建筑工程中严重偷工减料行为的定性

文◎时延安 许丽娟

建筑工程中严重偷工减料行为的定性

文◎时延安*许丽娟**

*中国人民大学法学院副教授、刑事法中心特聘研究员，北京市怀柔区人民检察院挂职副检察长［101400］

**北京市怀柔区人民检察院反贪局侦查处副处长、检察员［101400］

【典型案例一】某国有建筑企业承建经济适用楼（高20层）。在地基打桩完成后，开始盖第一层时，有人举报该企业存在严重偷工减料问题。而后有关部门进行了检测，发现基桩少打了20根，而且打下去的桩经抽查发现桩心没有用混凝土浇灌实。技术人员检测后建议，为保障楼房的安全质量，必须完全拆毁已盖好的地下层，重新打桩补桩，初步估计要花费数百万元。

一、关于本案定性的争论

关于该建筑企业及其直接责任人员严重偷工减料行为的定性，存在五种意见：

（一）以重大责任事故罪论处

理由是该行为符合刑法第134条重大责任事故罪的基本特征：（1）行为人在生产、作业中违反有关安全管理的规定；（2）因其偷工减料行为而导致数百万元的重修费用属于该条中的“其他严重后果”。由于该罪的主体并不包括单位，应对直接责任人员以该罪论处。

（二）以工程重大安全事故罪论处

具体理由包括三点：（1）该建筑企业属于刑法第137条规定的“建设单位”；（2）该建筑企业在施工中严重违反国家规定，降低了工程质量标准；（3）因偷工减料行为导致重大经济损失，属于最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第13条第2项所规定的“造成直接经济损失”，应视为“造成重大安全事故”的一种具体情形。

（三）构成以危险方法危害公共安全罪

具体理由有两点：（1）该建筑企业的行为已经对不特定或多数人的人身安全和财产安全形成重大危险，对公共安全形成了侵犯；（2）该行为与放火、爆炸等情形类似且相当，都可能对人身和财产安全造成重大损害。为重修建筑地基而可能的花费，并不属于刑法第114条和第115条的“严重后果”，因而该案属于以危险危害公共安全，“尚未造成严重后果的”情形，应适用刑法第114条论处。

（四）构成生产、销售伪劣产品罪

具体理由有三点：（1）建筑产品虽然不属于《产品质量法》所规定的“产品”，但其仍属于产品的具体类型，而且是一种事关民生的重要产品；（2）在建设楼房中偷工减料属于生产伪劣产品的行为，具体而言，属于刑法第140条“掺假”和“以次充好”的情形；（3）刑法第140条的罪状中并未规定“违反产品质量法”这样的表述，因而构成本罪并不需要以违反《产品质量法》为前提，而是只要违反相关产品质量法律法规就可以认定该行为具有行政违法性，就本案来说，建筑产品偷工减料的行为违反《建筑法》的有关规定。

（五）不构成犯罪

其理由是，虽然本案中建筑企业及其直接责任人员的行为具有严重的社会危害性，但出于维护罪刑法定原则的考虑，在法无明文规定的情况下，不应作为犯罪处理；该建筑企业及直接责任人员的行为不符合以上四种犯罪的基本特征，因而不应以犯罪论处。

我们认为，建筑安全是关系民生的一个重要问题，而建筑质量问题同样也关系到消费者合法权益的保障，以及建筑市场的正常秩序，因而对于在建筑领域的偷工减料行为，不能仅仅从公共安全角度加以考虑，同时也要从维护消费者权益和建筑领域的市场经济秩序来理解其社会危害性和刑事违法性。就本案而言，笔者即认为，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

二、本案构成生产、销售伪劣产品罪

对这种情形是否符合刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的论证，应主要从以下三个方面判断：

（一）建筑工程中严重偷工减料，属于一种生产伪劣产品的行为

根据刑法第140条规定，生产、销售伪劣产品罪的罪状为生产者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额5万元以上不满20万元。判断某一行为是否符合该罪的罪状，应着重三点判断：

1.是否属于“产品”。一般而言，刑法第140条中的“产品”通常是指以动产形式出现的商品，不过，从一般语意分析，房屋等不动产也属于“产品”。换言之，在日常用语中，将房屋等不动产理解并界定为“产品”，符合人们的使用习惯，也在“产品”的可能含义之内，因而以文义解释方法来判断，房屋等建筑应包含在刑法第140条所规定的“产品”范围之内。

