术或职业教育费;六是被继承人与继承人共同组建的合伙财产;七是因不可归责于受赠人的事由而灭失的赠与物。㉒

4.归扣的方法。归扣的方法，分原物返还与价值充当两种。国外立法例的规定如下:

《法国民法典》规定，归扣可通过返还现物或在应继份中扣除应返还物的价额来实现。返还，按赠与当时财产所处状态及遗产分割时财产的价值进行。如赠与的财产在遗产分割前已转让的，按该财产转让时的价值返还;用新的财产替代已转让的财产的，按新财产在分割时的价值返还。钱款，按其数额返还，但如钱款已用于取得某项财产，仍按上述原则进行。对于受赠人改良受赠物所为的支出和为保存受赠物所支出的必要费用和因受赠人个人的行为或过失和不注意以致不动产毁损和败坏因而减低的价额均应计算。应返还的孳息，仅从继承开始时起算，利息从应当返还的财产数额确定之日计算。㉓

《德国民法典》规定，归扣以价额充当的方式实现。价额以赠与给予的时间为准。因长期在被继承人的家庭、职业或营业中的协助，因巨额的金钱给付或以其他方式对被继承人财产的保持或增加作出特别大的贡献的晚辈直系血亲;放弃职业收入，长期照料被继承人的晚辈直系血亲应予补偿。㉔

《瑞士民法典》规定，归扣可通过原物返还或作价补偿两种方式来实现。对于应提供结算的财产的价值，按继承开始时的价格或变卖后的价金计算。由此导致支出的费用、损坏以及收益的自然果实，均应依占有的规定结算;对未受教育及身体有缺陷的子女，应给予相当的特别增额。㉕

《日本民法典》规定，归扣以加入赠与的价额或扣除辅助份的价额实现。对被继承人的事业提供劳务或给付财产、对被继承人治疗养护，或以其他方法对被继承人财产的维持，或增加予以特别辅助者时，则从被继承人于继承开始时所有的财产的价额，扣除共同继承人以协议确定的上述人的辅助分，以其余额视为继承财产。对赠与的价额以何时计没有规定，而辅助份的价额由继承人协商，继承人协商不成的由家庭法院确定。赠与的价额，因受赠人的行为，致其标的的财产灭失或增减价格时，视为于继承开始当时仍保持原状而予以确定。㉖

《意大利民法典》规定，归扣的方法因动产或不动产而有所区别。归扣的对象为不动产的，义务人可以选择实物返还或从自己的应继份中扣除其价值的方式进行。不动产已设定了抵押或被转让的，则只能以扣除价值的方式进行。价值的计算时间以继承开始时为准。归扣的对象为动产的，只能以扣除继承开始时动产价值的方式进行。对于受赠人改良受赠物和为保存受赠物所支出的必要费用和因受赠人个人的过失以致不动产毁损和减低的价额均应计算。应进行合算的标的物的孳息和金钱的利息自继承开始之日起计算。㉗

(二)国外归扣制度立法例之评析

1.关于归扣的主体的立法评析。前述国家立法的共同点在于，归扣的义务主体均为受领生前赠与财产的特定继承人，权利主体为其他共同继承人。不同点有:

(1)义务主体的范围不同。法国、瑞士、日本的归扣义务人范围较宽，即凡是从被继承人处接受特种赠与的共同继承人都应负担归扣义务;德国、意大利的范围较窄，德国将义务主体限于被继承人的直系卑血亲，而意大利将被继承人的直系卑血亲和配偶。笔者认为，德国的规定较为合理。因为从归扣制度功能看，其是罗马社会裁判官为了平衡他权人和“脱离父权人”在继承家父遗产时存在明显的不公平的情况而创设的，强制子女中的“脱离父权人”将自己在父母生前受赠的财产提交出来，共同作为继承标的的“财产合算”制度。后来又出现了嫁资合算和卑亲属财产合算的类型。［13］P194而不论哪种类型，此合算的本意在于使遗产能够在被继承人子女及卑亲属间公平地分配。因此，归扣义务人限于被继承人的直系血亲卑亲属。而依据我国《继承法》的规定，配偶、子女和父母同为第一顺序人，但笔者认为，被继承人生前对于配偶和父母的赠与不应归扣。因为财产合算制度中被归扣的财产限于特种赠与，如因结婚、分居或营业所受的赠与，而对配偶和父母的赠与一般不是上述赠与，也不会被认为是对其应继份的预付。［14］P289因此，归扣义务人限于被继承人的卑亲属较为合理。

