外国犯罪人刑罚适用应注意的问题

文◎杜 邈

外国犯罪人刑罚适用应注意的问题

文◎杜 邈*

本文案例启示：对外国犯罪人适用死刑时应严格按照刑法的规定，把握死刑适用条件，贯彻慎杀政策。另外对犯罪的外国人应扩大管制等非羁押自由刑的适用范围，注重财产刑的实际执行效果。对判处无期徒刑以上刑罚的外国犯罪人及无国籍或国籍不明的犯罪人，不宜附加适用驱逐出境。

*北京市人民检察院第二分院公诉一处助理检察员，法学博士，博士后［100078］

一、切实贯彻“保留死刑，严格控制死刑”的刑事政策

死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚。根据我国刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”根据适用刑法平等原则之要求，并不能因外国人的国籍身份而在死刑适用上有所差别。例如2012年11月6日，云南省昆明市中级人民法院对湄公河中国船员遇害案，即糯康等被告人故意杀人、运输毒品、绑架、劫持船只案进行一审公开宣判，以故意杀人罪、运输毒品罪、绑架罪、劫持船只罪等罪名判处主犯糯康、桑康、依莱、扎西卡4人数罪并罚判处死刑立即执行，另两名被告人扎波、扎拖波分别被判处死刑缓期两年执行和有期徒刑8年。2012年12月26日，云南省高级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。［1］

然而，司法实践中对外国犯罪人适用死刑（特别是死刑立即执行）持一种极为谨慎的态度。主要有以下原因：一是基于国际影响的考虑。由于世界各国政治、经济、文化传统并不相同，刑罚制度也各不相同，一些国家已经废除了死刑适用，一些国家仍然予以保留。在处理日益增多的外国人犯罪案件时，按照中国法律和司法惯例可能被判处死刑的，难免受到外国法律的影响，在判处死刑可能与犯罪人本国的法律、社会公众的价值观念差异悬殊的情况下，很容易引发国际争端，影响我国的国际形象。二是基于引渡外国犯罪人的考虑。如果外国人在我国境内实施严重犯罪后，又逃至其他国家境内，这就涉及到引渡外国犯罪人的问题。如果对方是废除死刑的国家，必然要求我国作出引渡后不判死刑的承诺，这种情况下为国家利益考虑，就有可能不判该外国犯罪嫌疑人死刑。然而，对外国人慎用死刑很可能造成内外有别、用刑不公的情况，引发社会舆论对中国公民犯有同等罪行时是否应适用死刑的反思。

在实践中，对外国犯罪人是否适用死刑，应置于我国刑罚制度改革的整体框架下进行考虑。尽管我国当前的死刑政策总体上是“保留死刑，慎用死刑”，但其精神要义和世界上多数国家倡导的死刑政策是一致的，即“限制和减少死刑”。目前，在我国立法还不能废除死刑的前提下，应积极贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，不仅要求司法机关严格依照刑事法律的规定适用死刑，保障适用死刑案件的质量；更要求司法机关尽量少用死刑，把判处死刑立即执行的范围缩小到最低限度，“可杀可不杀的坚决不杀”。就外国人犯罪而言，亦应严格按照刑法之规定，进一步完善和严格把握死刑适用条件，重视死刑缓期执行对于实现“慎杀”政策的积极作用，及时完善死刑替代措施以及相关的配套制度。

二、扩大管制等非羁押自由刑的适用范围

在我国刑法中，管制是指对犯罪分子不实行关押，但限制其一定自由，在公安机关管束和人民群众监督下，放在原单位或居住地进行监督改造的刑罚方法。在外国人犯罪的情况下，是否能够对外国人适用管制刑？有观点认为，不能对外国人适用管制的刑罚。［2］我们认为，管制作为法定的五种主刑之一，完全可以适用于罪行较轻的外国犯罪人。在刑法分则中明文规定有管制的，法院根据案件的具体情况，认为外国犯罪人尚不够判处有期徒刑或者以不关押为宜，但又需要给予一定的惩罚，对其自由进行一定限制的，均可判处管制刑。根据《刑法修正案（八）》的规定，对判处管制的外国犯罪人，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，同时依法实行社区矫正。由此可见，对外国犯罪人适用管制刑的，实际上起到了限制其部分人身自由和限制出境的双重效果。