2.是否实施了掺杂、掺假等行为。对于在建筑工程中严重偷工减料的行为，在将该建筑本身视为一个完整产品的情况下，这一行为属于“掺假”和“以次充好”的情形。具体来讲，当行为人以不合格或者不适宜用于该建筑的建材用于该建筑时，就属于 “掺假”。例如，将不符合标号的钢筋用于建筑当中。在建筑质量不合格，不适宜居住或者使用的情形，则属于“以次充好”。因此，可以认为，在建筑工程中实施的严重偷工减料行为，符合刑法第140条所规定的具体行为特征。

3.是否达到定罪所要求的销售金额的水平。对于生产并销售伪劣建筑产品的，应当根据其实际销售金额进行判断，而对于处于生产环节的行为，可以考虑已经约定的交易价格或者市场同类建筑的价格来加以计算。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。从上述三点可以看出，建筑工程中严重偷工减料的行为，符合刑法第140条生产、销售伪劣产品罪的罪状要求。

（二）建筑工程中严重偷工减料行为侵犯了国家对产品质量的监督管理制度和消费者权益，侵犯了市场经济秩序

作为侵犯市场经济秩序的一种具体犯罪，生产、销售伪劣产品罪的客体就是国家对产品质量的监督管理制度和消费者权益。通说认为，生产、销售伪劣产品罪的客体仅限于 “国家对产品质量的监督管理制度”［1］。这一认识是不准确的，产品质量的好坏直接与消费者权益相关，而国家对产品质量的监督管理制度的设立与运转，其目的也在于维护消费者权益。换言之，如果不考虑消费者权益，国家对产品质量的监督管理就是没有意义的。所以，对该罪客体的界定，理所当然地应着重强调消费者权益。建筑工程中的严重偷工减料行为，实际上就侵犯了国家对产品质量的监督管理制度和消费者权益。关于建筑的产品质量问题，由《建筑法》等法律法规加以规范，而国家对产品质量的监督管理制度实际上也涵盖了《建筑法》等法律法规规定的具体内容。如果将这一制度仅限定在《产品质量法》所规定的范围，那么，显然是不当地理解了这一制度的内涵和外延，也会不当地限缩刑法第140条的处罚范围。从实践上看，因建筑工程偷工减料行为导致房屋等建筑存在严重问题，对消费者权益造成的损害远远超于一般伪劣商品造成的损害。同为伪劣产品，对危害程度相对较低的行为处以刑罚，而对危害程度相对较高的行为却听之任之，这是没有道理的，从保障民生角度，对建筑工程中严重偷工减料这一严重具有社会危害性的行为更应进行处罚。

（三）生产、销售伪劣产品罪的行政从属性问题

否认这一行为构成生产、销售伪劣产品罪的最有力的理由，或者说，证成这一行为构成本罪的最大障碍，就是本罪的行政从属性问题。从沿革上看，本罪的立法确实与《产品质量法》具有相当紧密的联系。《产品质量法》（1993年2月22日由第七届全国人大常委会第30次会议通过）第38条首次确立了生产、销售伪劣产品罪的刑事责任，而后全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（1993年7月2日）（以下简称 “《决定》”）再次以单行刑法的方式规定了该罪，其条文与前者基本一致。受到这一法律沿革的影响，通说认为，本罪中的产品仅限于《产品质量法》中的“产品”。［2］现行《产品质量法》第2条第2款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”；第3款规定：“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”在通说看来，生产、销售伪劣产品罪中的“产品”与《产品质量法》中“产品”内涵和外延应当是一致的，那么，生产、销售伪劣建筑工程的行为，即不在本罪评价范围之内。然而，这一看法是缺乏说服力的。

刑法的功能在于保护法益，换言之，是保护正常社会利益关系，因而刑法与民法、行政法等法律中使用的术语，在内涵上可能不尽一致。就本罪的解释而言，从客观解释论出发，即应从刑法第140条的规定进行判断，以是否有利于保护法益进行目的解释。具体来讲，刑法第140条的“产品”应从一般用语来进行把握，是记述的构成要件要素，而非规范的构成要件要素；在框定可能含义之后，进一步考虑有利于保护法益的角度进行分析和判断。如前所述，本罪的客体（相当于法益）是国家对产品质量的监督管理制度和消费者权益，而且主要是消费者权益，那么，将建筑工程中的严重偷工减料行为纳入其中，是有利于保护消费者权益的，同时有利于国家对产品质量的监督管理活动。