(2)代位继承人是否被规定为义务主体不同。法国、德国、瑞士、意大利均规定，当无遗嘱继承人的直系卑血亲为代位继承时，该代位人对于被继承人赠与被代位人的财产应进行返还。而日本对此没规定。笔者认为，上述四国的规定是合理的。因为代位继承人代替被代位人取得了被继承人的遗产，而此时其取得了共同继承人的资格，因此，对于被继承人赠与被代位人的财产，该代位继承人负有归扣的义务。但对于被继承人在代位人没取得继承人资格前赠与该代位人本人的财产，德国、法国均规定不应予以归扣，而瑞士、日本和意大利没有规定。笔者认为，此种规定也是值得借鉴的。因为在代位人没取得共同继承人资格时所受的赠与多是出于被继承人对其的疼爱，而不会是对其财产的提前分配，因此，对此财产不应归扣。

(3)抛弃继承权之人是否被规定为义务主体不同。德国、日本、瑞士对此没有规定，法国规定放弃继承的人在被继承人可以处分的财产部分的限度内可以保留被继承人赠与的财产，而意大利则规定尊亲属放弃继承的，行使代位权的卑亲属仍应将赠与尊亲属的财产提交合算，由此可见，法国和意大利的规定截然相反，笔者认为，因抛弃继承权人已放弃其共同继承人的资格，而且也不参与遗产的分配，此归扣适用的前提已不存在，因而其没有归扣的义务。再者因我国代位权制度采取的是“代表权说”，即先于被继承人死亡的子女抛弃继承时，其晚辈直系血亲不得代位继承。因此，笔者认为，抛弃继承权之人不应为归扣义务人。

(4)丧失继承权之人是否被规定为义务主体不同。法国、德国、日本、意大利对此都没有规定，而瑞士规定继承人丧失继承资格时，其结算义务移转给取代他的继承人。对此，笔者认为，单就继承人已丧失继承资格而不是共同继承人而言，丧失继承权之人也不应成为归扣义务人。而且按照我国与瑞士情况的不同，如前所述，对于丧失继承权之人在我国没有代位人，因而也无法参照瑞士的规定由其代位人来履行归扣义务。对此，有的学者提出在被继承人生前赠与丧失继承权之人的财产特别巨大时，如不予归扣可能对其他共同继承人不公平，因此应依不当得利原则要求丧失继承权之人返还［15］P68。笔者认为，此种情形下直接适用《合同法》有关赠与合同法定撤销的规定更为妥当。根据《合同法》的规定，在受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的以及受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的，赠与人可以撤销赠与，但应在知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。㉘如因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，其继承人或其法定代理人可以撤销赠与，并自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。㉙而前述法定撤销赠与的适用情形与现行《继承法》关于继承人丧失继承权的四种适用情形基本一致，㉚因此，笔者认为，对丧失继承权之人生前接受的赠与，包括一般赠与和特种赠与，都可以通过赠与人及其继承人或其法定代理人行使撤销权来实现，因为在法律有明确规定的前提下应优先适用法律。

2.关于归扣的标的的立法评析。前述国家的立法共同点在于，多数国家基本都规定了为子女婚嫁、立业、教育和技能费用应予归扣。其不同点在于:

