哈贝马斯的法律“有效性”概念的四重意蕴

2013-07-22聂长建

政法论丛 2013年2期

聂长建

(中南民族大学法学院，湖北武汉 430072)

“有效性”是哈贝马斯法哲学的核心概念，哈贝马斯的法哲学代表作《在事实与规范之间》是根据英译本翻译的，原文即德文书名是《事实性和有效性》。而且，作为具有高度思辨能力的大哲学家，哈贝马斯“有效性”概念的内涵极为丰富，极具包容性，如果我们单从德文的书名看，按照一般的思维习惯，“有效性”是与“事实性”相对应的概念，二者是平行关系。但这种理解显然不足以把握哈贝马斯“有效性”概念的实质内涵，毫无疑问，“有效性”与“事实性”具有对应和平行的关系，但还有包容关系，因为哈贝马斯的“有效性”概念具有事实有效性和规范有效性两个维度，但重心在规范有效性上面。哈贝马斯的著作本来就晦涩难懂，只有把握“有效性”概念，才能使对《在事实与规范之间》的理解清晰化。童世骏在中译者后记中指出:“首先，尽管德文的Geltung(有效性)不仅涉及norm(规范)，而且涉及value(价值)，而作者非常重视规范与价值之间的区别，因而把Geltung单单译成Norm似乎并不妥当;但是，毕竟法律从总体上说是一个规范系统——作者之所以强调规范与价值之间的区别，也是为了强调法律是一个规范系统而不是价值系统。”［1］P704法律的事实有效性和规范有效性是法律有效性的两个维度，法律实证主义和自然法将这两个维度分离和对立开来，尽管从局部、从片段化来看，他们都对现代法律理论作出了重大贡献，哈特的《法律的概念》和德沃金的《认真对待权利》是这两个法学流派的代表作，也是当代法理学领域的影响最为深远、最为重要的著作之一，但从总体和全局来看，他们对现代法律的解读是存在重大缺陷的。在哈贝马斯看来，法律实证主义和自然法的法律有效性概念都是大有问题的，原因在于:其一，二者的法律有效概念都是单向度的、片面的，都难以揭示现代法律的双重面向:“法律规范在不同方面同时既是强制性的法律，又是自由的法律。”［1］P35法律实证主义关注的是前者——事实有效性;而自然法则关注的是后者——规范有效性;其二，二者在方法上也都是有问题的，都是建立在主客二分的主体性思维方式上，而哈贝马斯则通过语用学方法运用了主体间性的思维方式。哈贝马斯的法律有效性概念是对既往法学流派特别是法律实证主义和自然法的法律有效性概念的整合、超越和反思，同时其自身亦有值得批判的地方。

一、整合性意蕴

法律实证主义的观点是:法律就是法律，什么是法律是社会事实问题，法律的确认无需道德论证，恶法亦法，道德价值或理想体系不是有效法律的成立条件，实证主义的法律有效性是指:“通过有效法律体系所设置的检验，规则是可执行的，并不是因为规则的内容。”［2］P132哈特明确指出:“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而承认它为该法律制度的一个规则。”［3］P104学界认为，主张事实有效性意义的有效性概念的法学是以哈特和拉兹为代表的所谓新分析主义法学，［4］P57我们赞同这种观点。哈特的承认规则理论认为:“在确认一个给定规则具有作为权威性规则目录中的一条所必须的特征这种活动中，我们有了法律效力观念的胚芽”［3］P96。“承认规则是不同于这个制度的其他规则的。有关它是存在的主张只能是一个关于事实的外在陈述。因为虽然一个制度的从属规则可能是有效的，并且即使已被普遍抛弃仍然是‘存在’的，但承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题”［3］P111。法律是社会事实，法律的有效性以特定事实的存在为条件:议会或行政机关的立法、法庭的判决、普通人的一般行为模式即习惯等等，这些是法律创制的事实，创制或废除法律的事实由法律本身规定，这样法律的有效性是自身自足的，而与道德无关，法的合法性是自身形式所赋予的，“在任何法律体系中，一项公布的规范是否具有法律效力，以及该规范是否构成该法律体系的一部分，取决于其来源而非价值”［5］P199-227。无论凯尔森的“基础规范”还是哈特的“承认规则”还是拉兹的“最终规则”，都一以贯之地坚持法律效力的形式来源标准。