基于我国经济发展和人权保障之考虑，应更加切实地保障外籍公民在我国境内的居留权，其中也包括某些应当承担刑事责任的外国人的居留权。随着改革开放的不断深化，越来越多的外国人参与到我国经济建设之中，可以想象，如果司法机关动辄对外国犯罪人适用驱逐出境刑，各种重大科研项目以及各种合同的履行势必难以为继，最终会损害国家的利益。［3］管制是一种限制自由刑，它对于犯罪分子不予关押，仍留在原工作单位或原居住地工作和生活。我们建议，对于在我国境内承担重要科研项目、履行重要职务，或者已同中国公民建立婚姻家庭关系的外国人，不宜判处驱逐出境刑的，可以判处管制刑等非羁押自由刑，这样既可以体现刑罚适用的人道主义精神，对于犯罪分子的改造和社会秩序的安定也有积极意义。

三、注重财产刑执行的实际效果

根据我国刑法规定，财产刑包括罚金与没收财产两种。在外国人犯罪的情况下，罚金是人民法院判处外国犯罪人向我国缴纳一定数额金钱，没收财产是没收外国犯罪人个人所有财产的一部或者全部。在我国刑法中，根据一些犯罪的情节严重程度，是必须并处罚金或没收财产的。例如，刑法第239条规定对犯绑架罪被判处死刑的犯罪分子并处没收财产；刑法第263条规定对犯抢劫罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪分子并处罚金或者没收财产。当外国人实施上述犯罪时，也应并处相应的财产刑。如被告人本耐特系加纳共和国国籍，2007年10月30日，本耐特在林德（德意志联邦共和国国籍）的暂住处，起意抢劫林德，遂持刀猛扎林德的头部、胸部、四肢等处数刀，致林德重伤，后本耐特抢走林德的现金、物品等共计价值人民币5300余元。2008年6月2日，检察机关指控被告人本耐特犯抢劫罪提起公诉。法院以被告人本耐特犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元，附加驱逐出境。

在司法实践中，鉴于外国人犯罪主体的特殊性，在刑罚适用中引发了一系列问题，其中最为突出的就是执行困难。一是罚金刑的适用。在实践中，较多外国犯罪人在被判处主刑的同时附加罚金刑，少则上千元，多则上百万元，从而引发了罚金刑执行难的问题。一些外国犯罪人在我国并无足够的财产，他们在监狱内顶着罚金不交，到刑满释放时一走了之，从而使罚金刑的执行形同虚设。二是没收财产刑的适用。根据我国刑法规定，司法机关既可以没收外国犯罪人的个人部分财产，也可以没收其个人全部财产。在一些刑事判决中，法院在判处没收外国犯罪人个人财产时，往往没有明确的数额规定，而是笼而统之一语带过，既不列举犯罪分子“个人全部财产”的内容和范围，也不写明财产的具体数量或数额，给判决的执行带来诸多不便。在实践中，我国司法机关只能查明、没收外国犯罪人在我国境内的全部财产，而很难查明、没收和执行其位于我国境外的财产，更难以认定其扶养的家属必需的生活费用，从而削弱了财产刑的刑罚功能。

为了更好地对外国犯罪人适用财产刑，应当考虑以下方面：在刑罚裁量环节，应以犯罪人的犯罪情节为主，结合其经济状况确定财产刑的种类和具体数额。如果不顾及外国犯罪人的实际经济状况，对其处以巨额罚金或没收财产刑，将会出现判决无法执行并严重损害我国法律的权威性、严肃性的问题。因此，司法机关在办理外国人犯罪案件时，应查明该外国犯罪人的财产状况，尤其是其在我国境内的财产状况。然后，应根据外国犯罪人的实际经济状况、偿付能力及其母国的经济水平确定适当的数额，并在罚金和没收财产两个刑种中侧重考虑前者。在宣告刑罚时，先应根据犯罪情节计算应处财产刑的基本数额，然后以基本数额为基础，参酌其经济状况在一定幅度内确定判处具体数额，这样既能防止自由裁量权的滥用，又能使财产刑得到有效执行，最终实现预防犯罪的效果。在刑罚执行环节，应加强国际刑事司法合作的力度。如果外国犯罪人的财产位于他国境内，或者外国犯罪人将其财产抽逃、转移至他国的，可以基于双边条约或国际公约请求相关国家承认和执行我国的刑事判决。我国司法机关虽然无权到犯罪人的财产所在国直接执行，但可以基于刑事司法协助程序，委托相关国家的司法机关协助执行，其财产所在国的司法机关可以依照其本国法提供相应的司法协助，及时采取查封、冻结、扣押等措施，将执行后的财产移交给我国司法机关。