(1)归扣标的的范围不同。法国、瑞士和意大利规定归扣的标的为被继承人对继承人的一切生前赠与;德国的规定限于特种赠与，如被继承人生前给予晚辈直系血亲的婚嫁立业资财、超出被继承人财产状况相当限度的收入补贴、职业培训费用等;日本的规定包括特种赠与和遗赠。笔者认为，相对而言德国把归扣的标的限于特种赠与较为合理。因为如果立法规定被继承人对继承人的一切生前赠与都应予归扣的话，则很可能因操作困难而导致遗产迟迟不能分割，㉛这不符合法的效率价值。而我国有关遗赠的规定与日本截然不同，按照现行法律能成为接受遗赠的人的只能是国家、集体以及法定继承人以外的人，因此受遗赠人并非法定继承人，因而在我国受遗赠的财产不应成为归扣的标的。

(2)子女的教育和职业培训费用是否需要超出普通程度才应结算不同。对此，瑞士和德国的立法有明确规定，而法国、日本和意大利无规定。笔者认为，瑞士和德国的超过普通程度的才予结算的立法值得借鉴。普通程度如何界定应考虑两个因素:一是被继承人的经济状况，二是教育和技能层次。根据我国的实际情况，在21世纪信息化科技高度发达的今天，教育和技能以超出大学本科教育层次的才予结算。

(3)人寿保险费是否应进行合算不同。意大利明确规定应提交合算，而其他四国没有规定。笔者认为，从尊重被继承人的意思自治出发，被继承人指明应予归扣的人寿保险费才能成为归扣的标的。

(4)被继承人为共同继承人偿还债务支出的费用是否应进行合算不同。意大利归定应予合算，瑞士规定被继承人免除继承人对其所负债务的财产应予结算，而其他三国无规定。笔者认为，被继承人免除继承人对其所负债务的财产，是被继承人对继承人表示的特别利益，为尊重被继承人的意愿，该财产不应归扣。而被继承人代继承人还债的财产，是继承人对被继承人所欠的债务，虽应向遗产返还，但这不是归扣的标的。

综上，结合我国实际情况，借鉴上述立法例，笔者认为，我国的归扣标的应限于被继承人为继承人婚姻、分家、立业及为其支付的超过大学本科的教育和技能费用、被继承人指明应予归扣的人寿保险费。

3.关于归扣的免除的立法评析。前述国家立法的共同点在于其均规定了在被继承人对赠与继承人的财产有明确的免除归扣的意思表示时，该赠与可免除归扣，这体现了意思自治的理念，是法的自由价值的体现。其不同点在于:

(1)免除归扣的具体情形不同。法国和意大利的规定最为详细，也最相似。如都规定赠与继承人配偶的财产、有关供养、教育、学习及通常的服装、婚礼的费用、合伙财产等应免于归扣;德国的规定较为概括，仅规定了较远亲等卑血亲、替补继承人及未取得卑血亲的资格时三种免于归扣的情形;瑞士规定普通程度的教育和职业培训费用及属于惯例的赠与两种情形;日本对此没规定。从以上各国的规定我们可以看出，多数国家普遍认为低价值的赠与、普通程度的教育、职业培训费用和婚礼费用及继承人从被继承人处因签订合同或合伙而取得的间接利益都在免于归扣的范围内。对此，笔者认为是合理的。因为普通程度的教育及职业培训费用等都属于维持继承人日常生活和学习必要的开支，而这本身是被继承人应对继承人承担的扶养的义务;继承人从被继承人处因与其签订合同或合伙而取得的间接利益原则上不属于赠与而也无需归扣。因此，我们在规定应予归扣的特种财产时可采取正面列举和反面排除列举相结合的方式，规定对于日常生活开支、价值较低的赠与、赠与继承人配偶和卑亲属的财产及继承人从被继承人处获得的间接利益不应归扣。

(2)对因偶然事件而灭失的受赠财产应否归扣的规定不同。法国和意大利均规定此种情形下因继承人没有过失而不应归扣，而日本则规定应予归扣。笔者认为，不考虑继承人有无过失而一律予以归扣，不符合法的公平原则。因此，对于非因继承人的过失而因偶然事件灭失的受赠财产不应归扣。

