完善劳动就业权法律保障研究

林 嘉 杨 飞

（中国人民大学法学院，北京100872；中国政法大学民商经济法学院，北京102249）

编者按：公民劳动就业权是受我国宪法保障的基本人权，如何将宪法确立的这一公民权利得以落实是相关的《就业促进法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》所担负的重任。针对立法现状、司法和执法现状，从法条的科学、完备和法律规定的实施机制等方面加以细化和完善，是切实保障公民劳动就业权得以保障和实现重要环节。本期特选取一组稿件，从劳动者就业歧视司法救济、就业间接歧视的法律控制、促进残疾人就业法律保障、劳动争议仲裁与审判制度的协调等方面展开研究，为完善我国劳动就业权法律保障建言献策。

论劳动者受到就业歧视的司法救济*

林 嘉 杨 飞

（中国人民大学法学院，北京100872；中国政法大学民商经济法学院，北京102249）

我国现行法律对劳动者受到就业歧视的司法救济规定过于原则，需要从诉讼主体、案由、歧视原因、举证责任、抗辩事由、法律责任形式等方面进行具体设计。对于用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动时的就业歧视，可司法救济的原告是指在劳动力市场中求职但尚未和用人单位建立劳动关系的劳动者，应建立就业歧视公益诉讼制度；被告包括用人单位和职业中介机构，应建立小微企业豁免制度；案由可以是劳动争议纠纷或侵权纠纷，以选择侵权纠纷为优，应增设就业歧视纠纷为独立案由；歧视原因包括民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康、身份等；举证责任应突破“谁主张，谁举证”，在当事人之间合理分配；抗辩事由应包括劳动保护措施、就业优惠措施、基于公共利益需要的就业限制、真实职业资格等；民事法律责任形式应包括经济损失赔偿、精神损害赔偿、赔礼道歉、惩罚性赔偿等。

劳动者；就业歧视；司法救济

＊ 本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“反歧视法研究”（项目编号：06SFB2012）的部分研究成果。

为应对目前我国严重的就业歧视现象，保护劳动者的平等就业权，2007年8月30日通过、2008年1月1日施行的《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）第62条规定了劳动者受到就业歧视的司法救济：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”但该条规定过于原则，无论是劳动者提起诉讼还是法官审理和裁判就业歧视案件，都需要更具可操作性的具体规定。本文拟结合国内就业歧视案件的审判实践和国外的相关立法、司法实践，对劳动者受到就业歧视的司法救济机制从诉讼主体、案由、歧视原因、举证责任、抗辩事由、法律责任形式等方面进行具体设计。

一、就业歧视的诉讼主体

（一）就业歧视诉讼的原告

1.就业歧视诉讼的原告：劳动者

依据《就业促进法》第62条，我国就业歧视案件的原告应当是“劳动者”，但这里的劳动者并非指已与用人单位建立劳动关系的劳动者，而是指劳动关系外的劳动者，即在劳动力市场中求职但尚未和用人单位建立劳动关系的劳动者。我国法律中的劳动者是一个未予明确界定的概念，具有多种含义：狭义上的劳动者是指劳动关系中的劳动者，即《劳动法》、《劳动合同法》中规定的与用人单位形成或建立劳动关系的劳动者，其受到的歧视本文称为职业歧视。广义上的劳动者则既包括劳动关系中的劳动者，也包括劳动关系外的劳动者即《就业促进法》中规定的自主择业、寻求就业的劳动者，《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》等诸多法规规章则称之为“求职者”。求职者受到的歧视本文称为就业歧视，即《就业促进法》第26条规定的用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动时实施的就业歧视。

作为就业歧视案件原告的劳动者，应当是在我国法定劳动年龄（男16-60岁，女16-55岁）内，1并且具有劳动能力、具有中华人民共和国国籍的中国公民（自然人）。依据我国法律，法定退休年龄以上的劳动者与用人单位建立的是劳务关系而非劳动关系，2故拒绝法定退休年龄以上的人就业并不构成就业歧视。外国人在中国就业和我国台湾地区、香港地区、澳门地区居民在祖国大陆就业均实行就业许可制度，故拒绝外国人或我国台湾地区、香港地区、澳门地区居民在内地就业也不构成就业歧视。3

当就业歧视行为损害了多个劳动者平等就业的权利时，劳动者可以提起个人诉讼，也可以依据《民事诉讼法》提起共同诉讼和代表人诉讼。

目前我国法院仅受理用人单位在招聘劳动者过程中的就业歧视所发生的纠纷，对于招用人员简章和招聘广告中的歧视内容所发生的争议，人民法院不受理。4也就是说，作为原告的劳动者须进入招聘程序而最终因歧视未被招用。目前并不允许劳动者仅看到招用人员简章和招聘广告中的歧视内容就提起公益诉讼，原因在于我国《民事诉讼法》要求原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。目前我国的社会公益组织亦只能协助和支持劳动者进行就业歧视诉讼。