实证主义的创始人孔德对“实证”的解释是:(1)与虚幻相对的真实;(2)与无用相对的有用;(3)与犹豫相对的肯定;(4)与模糊相对的精确［6］P29。法律实证主义和分析法学派关注的是法律的形式，即法律的形式“是什么”，注重法律的逻辑，试图用科学的形式来定义法律。法律实证主义和分析法学就是试图通过科学的方法，把法律从道德的藩篱中剥离出来，成为具有显著形式和特征的“事实”，使法律成为独立的科学，科学的对象是“事实”，只有真假问题而没有对错问题，而道德的对象是没有显著形式的“价值”，只有对错问题而没有真假问题。奥斯丁就认为法律的存在是一回事，功过是另一回事。奥斯丁将广义的法分为四类:(1)神法或上帝法;(2)实际存在的由人制定的法;(3)实际存在的社会道德;(4)隐喻意义上的法。奥斯丁认为，上述第二类，实际存在的由人制定的法，“即我们时常径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，这些规则，构成了普遍法理学的真正对象，以及特定法理学的真正对象”［7］P2-3。因为在这四类法中，只有这第二类法具有明确的形式和特征，实证主义只承认法律效力的形式标准，法律规范可能有任何种类的内容，不管它是正义的还是邪恶的，人们对这第二类法的认识可以说是毫不含糊的，而其它三类法并没有自己的明确形式，法律实证主义所关注的事实有效性维度实则是强调法律的科学性。

和法律实证主义针锋相对，自然法对法律应当是什么给予极大的关注，主张恶法非法，实在法只有符合自然法的内容才具有效力，如古典自然法代表洛克说:“既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确的或有效的”［8］P84。自然法主张法律效力的内容标准而非形式标准，在内容上违背正义的规则不是法律，法律不可能具有任何内容，只有符合正义和不违背基本的伦理道德的内容才能够成为具有效力的法律。针对哈特的“规则论”，新自然法的代表德沃金提出“权利论”，“权利论”是对“占支配地位的理论”的反驳，占支配地位的理论包括两部分:描述性部分和规范性部分，描述性部分是实证的，它抽空法律自身的任何道德内容;规范性部分是功利的，它宣称法律的目的是把社会福利最大化。在德沃金看来，这一占支配地位的理论不能解决法律的有效性问题，德沃金亮出自己的底牌:权利论，权利论指出英美社会给予法律的特殊尊崇的来源和特定的有效性，通过法律来实施基本的和宪法的“权利”，这些权利使法律本身更为道德，如果一个特定的法律规则或者它的实施是不‘正当的’，我们的法律权利将阻止那一规则成为法律。这就是法律的有效性和享有特殊力而其他形式的强制命令则不能的原因”［9］P3-4。权利理论解释了法律何以获得尊敬，我们遵守法律不是出于被迫，而是感到法律是正确的，感到有责任遵守法律，权利给予公民这样的信心，即法律值得享有特别的权威，正是这一点把法律同其他强制性规则和命令区别开来，法律的真正权威来自于这样的事实，对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平，自然法对法律规范有效性的关注是强调法律的人文性。

而现代法律是科学性和人文性的统一体，所以法律实证主义和自然法的有效性概念是对现代法律观的肢解，哈贝马斯敏锐地发现它们的失足之处，提出了自己的具有整合性的法律有效性概念，法律是“事实性和有效性之间的社会媒介”［1］P1。法律仅有事实有效性维度不够的，法律固然有如同逻辑学几何学那样的形式特征，但又有逻辑学几何学所没有的价值诉求;正如孙培福教授所指出的:“法律思维作为一种专业思维，既然对应的是特殊的法律思维环境，那么除了从已知形式逻辑那里，使用人类思维共同适用的普通推理形式，还应当能够从法律思维的角度，开掘本领或独特的推理形式、发现总结自身独特的逻辑规律。”［10］法律不仅面临“是什么”的问题，也面临“应当是什么”的问题，“是”与“应该”在现代法律中应当是水乳交融的。