4.关于归扣的方法的立法评析。前述国家的共同点在于除了日本外，其他四国均规定对于受赠人改良受赠物和为保存受赠物所支出的必要费用和因受赠人个人的过失以致不动产毁损和减低的价额均应计算。此立法考虑了受赠人对受赠物的付出，并区分受赠人是否过失而造成受赠物的损耗，体现了法的公平价值，值得我们借鉴。其不同点在于:

(1)归扣的实现方式不同。归扣的方式有原物返还和价值充当两种方式。法国、瑞士、意大利为两种兼有，而德国和日本为价值充当，但在具体方式上各国又有所差异。法国以价值充当为主，返还现物为辅。对于已转让的财产应按其转让的价值返还，钱款也按数额返还;意大利因标的为不动产或动产而有所区分，不动产可采用原物返还和价值充当两种方式，动产只能采用价值充当。笔者认为意大利的规定相对较为合理。其区分动产与不动产而采取不同的方式，体现了法的效率价值，而对于不动产又可由当事人选择原物返还或价值充当，体现了法的自由价值，此做法值得我国立法借鉴。

(2)应返还的财产价值计算的时间点不同。分别有以下三种情形:第一，以遗产分割时为准，如法国;第二，以继承开始时为准，如瑞士和意大利;第三，以赠与时为准，如德国。笔者认为，三种方式都有一定的片面性，都不可取。基于公平原则，价值计算的时间因区分动产或不动产而有所区别。因为根据我国现在的社会现实，如被继承人生前赠与继承人的财产为不动产的，可能数年间就增值数倍甚至数十倍;而如赠与的是动产的则很有可能随着时间的流逝而贬值。因此，笔者认为，归扣的标的为动产的，以赠与时为准;归扣的标的为不动产的，以遗产分割时为准。以遗产分割时较以继承开始时计算，更便于实践操作，符合法的效率价值。

(3)应返还的孳息计算的时间点不同。法国规定应返还的孳息，仅从继承开始时起算，利息从应当返还的财产数额确定之日计算;意大利规定不论是孳息还是利益均自继承开始之日起计算;另外三国对此均无规定。笔者认为，法国的规定更为细化，值得借鉴。

(4)具体计算的方式不同。德国、瑞士和日本除规定了被继承人生前赠与继承人的财产应计入遗产总额的情形外，还规定了应在遗产总额中予以补偿或扣除的情形。如德国规定因长期在被继承人的家庭、职业或营业中的协助对被继承人财产的保持或增加作出特别大的贡献和放弃职业收入，长期照料被继承人的晚辈直系血亲应予补偿;瑞士规定对未受教育及身体有缺陷的子女，应给予相当的特别增额;日本规定对被继承人的事业提供劳务或给付财产、对被继承人治疗养护，或以其他方法对被继承人财产的维持或增加予以特别辅助者时，则从被继承人于继承开始时所有的财产的价额，扣除共同继承人以协议确定的上述人的辅助分，以其余额视为继承财产。由此可见，虽然三国的规定不尽相同，但其具有异曲同工之妙。德国和日本的规定均是因继承人对被继承人多尽了扶养义务、对其财产增值特别贡献而对其进行补偿;瑞士的规定则是对处于弱势的继承人给予的一种偏爱。此种方式有利于维护家庭的伦理关系，由于我国现行法律已有有关对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾及对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分的规定，㉜因此，笔者认为不需要在归扣制度中再做重复规定。

四、我国设立归扣制度的立法建议

基于前述分析，我国设立归扣制度立法可以从以下方面入手:

第一，归扣的主体。在法定继承中遗产分割时，被继承人的直系卑血亲在被继承人生前接受特种财产赠与的，为归扣义务人。除此义务人的其他参加继承的人，为归扣权利人。代位继承人对于被继承人生前赠与被代位人的财产负归扣义务，抛弃继承权之人和丧失继承权之人不负归扣义务。

