论行政撤销诉讼中心主义及其缓和

熊勇先

（海南大学法学院,海南海口570228）

论行政撤销诉讼中心主义及其缓和

熊勇先

（海南大学法学院,海南海口570228）

行政撤销诉讼中心主义是指以行政撤销诉讼为中心构建行政诉讼，其忽视了其他诉讼类型的特殊性，但其产生具有必然性与合理性。我国行政诉讼也表现出明显的行政撤销诉讼中心主义。为适应给付行政的兴起、行政权行使方式的转变以及权利无漏洞司法保护之需要，我国应通过确立行政诉讼类型、推广行政给付诉讼和区分诉讼制度等途径缓和行政撤销诉讼中心主义的消极影响。

行政撤销诉讼中心主义；行政诉讼法；行政给付诉讼

随着我国社会政治、经济的发展，施行二十多年的《行政诉讼法》的修改已经迫在眉睫。在该法的修改中，应努力缓和行政撤销诉讼中心主义，建立多样化的诉讼形态，将行政事实行为纳入司法审查的范围。以政府信息公开为例，其中既存在着具体行政行为，也存在着行政事实行为，且事实行为是政府信息公开中的主要形式，如行政机关主动公开政府信息的行为就是典型的行政事实行为。但根据我国《政府信息公开条例》第33条第2款之规定，公民、法人或者其他组织只能对政府信息公开工作中的具体行政行为提起行政诉讼，事实行为被排除在司法审查的范围之外。该规定深刻地反映了行政撤销诉讼中心主义在我国的盛行。行政撤销诉讼中心主义虽有其产生的必然性与合理性，但是随着给付行政的兴起以及行政权行使方式的变化，其已不能满足权利保护的需要，应加以缓和。

一、行政撤销诉讼中心主义之形成

行政撤销诉讼是行政相对人认为行政主体作出的违法行政行为侵犯其合法权益，请求法院撤销该行为而提起的诉讼，其诉讼目的是希望通过行政判决溯及既往地消灭行政行为的法律效力，以保障相对人的权益，因此它是典型的权利防御型诉讼。行政撤销诉讼中心主义是指行政诉讼制度以行政撤销诉讼为中心而构建，忽视其他诉讼类型的特殊

性，而将行政撤销诉讼的规定适用于所有行政诉讼活动的一种现象。自行政诉讼产生之日起，行政撤销诉讼就是行政诉讼中的核心，进而形成了行政撤销诉讼中心主义的局面。但行政撤销诉讼中心主义的形成有其必然性与合理性，因为其与行政诉讼的产生及其目的密切相关。

（一）行政诉讼的发展催生了行政撤销诉讼中心主义

就行政诉讼的产生而言，法国于1799年最早成立了专门的行政审判机关——最高行政法院，其职责之一是就撤销行政机关的不当行为提出建议。1872年5月通过的法律授权最高行政法院可在案件中做出决定，宣告各级行政机关的违法行为无效，这使得行政审判取得了独立地位。1在法国行政法院发展历程中，从最初的建议权到最终的审判权，行政诉讼的目的就是监督行政，宣告违法行为无效，撤销不当行为。实现该目的最有效的手段是撤销诉讼。法国现行行政诉讼中，撤销诉讼与完全管辖之诉是其最重要的种类，而越权之诉又是最主要的撤销之诉。越权之诉是利益受损的当事人请求法院审查行政行为的合法性，并撤销违法行政行为的诉讼，它是法国行政法上最具有特色的制度，也是保障行政法治最有效的手段。2越权之诉自法国行政诉讼产生之时就存在，经过长期发展，当事人提起越权之诉的理由，从最初的无权限到形式上缺陷，再到权力滥用和违反法律，审查范围从外部行为到内部行为，审查标准从权利侵犯到权益侵犯，越权之诉的理由越来越明确，范围越来越广，逐渐成为法国行政诉讼中的核心诉讼。这一结论，亦可从学者对法国行政诉讼种类的研究成果中得以管窥。3