二、超越性意蕴

哈贝马斯对自然法和实证主义的法律有效性观点都进行批判，但主要是对实证主义的批判。哈贝马斯对实证主义的批评是，为政治统治之实施提供合法性的不是法律形式，而是仅仅与合法地制定的法律之间的紧密联系，“如果不能在行使统治的法律形式之外使统治系统合法性，那么法律的技巧本身，即纯粹的正当性，将不能永远保障得到人们最终的承认”［11］P569。哈贝马斯认为，法律实证主义把法律的有效性同其起源绑在一起，将理性和道德置于历史之下，对合理性问题的解决是不对称的，因为在实证主义看来，疑难案件只是边缘的情况、例外的情况，这个问题同一般案件的确定性相比，重要性大为降低了，这就导致了“对司法判决的实证主义理解过分重视了确定性保证而忽视了正确性保证。”［1］P250和自然法相反，实证主义在关注法律的事实有效性时忽视了法律的规范有效性。自然法和实证主义通过对法律有效性的单向度理解而消解法律有效性两个向度之间的紧张关系。哈贝马斯则使这两个向度达到平衡。后形而上学的法律实证性意味着，法律秩序只有根据经过合理辩护的、因而是普遍主义的原则，才有可能构成和发展;实证地颁布的可以修改的法律规范也同时可批判的和需要作出辩护的，将法律的规范有效性建立在事实有效性基础上，用“合法律性”来说明甚至取代“合法性”的实证主义的法律有效性观点是哈贝马斯极力反对的。法律的约束力既不来自实证主义所主张的法律实证性，也不来自于自然法所主张的合法性，而是二者的结合，以事实为根据的接受和有效性主张之可接受性这两者之间的结构性交叉，这种交叉，“作为法律的事实性和有效性之间的张力，已经进入了交往行动之中，进入了多多少少是自然长成的社会秩序之中。这种理想性张力以强化形式重新出现在法律层面上，也就是说，出现在法律强制和自我立法的理念之间的关系之中;法律强制确保对规则的平均遵守，而自我立法的理念(或联合起来的公民的政治自主的假设)则第一次确认规则本身的合法性主张，也就是说，使得规则的合法性主张成为可以合理接受的。”［1］P47司法判决的有效性必须满足两个条件:判决的合法律性和法律本身的合法性。事实性和有效性之间的张力是内在于法这个范畴本身之中并表现于法律有效性的两个向度之中:现行法律确保以国家制裁为后盾的行为期待的落实，同时也确保法律的确定性;制定和运用法律的合理程序担保对用这种方式加以稳定的期待的合法性——规范值得法律上的服从，而且是出于对法律的尊重而得到遵守，这两个向度的保证必须在决策层面上同时兑现，“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”［1］P245这种妥协是一个难题，一方面，法的确定性原则要求判决是在现行法律秩序之内自洽地作出的，另一方面，合法性主张要求判决不仅与过去的案例的处理相一致、与现行的法律制度相符合，而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者能够把它作为合理的东西来接受。所以哈贝马斯提出:“司法的合理性问题就在于，一种偶然地产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性［Rechtssicherheit］和法律的正确性［Richtigkeit］呢?”［1］P246这就要求，对判决作基于既成前提的内部论证转向前提本身的外部论证，也就是作为大前提的法律规则本身的合法性追问。

在哈贝马斯的理论中，有效性不是一个十分确定的概念，有时，“有效性”是指和事实性对应的规范性，有时，有效性既指事实有效性又指规范有效性，如他说，法律的有效性表现为这两方面:“一方面是根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，另一方面是对于要求它得到规范性接受的那种主张的合法性。”［1］P37“要充分说明这种法律规则的意义，只有同时诉诸这样两个方面:一方面是社会的或事实的有效性，即得到接受，另一方面是法律的合法性或规范有效性，即合理的可接受性。”［1］P35-36“在法律有效性的向度中，因为法律规范总是要被执行的，规范有效性或合理可接受性的环节不管怎么样是同社会的事实有效性或社会的接受联系在一起的。法律的有效性具有一份声明所具有的语内行动意义:国家权威机构宣布，一条被颁布有效的规范是经过充分辩护的，并且是在事实上被接受的。”［1］P190这样，“有效性”与“事实性”既是平行关系又是包容关系，当这两种关系出现在同一个句子时，相当费解，单单按照汉语语法来理解，简直是一个病句，如果不能够把握哈贝马斯的有效性概念，是很难理解这样晦涩的句子的。如哈贝马斯说:“在法律有效性［Rechtsgeltung］这个向度之中，事实性和有效性再一次彼此交叉在一起，但这次，这两个环节并不像在生活世界的确定性，或排除一切讨论的威严建制的强制性权威那样，结合为一个不间断的混合体。”［1］P34在这个句子中，第一个“有效性”与“事实性”是包容关系，第二个“有效性”与“事实性”是平行关系，笔者认为，《在事实与规范之间》中，“事实性”是“事实有效性”的简写，而“有效性”当其仅指“规范有效性”时，和“事实(有效)性”是平行关系;当它同时指向“事实有效性和规范有效性”时，和“事实(有效)性”是包容关系，这一点是理解哈贝马斯所切记的，否则哈贝马斯的某些思想表述是不可理喻的。

《在事实与规范之间》的中文译者童世骏教授也指出:在中文中，“有效性”(德文Geltung)一词既可以对应于英文的validity，亦可以对应于英文的efficiency和 effectiveness，但这两种“有效性”含义的区别十分重要:一者表示规范性的东西，一者表示经验性的东西。本书德文书名中所用的Geltung这个词在德语中和本书中也不是一个意思很清楚的词。有时，哈贝马斯将这个词理解为“规范有效性”从而与“事实性”明确区分——说一条法律的Geltung，就是说这条法律的“值得接受性”。但是，作者也常常谈到法律的“sozial Geltung”(社会有效性)，就是说法律被社会成员所接受这样一个事实。［1］P704-705而且，哈贝马斯的事实有效性和规范有效性在不同的场合有不同的叫法和不同的指向，本文梳理如下:

哈贝马斯的“有效性”概念

司法判决的有效性是事实有效性和规范有效性两个维度的平衡、协调和最佳结合。两个维度的静态平衡需要的是法律科学或技术，而两个维度的动态平衡需要的是司法智慧或艺术，前者一般法官都能胜任，而后者则对法官的司法能力提出很高的要求。［12］

哈贝马斯是比较轻视休谟问题的重大影响的，但笔者对照哈贝马斯的法律有效性的两个维度，确实与休谟问题有着异曲同工之妙。正如高全喜教授所言:“尽管他的一系列著作没有正面臧否休谟，但他对于休谟乃至苏格兰启蒙学派的忽视只能说明他的德国思想家的傲慢。”［13］哈贝马斯的法律有效性分析，放在休谟问题里，也许更具有说服力。

休谟说:“我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的……这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”［14］P509-510单就休谟这段话而言，就是一个初中生也不会认为休谟表达了事实离开价值的观点，把休谟当作事实与价值二分的始作俑者这个通说，真是令人匪夷所思。很多人将休谟当作实证主义的鼻祖，但法律实证主义的“事实、价值二分”的观点，像奥斯丁所说“法律的存在是一回事，其功过则完全是另一回事”并不符合休谟的意思，是根本性的误读。休谟问题恰恰提出在人类科学日益发展的背景下，人们不能将视野局限于“是”与“不是”的事实判断上，而是“应该”或“不应该”的价值判断上。

对于具有社会性质的东西而言，都具有事实和价值的两个层面，事实是价值的存在载体，价值是事实存在的根本性依据，事实离开了价值就会失去存在的合法性而难以为继。对社会性质的事物，价值对事实具有统帅作用。一个缺乏价值维度的恶法(如纳粹法律)固然可能有事实性存在，但最终逃不脱废除的命运;一个严重违反道德法律的不肖之徒也有一种事实性的存在，但不是一种合法和安全的存在，不能逃脱法律的惩罚直至极刑的消灭。都自称师承休谟的边沁和哈耶克二人观点相左。哈耶克对边沁进行了激烈的批评，认为自己继承了休谟的正宗，而边沁却误解了休谟;他指出:“法治(the rule of law)因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of the law)，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’(a meta-legal doctrine，亦可以转译为‘超法律原则’)或一种政治理想。”［15］P261可以说，科学越是发展，人们的“求真”能力越强，事实判断越是不成问题，价值判断越应成为人们行为的航标，这个趋向在当今表现得更为明显，比如“克隆人”不仅在炫耀人的理性能力，更在拷问人的道德根本，禁止克隆人的法律首先是一个价值判断，它在事实判断上已毫无疑问或不成问题。现代法律固然是“事实性”存在，但其安身立命的根子却在于“有效性”，这二者的关系就是休谟问题“是”与“应当”的关系，请注意休谟的原话，他已经强调了“应该”对“是”的统摄作用，法律实证主义把休谟当做本门的奠基人，是认错了人。在现代法律中，法律的“事实性”(是)已经不再是自为的存在，它存废的理由出自“有效性”(应该)，有效性也就成为哈贝马斯法哲学的核心概念。

三、反思性意蕴

哈贝马斯的法律有效性概念也是他对现代法律的深刻反思达致的。法律无疑提供了现代社会最重要的整合力量，但如何认识这种整合力量则存在着两个视角，道德哲学家和法哲学家“对规范有效性的问题采取参与者和相关者的施为性态度，这样他们当然就倾向于仍然处于生活世界的有限视域之中，而这种视域对于社会科学的观察者来说，早就失去了吸引力。”［1］P8观察者是从事实性维度来考察人们之间的交往行动，考虑的是法律所提供的可预测和计算之后果的事实，是借助于制裁来强制实施对规范的遵守，是客观主义的进路;参与者是从有效性维度来考察人们之间的交往行动，考虑的是法律所提供的规范性行为期待的义务论上的约束性，是出于对法律的尊重而遵守规范，是规范主义的进路。哈贝马斯认为，这两种视角都蕴含着极大的危险性:“事实性和有效性之间的这种来回折腾，使得政治理论和法律理论目前处于彼此几乎无话可说的境地。规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。”［1］P8法律既具有科学性又具有人文性，既具有事实性又具有价值性，法律是价值对事实的统摄，所以法律既不是事实系统、又不是价值系统，而是规范系统，因此在法律有效性问题上，哈贝马斯反对把法律当作科学和事实系统的真理符合论，而主张真理共识论，“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”［1］P34基于真理共识论，哈贝马斯指出“公民时时刻刻都应该能够把他们自己理解为作为承受者所要服从的法律的创制者。”［16］P449一个科学事实的真理性在于“符合”客观实际，哪怕是一个人发现出来的，也具有有效性;但法律规范的真理性在于公民所形成的“共识”，单一的主体是不能够保证其有效性，现代法律的有效性在于公民所遵守的法律正是他们自己制定的法律，服从法律就是服从自己。

