主题：上诉不加刑原则的司法适用

文◎常建党梁艳华

主题：上诉不加刑原则的司法适用

文◎常建党*梁艳华**

案名：魏某贪污罪案

［基本案情］

被告人魏某系长治市房地产管理局西城房管所的工作人员。2004年9月，在第三届长治市房地产业协会大会上魏某被选举为常务副秘书长，2009年11月第四届协会又被选为副理事长兼秘书长，负责日常工作。该协会为社会团体，主要开展咨询、服务、培训、研讨等活动，其经费来源为会费、捐赠及政府和业务主管部门的赞助等。2008年9月，该协会举办物业岗位人员培训，每位学员需交1160元，其中山西建筑职业技术学院收取培训费880元，协会收教材费280元。培训结束后，魏某提前撕下有山西建筑职业技术学院印章的《山西省2008行政事业收费票据》NO.0092118第二联填写为“收到长治市房协物业培训费71280元，岗位证补失90元”，时间是“2008年9月16日”，收款人“任小龙”，然后又填写了一支经费报领证，以支付山西省建筑职业技术学院的培训费为由经理事长李某签字批准，到协会财务报销71370元并占为己有。另，查明魏某在平时买书时，累计向图书经销商索要空白发票9张，亲自或安排他人填写共计201330元，并经协会理事长李某签字后，在财务报销，为公支出7900元，将剩余的193430元占为己有。

［诉讼过程］

2011年8月该案经屯留县人民检察院侦查终结，以屯检刑诉（2011）第89号起诉书指控魏某犯贪污罪向屯留县法院提起公诉。2011年11月30日，屯留县法院以（2011）屯刑初字第114号作出判决，判决被告人魏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年6个月，退还长治房协264800元。判决后，被告人不服，认为原审认定事实不清，证据不足提出上诉。2012年2月7日，长治市中级人民法院以（2012）长刑终字第041号作出刑事裁定书，认为原判认定事实不清，适用法律不当，裁定撤销屯留县人民法院（2011）屯刑初字第114号作出判决，发回重新审判。

2012年3月21日，屯留县人民法院（2012）屯刑初字第32号作出判决，判决被告人魏某犯贪污罪，判处有期徒刑12年，退还长治房协264800元。判决后被告人不服，提出上诉，2012年5月15日，长治市中级人民法院（2012）长刑终字第152号作出判决，判决被告人魏某犯贪污罪，判处有期徒刑10年，退还长治房协264800元，本判决为终审判决。

［争议焦点］

本案主要争议的焦点有两方面：第一，魏某是构成贪污罪还是职务侵占罪？第二，该案判决是否违反上诉不加刑原则？

关于第一个焦点的争议主要集中在魏某的主体身份和所侵占的财产的属性认定上。即房产协会工作人员是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，还是属于公司、企业或者其他单位的人员，如果是前者，则魏某构成贪污罪；如果是后者，则构成职务侵占罪。

关于第二个争议的焦点主要集中在被告人在初审作出判决后，提起上诉，二审发回重审，改变定性并加重被告人刑罚是否违反上诉不加刑原则？

［裁判理由之法理评析］

（一）法院之所以判决被告人魏某犯贪污罪，具体分析如下：

1.魏某是受主管部门或单位的委派、推荐、任命的。2003年11月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第（2）项规定：“所谓委派即委任、派遣，其形式多种多样，既可以是事前、事中的任命、指派、提名、推荐，也可以是事后的认可、同意、批准等······”，魏某之所以在长治市房产协会工作，被选举为副理事长，与魏某作为长治市房地产管理局的工作人员这一身份是分不开的，具备国家机关委派到社会团体从事公务的人员的实质特性，应当认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

2.魏某属于房管局下属单位的国家工作人员。被告人魏某系长治市房地产管理局西城房管所的工作人员，魏某之所以在长治市房产协会工作，被选举为副理事长，与魏某作为长治市房地产管理局的工作人员这一身份是分不开的，可以认为是事后得到单位和主管部门领导认可、同意、批准等实质要求，被告人魏某符合贪污罪的主体要求，其行为构成贪污罪。

3.国家工作人员身份是“利用职务便利”和“公共财产”认定的前提条件。如果认定魏某为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的身份成立，那么，魏某利用职务上的便利，将本协会的财产非法占为己有，足以认定为利用了职务便利。

另根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》意见（一）：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。”显而易见，不管协会自身性质如何，魏某作为国家工作人员，负责协会工作，将本单位财产据为己有，其行为应认定为贪污罪。

（二）二审判决违反了上诉不加刑原则

1.该案既非人民检察院提出抗诉也非自诉人提出上诉，而是由于被告人的上诉，启动了二审程序，根据《刑事诉讼法》第226条的规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

2.该案既没有新的犯罪事实，也没有人民检察院补充起诉，不得加重被告人的刑罚。根据《刑事诉讼法》第226条的规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

3.法院存在变相加刑。二审法院在审理只有被告人一方上诉的案件时，不仅不能直接改判加刑，也不能假借各种名义，绕过上诉不加刑原则，搞变相加刑。该案原判事实清楚，证据确实充分，只是罪名不同，量刑失轻，而二审法院却以事实不清，证据不足发回重审，由原法院改判加刑，这是一种变相加刑。

笔者以为正确处理该案的程序是:初审判决魏某犯职务侵占罪，由于被告人上诉，二审法院在事实清楚，证据充分，只是认定罪名不当，改定罪重的罪名后，重新量刑，会加重被告人的处罚。二审法院应根据“上诉不加刑原则”，即：最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”

结合该案例，二审人民法院在审查只有被告人上诉的案件中，若认为初审对魏某的职务侵占罪罪名认定不当，对原判认定事实清楚、在不加重魏某原判刑罚的情况下，可以改变贪污罪罪名，作出二审判决或者裁定；也可在原判生效后，启动再审程序，纠正一审错误判决。

*山西省潞城市人民检察院［047500］

**山西省长治市人民检察院［047500］