（二）行政撤销诉讼中心主义契合了行政诉讼的目的

就行政诉讼的目的而言，保障公民权利不受违法行政行为的侵害，是行政诉讼制度建立和发展的核心功能。以德国为例，“从普通的概念界定开始的行政审判学说早已把对主体权利的保护确定为其第一目标和根本特征”。4此后，虽然学界对行政诉讼曾有主观权利保护与客观秩序维护之争，但维护人性尊严成为二战后德国宪法的最高价值追求。德国基本法第19条明确规定：任何人的权利受到公权力侵害时，可以向法院请求救济。而在行政诉讼中，撤销诉讼是最典型的权利防御性诉讼，因为它可以通过行政判决的方式直接消除侵害公民权利的行政行为的法律效力，从而达到保护公民主观权利的目的。因此，行政撤销诉讼成为德国行政诉讼制度中最原初、最典型的诉讼类型。为保障行政诉讼目的的实现，德国法规定了行政撤销诉讼极其广泛的适用范围。根据德国行政诉讼法及行政程序法的有关规定，因为上下隶属关系中发生的争议，可以提起行政撤销诉讼；且在高权行政领域中，凡是行政争议涉及行政处分处理的事项，原则上行政相对人只能提起撤销诉讼或者课予义务诉讼，也就是说在高权行政因上下隶属关系涉及行政处分事项的，撤销诉讼和课予义务诉讼相对于其他诉讼类型具有优先性和排他性。5因此，行政诉讼的核心使命是保障公民权利不受违法行政侵害，而撤销诉讼的特征决定了其正契合此目的。

此外，在行政法产生的初期，受自由法治国理念的影响，各国提倡“管事最少的国家”和“最低限度的国家”。在这种理念的影响下，行政权主要表现为消极的干涉，其作用限制在保障公共安全和公共秩序。公民则要求最大的自由，并要求行政权减少活动的范围，尊重个人的私有领域。为此，行政权的行使应严格遵循法律保留和法律优先原则，强调“无法律即无行政”，以确保其合法性。此时，以撤销违法行政和维系合法行政为基本目的的撤销诉讼就成为行政诉讼的代名词。即便是在“最多给付最好政府”的社会法治国家时代，给付诉讼等新兴行政诉讼已经成为新宠的背景之下，撤销诉讼仍然在各国行政诉讼

类型体系中占据极为重要的地位。6经过修改后的日本行政诉讼法，“以撤销诉讼为中心构建行政诉讼类型体系是日本行政诉讼法的一个重要立法技术和个性特征”。7由此可见，无论行政诉讼的种类如何增加，行政撤销诉讼都是行政诉讼的核心，其中心地位的形成存在必然性与合理性。

二、我国行政撤销诉讼中心主义之体现

在我国《行政诉讼法》制定之时，立法者考虑的一个重要目的就是保障公民合法权益。这一点在受案范围、受理和审判以及关于侵权赔偿责任等方面的说明中体现得非常明显。8在这一目的指引下，《行政诉讼法》虽未确立行政诉讼类型，但从相关规定来看，已经形成了行政撤销诉讼中心主义的局面，即立法者完全将撤销诉讼与行政诉讼等同起来，或者至少从未有意识地加以区分；仅对撤销诉讼的适用对象、其他的适法性要件、判决方式和要件有相对清晰和完整的规定，并基本上将其一体适用于其他诉讼类型。9具体而言，行政撤销诉讼中心主义深刻地反映在我国《行政诉讼法》以及有关司法解释的相关规定中。

（一）受案范围上的体现

根据《行政诉讼法》第2条和第11条之规定，原告只能对具体行政行为提起行政诉讼。一般认为法律效果的存在是具体行政行为的成立要件之一，10其能设定、变更或消灭某种权利义务关系，而不产生法律效果的事实行为就不属于具体行政行为的范畴。虽然有学者认为随着《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）的发布，法院审查范围已经从行政行为扩展到行政事实行为。但司法实务界人士对此持反对意见，认为这是对行政诉讼法的一种误解，因为行政行为和具体行政行为一般被视为行政上的法律行为，而且行政事实行为和具体行政行为的审查程序是不同的，事实行为的审查适用的是行政赔偿诉讼的司法程序。11从规范角度分析，现行法律以及司法解释中对受案范围的规定并不包括行政事实行为等其他行为，而仅仅将行政诉讼的受案范围限定于对公民权利产生法律效果的行为。行政撤销诉讼的适用对象是行政法律行为，不包括行政事实行为，即“不具有法律效果的事实行为不具有处分性而不能提起撤销诉讼”。12这也正是《政府信息公开条例》中规定只可对具体行政行为提起行政诉讼的原因。因此，《行政诉讼法》及其司法解释并未明确将行政事实行为纳入法院审查的范围。