第二，归扣的标的。归扣的财产，限于被继承人给予继承人的结婚、分家、营业等费用或指明继承人应予归扣的人寿保险费以及超出大学本科层次的教育和技能费用。此外，下列财产无需归扣:价值较低的赠与、向继承人的配偶和子女所为的赠与、继承人从被继承人处所获得的间接利益、非因继承人的过错而偶然灭失的赠与。

第三，归扣的免除。被继承人有明确的意思表示对前述特种赠与免除归扣的，免除归扣。

第四，归扣的方法。归扣，可以采用原物返还和价值充当两种方式，对于不动产，归扣义务人可二选一;对于动产，应采价值充当。赠与物价值计算的时间，不动产以遗产分割时为准，动产以赠与时为准。应返还的孳息，从继承开始时起算，利息从应当返还的财产数额确定之日计算。

注释:

① “不完全遗产”，是指继承开始时不属于被继承人，但依法须纳入遗产予以分割的财产。具体内容请参见:陈苇、魏小军:《完善我国遗产范围之立法研究》，载西南政法大学民商法学院和外国家庭法及妇女理论中心联合编印:《中国继承法修改热点难点问题研讨会论文集》，2012年6月，第222页。

② 参见:我国《继承法》第9、13条。

③ 以上仅为城乡居民收入数额的对比，实际增长额仍需扣除价格因素。具体内容请参见中华人民共和国国家统计局:《中华人民共和国2011年国民经济和社会发展统计公报》(2012-2-22)，载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20120222_402786440.htm;中华人民共和国国家统计局:《中华人民共和国国家统计局关于一九八五年国民经济和社会发展统计公报》(1986-2-28)，载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20020331_15379.htm，2012年7月20日访问。

④ 这里的“其他”，被调查者填写的主要有“交给子女，由其按照自己的意愿使用;帮子女买车;把财产留给孙子女;为子女买保险等”。具体内容可参见:陈苇(项目负责人):《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第109-117页;第290-297页;第430-434页;第523-530页。

⑤ 根据《法国民法典》的规定，有继承权的配偶无固定继承顺序，在被继承人有子女及其直系卑血亲时，其与他们共同继承;在被继承人无子女或直系卑血亲时，有继承权的配偶和被继承人的父母为共同继承人;在被继承人既无子女或直系卑血亲也无父母时，健在配偶受领全部遗产;在没有有继承权的配偶的情况下，亲属按照顺序进行继承。具体参见《法国民法典》第734、756、757条。罗结珍译:《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。

⑥ 参见《法国民法典》第843、845、857条。

⑦ 参见《德国民法典》第2050-2052条，陈卫佐译:《德国民法典》法律出版社2010年版。

⑧ 根据《瑞士民法典》的规定，生存配偶无固定继承顺序，在被继承人有晚辈直系血亲时，其与他们共同继承;在被继承人无晚辈直系血亲时，其和被继承人的父母及其晚辈直系血亲共同继承;在父母系无继承人时，其继承遗产的全部。具体参见《瑞士民法典》第457-459、462条，殷生根、王燕译:《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。

⑨ 参见《瑞士民法典》第626、627条。

⑩ 根据《日本民法典》的规定，无遗嘱继承人的顺序如下:第一顺序为子女。第二顺序为直系尊亲属。第三顺序为兄弟姐妹。配偶无固定的继承顺序，可以与任何顺序的血亲继承人一起继承遗产。具体参见《日本民法典》第887-890条。王书江译:《日本民法典》中国法制出版社2000年版。

⑪ 参见《日本民法典》第903条。

⑫ 参见《意大利民法典》第737条，费安玲等译:《意大利民法典》中国政法大学出版社2004年版。

⑬ 参见《法国民法典》第843、845、846、851 条。

⑭ 参见《德国民法典》第2050条。

⑮ 参见《瑞士民法典》第626、629、631条。

⑯ 参见《日本民法典》第903条。

⑰ 参见《意大利民法典》第737、741条。

⑱ 参见《法国民法典》第843-849、852-855条。

⑲ 参见《德国民法典》第2051、2053条。

⑳ 参见《瑞士民法典》第626、629、631、632 条。