现代社会是科学理性的社会，又是自由权利的社会，前者要求司法判决具有确定性(可预测性)，后者要求司法判决具有正确性(可接受性)。法律决定的可预测性程度越高，人们有效地计划和安排自己生活的可能性越大;法律决定的可接受性程度越高，人们计划和安排自己满意的生活的可能性越大，这二者具有一定的张力，但从根本上应该是统一的，这要求法官在司法判决中应力求在可预测性和可接受性之间寻找最佳的协调和结合点。［4］P4法律实证主义和自然法尽管观点迥异，在这个问题上却是殊路同归的失败，没有使两个维度达到平衡。

法律的确定性和正确性向来是一对矛盾，这一对矛盾源于法律本身，体现在司法判决中，正是法律本身的矛盾才导致了依据法律进行司法判决的矛盾。现代法律以自由为最高价值，人们对国家或他人对自己自由的侵犯诉诸于国家，而国家对自由的保护是通过建制化的法律的强制力来实现的，但自由和强制从不同视角来看是对立的，这就导致对法律和自由关系的认识出现严重的分歧。法律的这种双重品格使法律的有效性表现为这样两个方面:“一方面是根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，另一方面是对于要求它得到规范性接受的那种主张的合法性。这种双重关联使得法律共同体面对同一条规范时可以或者选择一种客观化态度，或者选择一种施为性态度，并采纳相应的理解方式”。［1］P37这第一方面是法律的事实性，作为客观事实存在的、从法的形式加以定义的、可以向法院申请强制执行的事实性，它被社会接受是一种事实，它要求的是人们行为的合法律性，也就是在必要时借助于制裁来强制实施的对规范的平均遵守，法律所起的作用相当于由原来魅惑性权威所引起的那种稳定期待的作用，它用制裁代替信念，不问遵守规则的动机，只是强迫对规则的遵守，规范的承受者不可能对他们所要遵守的规范的有效性提出疑问的;第二方面是法律的规范有效性，与守法者对法律的合法性信念相连，它要求规则本身的合法性，规则合法性的程度取决于对它们的规范有效性主张的商谈的可兑现性，即它们是否通过一个合理的立法程序而形成，是否有可能在适用的、伦理的和道德的角度上加以辩护的，法律必须建立在合理的理由之上，如此的法律自身所具有的优良品性才使人们是出于对法律的尊重而遵守法律，当人们具有出于对法律的尊重而遵守法律这种心态时，其对法律的遵守才有坚实的基础。法律有效性这两个方面展现给共同体成员的两个不同视角，使法律对他们呈现出不同的情境部分:对于策略性行动者来说，它处于社会事实的层次，从外部限制了他的选择空间，规则构成一种事实性的障碍，违反规则将带来可计算的后果，这是受工具理性支配的“以言取效”的言语行为，所以边沁认为每一部法律都是对自由的侵犯;对于交往行动者来说，它处于义务性的行为期待层次，它假定共同体成员之间对这种期待是有一种合理推动的同意，规则及其规范有效性主张，对于一个希望与他人达成以理解为取向的行动者来说，形成了他的自由意志，这是价值理性支配的“以言行事”的言语行为，正如洛克所言:哪里没有法律，哪里就没有自由。哈贝马斯赞同康德关于强制和自由的观点。策略性的“以言取效”的言语行为中，人们以对方为工具来达到自己的目标，这就导致人与人之间的紧张扭曲关系，这种扭曲关系一旦不堪重负就会分崩离析;交往性的“以言行事”的言语行为中，人们处于理解、互动、平衡的关系，它没有负担重压而是众志成城。哈贝马斯实际上表达了康德的观点:人“任何时候都必须被当作目的!”［17］P80坚决反对法律实证主义把法律当作工具理性来看待。法律实证主义的错误是:“那些与权威相联系的信念的有效性意义把事实性和有效性混淆起来”［1］P45，而且这种混淆的结果使事实性取得主导地位，(规范)有效性服从于事实(有效)性，哈贝马斯将这种实证主义的观点颠倒过来，使事实(有效)性服从于(规范)有效性，规范有效性主张指向一种合理地推动的承认，并在任何情况下都期望法律的承受者出于不可强迫的义务感而遵守法律，出于对法律的尊重而遵守法律，这就要求实证法也必须是合法的，所以哈贝马斯强调说:“我们从关于主观权利的法理学说史着手，以便澄清合法性来自合法律性这样一个悖论。”［1］P144-145因为“合法律性”是法律的事实有效性，而“合法性”是法律的规范有效性，事实有效性不能够取代规范有效性，却必须接受规范有效性的检验，通过不了(规范)有效性检验的事实性是无效的和失效的。哈贝马斯认为，法的有效性中，这两个环节必须分离开来，即对法律秩序的强制接受与支持其合理性主张的那些理由区分开来;法律共同体成员们可以假定，在自由的政治意见形成过程中，他们作为承受者必须服从的那些规则，恰恰是他们自己赋予权威的，事实有效性的灵魂在规范有效性那里。