（二）合法性审查原则上的体现

撤销诉讼以撤销违法行政、维系合法行政为己任，法国学者更是认为“反越权行为诉讼是合法性原则的必然结果”13，因此合法性审查原则体现了行政撤销诉讼的目的。根据《行政诉讼法》第5条之规定，人民法院对具体行政行为实行合法性审查。而合法性的判断标准，根据《行政诉讼法》第54条之规定，主要是主要证据是否充分、适用法律法规是否错误、是否违反法定程序、是否超越职权、是否滥用职权。对于事实行为，虽然法律常常没有明文规定，但是理论上认为其仍需满足一般法的容许性与合法性的条件。14但是应该看到，合法性在行政法律行为和行政事实行为中的要求有所不同。在因行政法律行为引发的诉讼中，合法性审查主要判断行为的违法是否侵犯相对人合法权益，这正是行政撤销诉讼提起的要件之一。但在很多因行政事实行为引发的诉讼中，因事实行为的合法性标准根据其属性和类型而有所差异，其审查强度低于行政法律行为中的审查，审查内

容也并不限于行为违法且侵犯相对人的合法权益。此外，应该看到，很多行政争议问题所要解决的并不是是否合法的问题，并不是查明行政行为是否侵害相对人合法权益问题。比如在行政相对人单独提起的行政赔偿诉讼中，法院审查的核心并不是行为的合法性，而是原告是否享有实体法上的赔偿请求权；在政府信息公开诉讼中，法院审查的重点则是原告在实体法上是否有权利要求行政主体公开信息，如原告有权利，则判决被告进行信息公开。而从诉讼类型上分析，行政赔偿诉讼和信息公开诉讼属于给付诉讼，因此，合法性审查在给付诉讼中并无用武之地，而只能适用于行政撤销诉讼。

（三）原告资格上的体现

在行政撤销诉讼中，原告必须主张行政主体的行为违法导致其合法权益受到侵害。例如日本《行政诉讼法》第10条第1款就规定，在撤销诉讼中，不得以与自己法律上的利益无关的违法作为理由请求撤销。根据我国《行政诉讼法》第41条和《解释》第12条之规定，行政诉讼原告是其合法权益受到具体行政行为侵犯，是具体行政行为的直接相对人，或者是直接受害人，而这正是典型的行政撤销诉讼中原告的资格要求。在行政诉讼的其他类型中，这种对原告资格的要求并不能被完全适用。例如在确认诉讼中，原告需具有确认利益。我国台湾地区“行政诉讼法”第6条第1款就规定，非原告有即受确认判决之法律上利益者，不得提起。也就是说，确认诉讼中原告不能仅仅主张其权利或法律上利益可能受到侵犯，还需要进一步确定其目前是否处于一种法律关系的不确定状态，以及若不及时确定是否将会产生某种不利后果。原告处于一种不确定的法律状态中，且若不作出确认判决其权利将受到不利影响时，方具有确认利益。15而在行政给付诉讼中，原告的资格要求首先是原告必须享有法律上规定的现实的确定的给付请求权，之后才判断其权利是否受到损害。此外，在预防性行政诉讼中，原告提起诉讼时行政行为并未作出，我国现行法关于原告资格的规定也就不能适用。