在我国，公务员和比照实行公务员制度的事业单位、社会团体的工作人员不属于《劳动法》上的“劳动者”，5报考者向人民法院提起歧视诉讼时应依据《公务员法》提起行政诉讼，我国法院已受理了一些这种纠纷，均为行政诉讼，如被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”的张先著诉芜湖市人事局公务员招考行政录用决定案，6被媒体称为“中国艾滋病就业歧视第一案”的吴某（化名）诉安庆市教育局、人力资源和社会保障局教师招录决定案等。7

2.完善建议：建立就业歧视公益诉讼制度

在国外，除了劳动者有权提起就业歧视诉讼外，有的国家规定平等就业机会委员会、检察官也可以提起就业歧视诉讼。如美国的平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission，EEOC）作为行政执法机构，可发起就业歧视调查，如有理由相信指控属实，应首先通过非正式方式消除歧视行为，如委员会无法和雇主达成和解，可向雇主提起民事诉讼，但雇主是政府的情况下除外（出于利益冲突的考虑）。如雇主是政府，委员会应将案件移交给总检察长，受害人可加入该诉讼。如果委员会或检察长都未在一定时间内提起诉讼，则受害人可自行提起诉讼，法院在这种情况下可为受害方提供免费的律师。荷兰的平等待遇委员会也有权独立地向法院提起诉讼。8

我国目前还没有专门的平等就业管理机构，但国外相关经验值得借鉴，未来我国应建立就业歧视公益诉讼制度。只允许劳动者提起私益诉讼的现行法律制度，实际上无法遏制用人单位的就业歧视行为。受到就业歧视后，弱势地位的劳动者一般缺乏经济实力来承担昂贵的诉讼成本（如律师费、诉讼费等），同时迫于生存的压力大多选择尽快去别的用人单位求职而没有时间寻求法律救济。而且，就业歧视关系到社会公共利益，社会正义的价值要求工作岗位向每一个主体保持平等开放的可能性，要求消除就业歧视、实现平等和保障人权。因此，笔者建议修改后的《民事诉讼法》第55条新增的公益诉讼中也应包括就业歧视公益诉讼，针对某一群体劳动者如残疾人、传染病病原携带的就业歧视显然侵害了众多劳动者合法权益，和污染环境、侵害众多消费者合法权益等一样属于损害社会共公利益的行为，应允许法律规定的机关和有关组织以及公民向人民法院提起公益诉讼。

未来我国就业歧视公益诉讼的主体应包括国家机关、社会团体等有关组织和公民。国家机关是指类似于国外平等就业机会委员会的专门性行政机构，法律应赋予其调查权、调解权和提起诉讼的权利，以更有效保障平等就业权利的实现。社会团体等有关组织主要是指工会、妇女联合会、残疾人联合会等法律规定的代表和保护劳动者、妇女、残疾人等特殊群体利益的社会团体，也包括法律认可的非政府组织等公益性组织，法律应赋予其以自己的名义，就用人单位、职业中介机构侵害集体公益的就业歧视行为直接提起诉讼的权利。公民主要是指劳动者个人，在众多劳动者因用人单位实施的同一就业歧视行为而受到损害时，法律应允许能代表所有的受害者利益的个人提起就业歧视公益诉讼，并将诉讼利益归于不特定的受害劳动者群体。

（二）就业歧视诉讼的被告

1.就业歧视诉讼的被告：用人单位和职业中介机构

我国就业歧视案件的被告是用人单位和职业中介机构，其法律依据是《就业促进法》第26条的规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”依据《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条、《劳动合同法实施条例》第3条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织是用人单位，国家机关、事业单位、社会团体视为用人单位。依据《就业促进法》，职业中介机构是指由法人、其他组织和公民个人举办，为用人单位招用人员和劳动者求职提供中介服务以及其他相关服务的经营性组织。职业中介机构须经行政许可和工商登记，从事职业中介活动应当遵循合法、诚实信用、公平、公开的原则。这里的公平原则，就是禁止就业歧视的原则，其具体内容规定在《就业促进法》第3章“公平就业”的各个条款中。

《就业促进法》未明确职业中介机构和用人单位是否应成为共同被告并承担连带责任。笔者认为，依据民法的规定和法理，存在连带责任的前提是有法律明确规定或合同约定，因此职业中介机构和用人单位一般不应成为共同被告和承担连带责任。但依据《广告法》第7条和第41条，当用人单位通过广告商发布带有歧视性语言的招聘信息时，劳动者可要求广告发布者、广告经营者和用人单位承担连带责任。