尽管哈贝马斯和德沃金都重视对规范有效性的解决，却采取了不同的进路，德沃金寄托于赫拉克勒斯这样高超法官的单一主体，哈贝马斯则寄托于多主体参与的法律商谈所保证的正当程序。哈贝马斯认为在合法性问题上，形而上学的自然法路径是有问题的，而实证主义则是错误的，他提出自己的合法性来源:“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。”［1］P167民主的立法程序涉及到两个方面:立法机构的立法过程;非政治的自主公共领域的意见形成和意志形成过程，即法律规范的制定，要求公民参与公共领域中的讨论，形成公共舆论并使之成为有可能转化为法律的公共政治意志，而这个转化过程就是正式的民主立法程序。哈贝马斯认为，在交往行为中，命题的有效性不再只涉及语言与世界之间的客观关系的真之有效性，而是指向参与主体之间相互承认的、承担互动义务的正当有效性，“理想的有效性概念，应该被理解为在理想性条件下、因而是仅仅参照对有效性主张的商谈式兑现才成立的那种合理可主张性……凡是有效的东西，都必须能够在事实上提出的反驳面前捍卫自己。与意义之普遍性的情况一样，语言本身中的有效性向度只有通过事实性与有效性之间的张力才得以构成:真，对于真之主张的合理可接受性的商谈性条件，这两者是互为解释的。”［1］P42在这里，哈贝马斯明确指出了实证主义和自然法对于法律有效性认识上的失足之处:无论是实证主义把法的合法性建立在自身形式上，还是自然法把法的合法性建立在先天道德上，都是一种真理符合论的观点，都不过是主体对客体的认识，就是缺乏主体之间的交往互动的平台，这个平台就是法律商谈。在这个平台上，有效性的法律既包括人们对法律生活的事实性有效性认识，更离不开人们之间的、以理解为取向的、反映在法律中的一种经过充分商谈所达成的共识，这种共识保证了法律的规范有效性，“事实性的法律必须在人民的商谈中才获得有效性，事实上强制的政治权力只有受到人民的自由商谈的程序的制约才是有效的。脱离了事实性和有效性的关系，就无法把握哈贝马斯的全书的核心思想。”［18］在法律有效性的两个向度——事实有效性和规范有效性中，规范有效性居于统摄地位，公民不仅遵守法律，更重要的是这法律值得公民的尊重。“但在目前的语境中，我们所关心的仅仅是法律的有效性或合法性的意义当中的一种分化。”［1］P190而在法律实证主义看来，事实有效性居于统摄地位，公民对法律的遵守是最为重要的，法律应当值得公民的尊重被降到次要地位;在这一点上，哈贝马斯和法律实证主义存在着不可调和的分歧。