（四）起诉期限上的体现

在撤销诉讼中，原告提起诉讼必须在法定的诉讼时效内提起。例如我国台湾地区“行政诉讼法”第106条规定，撤销诉讼之提起，应于诉愿决定书送达后二个月之不变期间内为之。根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，我国行政诉讼起诉期限体现为三种类型五种情形，一般的起诉期限为三个月。但是我国现行法关于起诉期限的规定仍然不能满足行政诉讼实践的需要，比如对于证明行为所引发的纠纷就不能不加区分地适用现行规定。此外，行政诉讼起诉期限与诉讼类型有密切的关联，例如我国台湾地区“行政诉讼法”只对确认行政处分无效诉讼（第6条）以及撤销诉讼（第106条）的诉讼期限进行了规定，而对行政给付诉讼等诉讼类型的诉讼期间并未做出规定。在德国，提起行政给付诉讼可不适用德国《行政法院法》第70条和第74条关于起诉期间的限制规定，即提起行政给付诉讼并无起诉期间之限制。这是因为原告提起行政给付诉讼时需具有给付请求权，且这种请求权是确定无疑的，否则其只能提起课予义务诉讼。因此，我国现行法上的行政诉讼起诉期限是针对撤销诉讼而设的，并未体现其他诉讼类型的特点。

（五）举证责任上的体现

依法行政是行政职权行使的基本要求，行政主体必须确保行政行为的合法性。而撤销诉讼是撤销违法行政、维系合法行政的典型诉讼，因此在撤销诉讼中，行政主体需要对行政行为的合法性进行举证。根据《行政诉讼法》第32条之规定，我国行政诉讼中实行的正是“被告负举证责任”。但从境外行政诉讼举证责任分配规则来看，随着行政诉讼种类

的增多，其举证责任主要以诉讼种类与公共利益之间的关系进行区分，而不是笼统地规定由某一方主体负举证责任，且特别强调法院依职权调查的重要性。例如德国《行政法院法》第86条第1项规定：“法院依职权调查事实关系；此际应使当事人参与。法院不受当事人之主张及证据声请拘束。”16而在我国台湾地区，其是按照诉讼种类的不同分配举证责任的，一般认为，在撤销诉讼以及确认行政处分无效诉讼中，其举证责任主要由行政主体承担；但行政给付诉讼以及公法关系存在与否之确认诉讼，其举证责任分配法则基本上与民事诉讼无异。17以行政给付诉讼为例，原告提起诉讼的前提是其具有给付请求权，所以原告应就其具有请求权的原因事实负证明责任。

（六）其他内容上的体现

《行政诉讼法》和《解释》已经确立了比较完备的行政判决体系，但是现行的行政判决主要适用于具体行政行为，对于行政事实行为的行政判决仍较缺乏。以政府信息公开诉讼为例，相对人为了保护自身合法权益而阻止政府发布信息的，已有的判决均不能实现原告的此种诉请。在《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》中出现的“判决行政机关不得公开”的规定就属于禁令判决，这也体现了对现行行政判决体系的完善。此外，在复议前置、暂时性权利保护以及调解的适用等方面也有撤销诉讼中心主义的影子。

从司法实践分析，行政撤销诉讼在我国行政诉讼实践中也占据主导地位。虽然撤销判决在我国行政判决中所占的比例不高，2009年的比例仅为6.84%。但原告提起的行政诉讼中，请求撤销行政行为的却比较多。据林莉红主持的“中国行政诉讼制度改革的理论与实务”课题组统计，在其研读的2073份一审行政裁判文书中，原告请求撤销的占整个裁判文书比例的40.4%。18由此可见行政撤销诉讼在我国行政诉讼中的地位。

三、行政撤销诉讼中心主义之缓和

行政撤销诉讼中心主义有其消极影响，它“不仅把行政机关的事实行为和日常的公法上法律关系，排挤到了行政诉讼的边缘地带，而且也毫无理由地把对行政概念的那种常常是认为的扩张，顺利地转移到了事实行为上”。19此外，将撤销诉讼的规定一体化地适用于所有行政诉讼类型，导致法律适用上的混乱，并造成规范不能解决纠纷等困境。因此，行政撤销诉讼中心主义须加以缓和。