四、对特定外国犯罪人不应附加适用驱逐出境刑

驱逐出境是一种特殊的附加刑，它的适用对象只限于犯罪的外国人，包括具有外国国籍的人和无国籍的人，对中国公民包括港澳台公民均不能适用驱逐出境。在实践中，对于罪行较轻，但又不宜继续滞留我国境内的，可以独立适用驱逐出境；对于罪行较重，需要判处一定主刑的，可以在判处主刑的同时附加适用驱逐出境。需要注意两种特殊情况：

（一）对判处无期徒刑以上刑罚的外国犯罪人，不宜附加适用驱逐出境

驱逐出境是我国刑法中的一种特殊附加刑，当其附加适用时，是指当犯罪外国人的主刑执行完毕后，再将该人驱逐出境。在我国司法实践中，存在判处外国人无期徒刑并处驱逐出境的情况。有观点认为，对于外国人犯罪判处无期徒刑以上刑罚的，不得附加驱逐出境。［4］我们赞同该种观点，但还应对此问题展开深入分析。一方面，对于外国人被判处死刑缓期执行的，即使其后可被减为无期徒刑或有期徒刑，也不应附加驱逐出境刑。根据我国刑法规定，犯罪人被判处死刑缓期执行，如果故意犯罪查证属实的，由最高人民法院核准，仍可执行死刑。如果对外国犯罪人在判处死缓的同时附加驱逐出境，即等同于排除了死刑执行之可能性。另一方面，对于外国犯罪人被判处无期徒刑的，也不宜附加驱逐出境。根据我国刑法之规定，被判处无期徒刑的犯罪分子在符合特定条件时，存在减刑、假释的可能性，这意味着外国犯罪人也存在不被减刑、假释而执行终身监禁的情况。如果判处外国人无期徒刑附加驱逐出境，就意味着无论其入监表现如何，必须予以减刑或假释。在实践中，尽管被判处无期徒刑、死缓的外国犯罪人通常都会得到减刑或假释，但我们不能预先对其行为进行判断，而无视其入监后的现实表现。对此类外国人被刑满释放的，我国完全可以依据《中华人民共和国出入境管理法》、《中华人民共和国出入境管理法实施细则》之规定，通过不予换发外国人居留证或宣布证件作废等措施，责令其离开我国境内。

（二）对无国籍或国籍不明的犯罪人，不宜附加适用驱逐出境

根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第314条规定，外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序。在实践中，一些犯罪人自称是外国公民，但是没有任何身份证明，经外交途径查询也无结果，只能以无国籍人员定罪处罚；另一些犯罪人由于国籍消极冲突等原因，成为无国籍人。如一名叫费比亚的男子冒充南非外交官诈骗我国公民财物24万元，该男子向公安机关交代自己的名字为费比亚，但能够证明其身份的只有一本非洲国家尼日利亚的护照，公安机关随后发现这本护照系伪造。后查询，公安机关最终无法确认该男子的国籍。经审理，我国法院认为无国籍人费比亚以非法占有为目的，用虚构的事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成了诈骗罪，遂以诈骗罪对其判刑10年，并处罚金5万元，同时在服刑满10年后驱逐出境。［5］

在上述情况下，法院仍然对犯罪人独立或附加适用驱逐出境，从而引发了如何执行驱逐出境的问题。我们认为，现行立法并未规定此类情况的处理方法，只能比照较为接近的规定进行参考。根据1992年7月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部 《关于强制外国人出境的执行办法的规定》，对被强制出境的外国人，在华无使、领馆或者使、领馆不予配合的，应层报外交部或公安部，通过外交途径解决。上述规定为我们提供了一个可资借鉴的解决途径。因此，在对无国籍人单独或附加适用驱逐出境后，应层报外交部门或公安机关解决，通过外交途径查明该犯罪人的密切联系地，寻求愿意对其接收的国家。因此，对于无法查明身份的外国人和无国籍人，应当慎用驱逐出境刑，以免出现刑罚“空判”的现象。

注释：

［1］《湄公河惨案一审宣判 糯康等四人被判处死刑表示上诉》，载《正义网》2012年11月7日。

［2］徐翠萍：《涉外刑事审判原则及程序初探》，载《犯罪研究》1999年第5期。

［3］高长富：《资格刑制度新探——外国人在中国境内犯罪的刑罚设定与适用》，载《江西社会科学》2008年第3期。

［4］同［2］。

［5］《罪犯冒充外交官行骗 广州首次对无国籍人判刑》，载《新浪网》2004年12月16日。