规范有效性是灵魂，具有统摄地位，法律只有首先具有“应该”的灵魂才能被赋予“是”的躯体。法律有效性具有这样的逻辑:它首先是正当性存在，然后才能(事实性)存在;在它(事实性)存在后，如果丧失了正当性，必将不再存在;这正如黑格尔所言:“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”［19］P11现实的东西如果是不合理的，必然是短命的、暂时的、被淘汰的。哈贝马斯也明确地认识到，法律有效性的两个方面固然存在一定依赖关系，但这种关系是不对称的，规范有效性居于主导地位，“一条规则的合法性是独立于它的事实上的施行的”，［1］P36也就是说，规则虽然在事实上未被执行却无损其合法性;反之则不然，社会的有效性和事实上的遵守，随着法律共同体成员对合法性的信念而发生变化，不具有合法性的规则纵使今日被遵守也必是来日无多，所以哈贝马斯精辟地指出:“一种法律秩序的合法性程度越低，或至少是被认为合法的程度越低，诸如威胁、环境力量、习俗和纯粹的习惯等因素，就必须作为补充因素对这种法律秩序起稳定作用。”［1］P36哈贝马斯坚持这样的观点:现代法律兼备法律的实证性和法律的合理可接受性这两个环节。法律的实证性意思是:伴随着一个有意识地制订的规范结构而来的，是人为的社会实在的一个片段，这一片段仅仅是暂时地存在着，因为它的每个部分都是可以改变和修改的，从这种可改变性的角度看，实证法的有效性在时时存在着的废止某规范效力的可能性面前，赋予这种规范以一个时期的存在。法律的事实性如果缺乏有效性的支撑，是不够充分发挥稳定人们行为合理期待的功能的而走向瓦解。就此而论，哈贝马斯的有效性概念，既有对形而下的法律建制化的深切关怀，更有对形而上的法律合法化的强烈追求。这个概念将休谟所提出的“是”与“应该”联系在一起，对于像法律这样的社会事实而言，固然由“是”(事实有效性)推不出“应当”(规范有效性)来，但却可以反过来由“应当”推出“是”来。可以说随着法律的发展，法律的应然要求也逐渐实然化，自由敌视、正义忽视、人权漠视、特权强势、种族歧视等不符合法律价值应然要求的规定逐渐被剔除，纳粹法律中对犹太人的迫害，美国法律中对黑人和妇女选举权的剥夺被逐步取消了，而对公民自由和权利保护的法律条款逐渐诞生了，法律“应当是什么”的规定，最终要反映到实证法中，成为一种“是什么”的事实性存在，因此现代法律就是事实有效性和规范有效性的有机结合，这就是哈贝马斯对现代法律有效性的全面理解。

四、批判性意蕴

哈贝马斯批判了哈特、德沃金的学术理论片面性，自己却亦然陷入了学术理论的片面性，这种历史在重演的悲剧性贯穿了法律发展史。笔者以为，哈贝马斯对哈特和德沃金的整合并不成功，哈贝马斯的原创性并非整合而是另辟蹊径，但并不能取代前二者。以上三人都对现代法律作出突出贡献，但都是片面的，是现代法律的必要条件而非充分条件，正如没有水、饭、衣人就不能自然生存，但不能反过来说，以上三者之一就能解决人的生存。形式、内容和程序都只是现代法律的一个维度，但以上三派大有视其为唯一至少是最主要部分的观点，这是天真的幻想。

“盲人摸象”的错误在于把局部当整体，把片面当全面。坦率地说，我们作为认识者和法律作为认识对象之间的差距，要远远大于盲人和大象之间的差距，我们对法律认识的片面性要远远大于盲人对大象认识的片面性。但是，从每一位观察者的小视角来看，他绝不认为自己的认识是片面的，而是全面的，因为每一个视角都指向一个风景，不同观察者在不同的视角上看到了不同的法律风景，严格说来，法律只有一个风景，不同的观察者看到的并非是不同的法律风景，而是同一法律风景的不同碎片。横看成岭侧成峰，岭和峰是不同的，但都是同一山的组成部分，所以说横看和侧看，不是看到不同的“山”，而是看到同一山的不同侧面。

同一个法律，为什么我们对它的认识不同，就是因为我们的认识视角不同，我们认识的不是法律，而是法律的侧面，但以狭小的视角观之，就会把这法律的侧面当作法律本身，这就导致了对法律概念的无休止论战。大象的鼻子不等于大象、大象的腿不等于大象、大象的两背也不等于大象，大象是以上组成部分的复合体。哈特、德沃金和哈贝马斯的法律形式、法律内容、法律程序也都不可能等于有效性的法律本身，不过是其中的一个碎片而已。

法律实证主义把法律当作科学和社会事实，所认识的是法律的形式视角。哈特的承认规则是他对法律有效性理论的重要贡献，承认规则是一种标准，用它来衡量某个规则是不是有效的法律规则，它只决定以什么方式、什么途径来产生法律，而不关乎这个法律的内容。例如我国的司法判决依据法律、法规，参照规章，这里的法律、法规确实仅指其来源而非价值，全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，省级人大及其常委会和较大市人大及其常委会制定地方性法规，当我们说某某规定是法律时，我们说该规定来自上述单位，而与该规定的内容无关，从形式这个视角来说，法律实证主义是正确的。