值得注意的是，撤销诉讼在行政诉讼中的地位是其他诉讼类型不可取代的，即“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心，无论诉之种类如何增加，其中最重要者仍非撤销诉讼莫属”。20撤销诉讼中心主义之缓和主要是强调诉讼类型以及诉讼制度的多样化，不将撤销诉讼当作行政诉讼的唯一诉讼类型，也不将撤销诉讼的规定一体化地适用于其他诉讼类型。在日本，虽然行政撤销诉讼中心主义一直饱受日本学者的非议，2004年修订的《行政诉讼法》中也采取增加新型行政诉讼类型等措施缓和行政撤销诉讼中心主义的消极影响，但在整体上以撤销诉讼为中心的行政诉讼架构并没有改变，行政撤销诉讼的中心地位并未改变。21其《行政诉讼法》中涉及撤销诉讼的共有31个条款，占所有条文的67.4%，可见日本行政诉讼法还是以行政撤销诉讼为核心而构建的。

（一）行政撤销诉讼中心主义缓和之缘由

随着自由法治国向社会法治国的转变，各国对行政权的要求发生了变化，行政行为

也呈现出多样化的趋势，权力性行为比例下降，而非权力性行为的比例逐渐上升。

第一，给付行政的兴起。受自由法治国理念的影响，在行政诉讼产生之初，行政主要表现为规制行政，并严格限制行政权的行使，倡导“依法律而行政”，以确保公民自由不受公权力的干涉。以维系行政行为合法性的撤销诉讼正契合了这一要求，并导致行政撤销诉讼中心主义的形成。但是“二战后国家职能有重大转变，积极主动提供人民最大的服务及照顾，以满足人民各项生活所需，乃成为国家责无旁贷的任务。换言之，于现代法治国家中，给付行政的地位逐渐提升，并成为国家重要任务之一”。22这主要是因为法治理念已从自由法治国转向社会法治国。社会法治国强调国家应对公民的生存照顾负有积极的保护和促进义务，倡导行政权积极主动地进入公民私领域，为其提供给付、服务或者给予其他利益，以增进公共福祉和实现社会实质正义。给付行政并非指某一种行为，而是更侧重于一种理念和制度，强调国家对公民负有的积极义务。因此，给付行政更多地注重国家积极地履行生存照顾之义务，采取行政措施、做出行政行为以保障公民给付请求权的实现，而非违法行为的消除。因此，行政撤销诉讼并不能满足给付行政的此种要求。

第二，行政权运行方式的转变。在给付行政兴起的背景下，随着市场经济和民主政治的发展，体现给付行政、服务行政等现代行政理念的非权力行为逐渐增加，它们强调通过意思沟通、民主协商等方式达到行政管理目的，而不特别重视强制性手段的运用。但是“传统行政行为理论以权力性作为行政行为的要素，非权力性行为被排除于行政诉讼的救济范围外，由此产生了对于这些非权力性行为侵害私人权利利益时的救济途径问题”。23因此，在“不将事实上的行为、拘束力较弱的行为排除在所考察的范围之外，推进对间接性规制手法的分析”24的背景下，行政撤销诉讼中心主义需要加以缓和。因为行政撤销诉讼作为一种事后救济机制，其审查对象是公权力行为，即运用行政权做出的发生法律效果的处分行为，而不包括非权力性行为。事实上，一些国家采取了相应措施缓和行政撤销诉讼中心主义，将行政事实行为等非权力行为纳入行政诉讼的调整范围。例如，在奥地利，原先只能对行政处分提起行政撤销之诉，行政事实行为不属于行政法院的受理范围；但1975年5月通过的宪法修正案改变了这种状况，行政法院也受理对事实行为提起的诉讼。

第三，权利无漏洞司法保护之需要。在行政诉讼发展过程中，很多国家和地区发展出无漏洞权利保护原则，即司法应为公民公法权利尽可能提供无漏洞且有效的司法保护。例如我国台湾地区“司法院”“大法官释字第396号和第418号解释”认为，有权利必有救济的法理意味着无漏洞的权利保护，且是确实有效的权利保护。25行政撤销诉讼中心主义由于受理对象的限制，加之将行政撤销诉讼规则适用于整个行政诉讼领域，会导致权利保护的漏洞的存在。因为在给付行政下，给付请求权是公民公法权利体系中最重要的权利，其性质除具有公权力不得侵害的消极性以外，更重要的是公权力促进其实现的积极性，而这种积极性权利在行政撤销诉讼中难以实现。