上述通说所采取的立场实际上是主观解释论。不过，即便坚持主观解释论，同样也应认为，本罪中的产品与《产品质量法》中的“产品”并不相同。《决定》的引言部分指出了该单行刑法的立法目的，即“保证人体健康和人身、财产安全，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序”。从这一表述看，该单行刑法的立法目的就是保护消费者（广义的）合法权益，而不是确认和维护国家的产品质量监督制度。如果立法者认为，该单行刑法的立法目的包括维护国家的产品质量监督制度或者与《产品质量法》所确立的法律制度保持一致，那么，立法者起码会在该单行刑法中作出四种类型的明示：一是，在引言中加以明示，即提及与《产品质量法》的关系；二是，具体条文的罪状中明示“违反产品质量法律法规”，尤其是在第1条（即现行刑法第140条的前身）中作出类似规定；三是，在该单行刑法对“产品”作出规定；四是，在附录法律有关条文部分列举《产品质量法》的法律条文，然而，在该单行刑法后只附录了《药品管理法》的有关条款。在该法中，立法者并未以这四种模式中的任何一种来明示该法与《产品质量法》的关系，因而可以由此推论，立法者并未将该法中“产品”等同于《产品质量法》中的“产品”。所以，即便是出于主观解释论来解释本罪，也不能得出本罪中“产品”就是《产品质量法》第2条第2款所说之“产品”的结论。

综上，无论是从客观解释论还是从主观解释论出发，都不能得出本罪中“产品”就是《产品质量法》中“产品”的结论，更不能根据《产品质量法》第2条第3款的规定将“建筑工程”排除于“产品”之外。当然，并不能由此否定本罪是一个行政犯，其刑事违法性的确立以行政违法性的确立为前提。《产品质量法》、《消费者权益保护法》都是判断本罪行政违法性的前位法，而《建筑法》中的一些规定也可以作为判断行政违法性的根据。例如，《建筑法》（1997年11月1日）第74条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于该条中所说“构成犯罪的，依法追究刑事责任”即应指本罪。

通过以上三方面的论述，可以得出结论，在建筑工程中严重偷工减料的行为，应依照刑法第140条生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。当然，在实践中，并不是将所有的各种偷工减料行为都以本罪论处；对于情节显著轻微，危害不大的，应根据刑法第13条的规定，做无罪处理。

三、对其他观点的回应

对于其他三种构成犯罪的观点，应给予必要的回应：

该建筑企业直接责任人员的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。由于以危险方法危害公共安全罪属于一种“兜底”性的规定，其法律规定存在较大的模糊性，在实践中已经被实质性作为“口袋罪”加以适用，因而在解释上必须对其加以必要的限制。一般认为，该罪的“危险方法”应当是与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的危险方法。这一相当性的判断，是一种实质性的判断。就建筑工程中严重偷工减料行为的危险性来看，与放火罪等相比，还没有那么严重。因而以该罪处理并不妥当。就本案而言，行为人在建设中偷工减料行为尚未对公共安全造成具体危险，因此更无构成本罪的可能。

该建筑企业直接责任人员的行为不构成重大责任事故罪。重大责任事故罪属于过失犯罪，且以发生重大责任事故为犯罪成立的必要条件。而就本案而言，并未发生重大责任事故，因而也不构成本罪。

该建筑企业直接责任人员的行为也不构成工程重大安全事故罪。该罪也属于过失犯罪，且以发生“重大安全事故”为犯罪成立的必要条件。这里的“重大安全事故”，是指在工程建设过程中由于责任过失造成工程倒塌或报废、机械设备毁坏和安全设施失当造成人身伤亡或者重大经济损失的事故。［3］显然，本案中所说的损失只是可能的损失，不属于该罪中“重大安全事故”的范畴。

注释：

［1］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第375页。

［2］同注［1］，第375页。

［3］李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第97页。

编者按：在我国，房地产领域从来没有像现在这样吸引人们的关注，诸如建筑物安全、房地产的畸高价格、产权制度等均牵动着整个社会的神经。为保障建筑质量、确保房地产行业的健康发展，我国从四个方面构建了房地产行业健康发展的制度，即企业内部管理制度、标准化制度、招投标制度和工程监理制度。我国《公司法》的出台既是国有企业改革的目标，也是企业内部管理制度不断完善的标志。标准化制度的建设始于上世纪80年代末期《标准化法》的出台，该法明确规定了建设工程的设计、施工方法和安全要求应当制定标准；根据《标准化法》，建设部对工程建设质量标准做出了详细的规定。招投标制度的价值在于通过引入市场良性竞争，确保建设主体及建设方案的最优。工程监理制度则是通过引入外部监督机制，保证建设工程质量和建筑安全生产。一般而言，只要房地产领域的各项制度规范不存在天然的缺陷，有关实施主体切实予以落实，建筑产品的生产过程中均不会出现较大的负面问题。事实上，建筑产品的生产过程中问题频发，甚至严重危害到刑法所保护的法益。作为最后法的刑法，也通过不同的规范设计，对房地产生产过程中的严重违法行为予以惩治。本期选取几篇文章，对建筑产品的生产过程中犯罪行为的定性问题予以探讨。