换一个视角，我们又看到另一个风景，法律实证主义是错误的。法律实证主义坚持“恶法亦法”，其实是根本没有资格谈这个问题的，因为法律内容并非法律实证主义的关注点，而是法律实证主义的盲区，“恶”是就内容而言的，恶法是否是法根本不在法律实证主义的视野之内。法律是善良和公正的艺术，恶法只是形式法，而非实质法。就内容视角而言，自然法是正确的，自然法认为，一条规则即使通过了哈特承认规则的形式检验，也不必然具有法律效力，最多具有法律的形式效力而已，公民之所以具有反抗恶法的权利，因为恶法不是法，法律在内容上必须符合正义和道德，必须是维护而非践踏公民的权利。邪恶的法律在历史上存在着，纳粹德国的法律，美国的种族歧视法律都是由具有立法权的机关制定的，完全符合法律的形式特征，但仅此而已，从来就不是完全的法律，不是真正的法律，它们在当时就给人类带来苦难，就不符合法律的目标。更为重要的是，它们注定是短命的，难逃被废除的命运，因为只通过法律的形式检验，不过是披着羊皮的狼，一旦由法律的内容来检验，掀掉这羊皮而露出狰狞可怖的真面目，自然就被清除法律的队伍，因为它们本来就并非法律队伍的真正成员。

康德说:“无感性则不会有对象给予我们，无知性则没有对象被思维。思维无内容是空的，直观无概念是盲的。”［20］P52对法律的认识也是如此，“思维无内容是空的”揭示了法律实证主义的失误，“直观无概念是盲的”揭示了自然法的失误，形式和内容两个面向对现代法律是缺一不可的。法律的有效性的检验尺度不单是形式上的，而且还有内容上的，一个规则仅有其合法的形式来源并不必然是合法有效的规则，像公然鼓励杀人、放火、强奸、偷盗和种族歧视的规则，即使是通过有效法律体系的检验，具有合法的形式来源，如凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”或拉兹的“最终规则”，依然不能够获得有效性保证，因为法律中的两个向度:事实与价值或形式与内容，是不同质的，也不具有通约性，形式的检验也不可能代替内容的检验，通过形式检验的规则只是法律有效性的必要条件而非充分条件，只有既通过形式检验又通过内容检验的规则才是合法有效的法律。

仅有以上两个面向尚不足以解释现代法律的合法性，哈贝马斯敏锐地发现这一点，他指出:“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。”［1］P167这种程序是什么呢，一言以蔽之，就是“公民时时刻刻都应该能够把他们自己理解为作为承受者所要服从的法律的创制者。”你服从这个法律因为这个你也是这个法律的“制定者”，法律并不是主权者“主体性”独自运用的结果，而是所有公民“主体间性”共同运用的结果，服从法律就是服从自己，公民没有理由不服从自己制定的法律，法律效力还要通过民主立法程序的检验。应该说，哈贝马斯的看法是极其深刻的，也是极其片面的，批判有余而建构不足，大有矫枉过正之嫌，他把法律有效性仅仅建立在法律商谈的程序上，一方面是弥补了实证主义和自然法的缺陷，但又抛弃他们的合理内核，使自己陷入缺陷之中。法律如果没有哈特所说的确定形式，我们如何识别它，更不用说运用它，法律就成了不可捉摸的东西;法律如果没有德沃金所言的权利内容，我们如何尊重它，又怎么能自觉服从它，法律就成了不可理喻的东西。哈贝马斯否定法律有效性的形式和内容两个要素，把法律变成了重度残疾，也不可能是有效的。

一条规范，在形式上由被赋予权力的机关制定、在内容上是保护公民权利的、在程序上又是公民参与制定的，那么这条规范才是被公民认可的法律规范，这就是法律，形式、内容和程序三个视角才构成完整的法律风景和有效性的法律。

［1］哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论［M］.童世骏译.北京:三联书店，2003.

［2］拉兹.法律的权威——法律与道德论文集［M］.朱峰译.北京:法律出版社，2005.

［3］哈特.法律的概念［M］.张文显等译.北京:中国大百科全书出版社，1996.

［4］王夏昊.法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索［M］.北京:中国政法大学出版社，2009.

［5］John Gardner.Legal positivism:51/2 Myths［M］.The American Journal of Jurisprudence，2001.

［6］孔德.论实证精神［M］.黄建华译.北京:商务印书馆，1999.

［7］奥斯丁.法理学的范围［M］.刘星译.北京:中国法制出版社，2002.

［8］洛克.政府论(下篇)［M］.瞿菊农，叶启芳译.北京:商务印书馆，1964.

［9］德沃金.认真对待权利［M］.信春鹰，吴玉章译.北京:中国大百科全书出版社，1998.

［10］孙培福，黄春燕.法律方法中的逻辑直禘［J］.齐鲁学刊，2012，1.

［11］哈贝马斯.合法化危机［M］.刘北成，曹卫东译.上海:上海人民出版社，2000.