（二）缓和我国行政撤销诉讼中心主义之建议

对行政撤销诉讼中心主义加以缓和，应该确立多样化的诉讼类型，以解决不同性质的行政实体性权利的保护需求，尤其是应促进给付行政下的给付请求权的实现，并根据不同诉讼形态的特性及其要求，建立多元化的诉讼制度。

第一，行政诉讼类型的确立。科学设置行政诉讼类型具有完善结构、细化程序、保障权利等功能。学界一般将行政诉讼类型分为撤销诉讼、确认诉讼和给付诉讼，其中给付诉讼又可分为课予义务诉讼和行政给付诉讼两种亚类型，而上述诉讼类型划分的依据是当

事人的诉讼请求。“就我国目前正在进行的行政诉讼制度改革而言，最基本的考虑应该是结合行政法上的请求权类型来调整和完善行政诉讼的类型,尽可能使每种请求权均能通过相应的诉讼类型得以审查和保障。”26根据我国现行法之规定，我国并不存在法定的行政诉讼类型，但我国确立了比较完善的行政判决体系。行政判决是对行政案件实体性问题所作出的处理决定，而行政诉讼类型是根据原告的诉讼请求，对具有相同诉讼构成要件，适用相同审理规则和方式，并作出相应判决的诉讼所做的分类。行政判决和行政诉讼类型相互区分，又密切关联。不同的诉讼类型中可作出不同的判决形式，即使同一诉讼类型中也可以作出不同形式的判决，故不可将判决种类与诉讼类型相提并论。但是，特定的判决形式适用于特定的诉讼类型，法院在特定的诉讼类型中也只能作出特定的判决形式。因此，“行政诉讼仍然可以按照行政之诉、诉讼类型和判决种类的对应关系划分为给付之诉、给付诉讼和给付判决、形成之诉、形成诉讼和形成判决以及确认之诉、确认诉讼和确认判决”。27笔者认为，可以在我国行政判决体系的基础上确立我国的行政诉讼类型。而根据《行政诉讼法》以及最高人民法院出台的司法解释中规定的行政判决种类，撤销诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼以及给付诉讼在我国是可以确立的。

第二，行政给付诉讼的推广。在给付行政下，随着行政权行使方式的变化，新型行政行为“使得一直铁板一块的诉的种类系统开始松动——它已经开始排斥仅仅专注于点对点调整的撤销之诉和义务之诉，并是给付之诉和确认之诉获得了重要性，因为这两类诉就上述那些新型行政方式而言，显得更加灵活”。其中行政给付诉讼“不仅有助于请求在个别情况中作出事实行政行为；准确地说，它早已成为一种普遍的，适用于一切非行政行为的权力行为的兜底性诉讼”。28在我国将行政行为界定为法律行为的理论背景下，29行政给付诉讼是指原告请求法院判令行政主体作出财产给付或行政行为以外的非财产给付而提起的诉讼。作为一种兜底性诉讼，行政给付诉讼对于构建无漏洞的权利保护体系具有重要的意义，特别是对于公民给付请求权的保护而言。在给付行政兴起的背景下，国家生存照顾义务的履行和公民给付请求权的实现成为现代国家的基本任务。公法请求权在给付行政中具有重要的地位和作用，公法请求权“将行政法与行政诉讼法连结起来，对于确定行政诉讼的原告资格、判决类型以及行政法规范的体系化具有重要作用”。30给付请求权是公法请求权中最重要的原权型请求权，当公民公法给付请求权受侵犯时，司法应该为其实现提供救济，而行政给付诉讼正是促进该项权利实现的重要途径。因此，在给付请求权在公法权利体系中的地位不断提升的背景下，作为与之相对应的行政给付诉讼的适用范围应该得到推广。需要指出的是，由于公法给付请求权涉及的范围越来越广，呈现出的形态多种多样，与之相适应的行政给付诉讼也存在多种表现形态。根据给付请求权的权益性质或者给付请求权的实现方式，可对行政给付诉讼进行亚类型的划分，其中出现了一些新型行政诉讼形态，如公法不当得利之诉、停止作为之诉、预防之诉等等。由于其诉讼对象主要限于非权力性行为，如资讯公开、财产给付等，且多适用于双方地位平等时发生的争议，因此其诉讼制度较其他诉讼类型有所差异，如行政给付诉讼的原告是享有现实确定的给付请求权的行政相对人，不享有此种权利者只能提起课予义务诉讼。

第三，诉讼程序制度的区分。由于我国并没有确立行政诉讼类型，原告在提起诉讼时并不需要考虑诉讼种类，我国行政诉讼在起诉、举证责任、诉请的审查以及判决等具体制度中也没有根据诉讼种类而进行区别对待。行政撤销诉讼中心主义的重要表现就是将行政撤销诉讼的规定一体化地适用于所有诉讼种类，而忽视各诉讼种类间的特点和差异。

因此，行政撤销诉讼中心主义的缓和途径之一就是根据诉讼种类之不同，区分不同的诉讼制度规定。具体而言，在对原告的诉讼请求进行实体性审查时，应从原告资格、诉讼对象、起诉期间、举证责任、适用调解等方面进行区分，以构建合理的诉讼制度。以行政给付诉讼而言，就不能适用“被告负举证责任”之规定，调解也可以广泛地加以适用，起诉期间也不能适用现行法的规定，而应根据行政给付诉讼的特点确立其诉讼制度。

注：

1参见[英]L·赖维乐·布朗等：《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第41-45页。

2王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第671页。

3有学者在研究法国行政诉讼制度时，只是对越权之诉进行了研究，而对其他诉讼形态并未进行任何方面的阐述。参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第787-827页。

4[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第136页。

5叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，我国台湾地区“司法院”1990年印行，第3页。

6章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第101页。

7王丹红：《日本行政诉讼类型法定化制度研究》，法律出版社2012年版，第118页。

8参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》，《中华人民共和国国务院公报》1989年第7期。

9赵清林：《行政诉讼类型研究》，法律出版社2008年版，第89页。

10参见叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第42页。

11参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第18页。

12、23江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第387页，第406页。

13参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第787页。

14参见翁岳生主编：《行政法（下）》，台北元照出版有限公司2006年版，第7页。

15、25参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台北五南出版公司2002年版，第197页，第5页。

16吴东郁：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，台北学林文化事业有限公司2001年版，第79页。

17参见林胜鹞：《行政法总论》，台北三民书局2002年版，第720-723页。

18该课题是由荷兰驻华大使馆资助，并由武汉大学法学院承担的，其研究内容包括“中国行政诉讼制度实证研究以及中欧行政诉讼制度比较研究”等等。

19、28[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第203页，第17页、第365页。

20吴庚：《行政诉讼中各类诉讼之关系》，台北《法令月刊》第49卷第11期。

21日本《行政诉讼法》第37条第3款第7项中规定，课予义务诉讼在请求命令行政机关应当作出一定的裁决是在提起关于处分的审查请求情况下，只有不能提起有关该处分的处分撤销诉讼或无效等确认诉讼时，才可以提起。该法第43条第1款规定，在民众诉讼或机关诉讼中，有关请求撤销处分或裁决的，除第9条和第10条第1款的规定之外，准用撤销诉讼的规定。这种优先规定和准用规定，深刻地体现了撤销诉讼在日本行政诉讼中的中心地位。参见江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第761页、第764页。

22翁岳生主编：《行政法（上）》，台北元照出版有限公司2006年版，第23页。

24[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第19页。

26徐以祥：《行政法上请求权的理论构造》，《法学研究》2010年第6期。

27邓刚宏：《行政诉判关系新论》，《中国法学》2012年第5期。

29姜明安主编：《行政法与行政诉讼法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第176页。

30王锴：《行政法上请求权的体系及功能研究》，《现代法学》2012年第5期。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2013）06-0070-08

熊勇先，海南大学法学院副教授，法学博士。