2.完善建议：被告应限于职工达到一定人数以上的用人单位

国外立法如美国《民权法》第七章（Tit le VII of the Civil Rights Act）9规定雇主（employer）、职业中介机构（employment agency）和劳工组织（labor organization）都可以成为歧视的侵权主体即被告，且不论职业中介机构是否收取报酬（compensation）。与我国反就业歧视法适用于一切用人单位不同，不少国家的反就业歧视法律仅适用于一定人数之上的雇主，雇员数量少的雇主豁免适用。例如美国《民权法》第七章适用于在本年度或上一年度连续20周以上的每一个工作日雇用15人以上的从事涉及商事行业的人或其代理人。这是考虑到要求雇用不满15人的小雇主遵守反歧视法的成本相对来说太高。但该法并未规定职业中介机构本身是否有雇员人数底线，因此当职业中介机构与雇主有合同关系时，即使该职业中介机构的雇员人数低于15人，法院仍然认定其构成中介。10当然，职业中介机构本身作为雇主时，其资格条件与一般雇主相同。美国《就业年龄歧视法》（The Age Discrimination in Employment Act）适用于雇用20人以上的雇主。《美国残疾人法》（The Americans with Disabil ities Act）适用于雇用15人以上的雇主，其立法意图应和《民权法》对雇员人数的限制一样，即国会不希望联邦法律对小企业造成负担，尤其是许多小企业经常雇用同种族的朋友或亲戚。11

笔者认为，基于用人单位自主用人权利和劳动者平等就业权利的平衡以及我国的现实，将来立法时应将反就业歧视法仅适用于职工达到一定人数以上的用人单位，职工人数具体标准可借鉴美国经验并结合中国实际来确定，为与国家中小企业划分标准相协调，可先建立小微企业豁免制度，小微企业（包括小型企业、微型企业）和个体工商户豁免适用反就业歧视法，然后再逐步降低人数标准，提高保护劳动者平等就业权的水平。建立小微企业豁免制度的原因在于我国许多小微企业（包括个体工商户）主要招用亲戚、朋友、同一地域的人员（老乡），对其适用反歧视法在实践中缺乏可操作性，也会增加其成本，对其发展成长不利。而大中型企业招用职工人数较多，用工制度比较成熟和规范，应当承担更大的社会责任。由于中国的经济社会发展程度低于美国等发达国家，职工人数具体标准不应太高，不宜盲目拔高至与发达国家同一水准，而应随经济社会发展逐步提高。

二、就业歧视诉讼的案由和原因

（一）就业歧视诉讼的案由——劳动争议还是侵权纠纷

1.就业歧视诉讼案由的选择

案由是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。最高人民法院《民事案件案由规定》（法发[2008]11号，法发[2011]41号第一次修正）中未明确规定“就业歧视纠纷”这一案由，在目前的司法实践中，就业歧视诉讼的案由并不统一，有的归入劳动争议纠纷，如原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷案；12有的归入人格权纠纷，如李金仁与江西日报社人格尊严权纠纷案；13有的归入侵权纠纷，如“中国传媒业就业歧视第一案”即原告×××与被告大众日报社特殊侵权纠纷案。14由于就业歧视所涉及的人格权纠纷实际上也属于侵权纠纷，笔者将就业歧视诉讼的案由概括为劳动争议纠纷和侵权纠纷两种。这两种案由会带来实体和程序上的一系列不同，对劳动者各有利弊。（1）主管和管辖。案由如果是劳动争议纠纷，劳动者须先申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服再去法院起诉。15案由如果是侵权纠纷，劳动者可无需申请劳动争议仲裁而直接去法院起诉。从简化程序、方便劳动者、降低救济成本的角度出发，案由为侵权纠纷对劳动者较有利。（2）时效。案由如果是劳动争议纠纷，依据《劳动争议调解仲裁法》第27条，劳动争议申请仲裁的期间为一年。案由如果是侵权纠纷，依据《民法通则》第135条，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。从有利劳动者的角度出发，案由为侵权纠纷对劳动者较有利。（3）诉讼费。案由如果是劳动争议纠纷，依据《劳动争议调解仲裁法》第53条，劳动争议仲裁不收费。依据国务院《诉讼费用交纳办法》第13条，劳动争议案件每件交纳10元案件受理费。如在“海尔集团就业歧视案”中，崂山区人民法院最终决定以劳动争议为案由立案，收取立案费10元。案由如果是侵权纠纷，依据国务院《诉讼费用交纳办法》第13条，侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳。就业歧视如以侵权立案，诉讼费会高于以劳动争议立案。（4）举证责任。案由如果是劳动争议纠纷，依据《劳动争议调解仲裁法》第6条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。案由如果是侵权纠纷，依据《民事诉讼法》第64条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此即所谓“谁主张，谁举证”的一般原则。从现行举证责任的分配出发，案由为劳动争议纠纷原则上对劳动者较为有利。但在现实中，“与就业歧视争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”很难界定，实际上仍是由提出主张的劳动者举证。（5）法律责任形式。案由如果是劳动争议纠纷，由于我国现行劳动法律未规定精神损害赔偿和赔礼道歉等法律责任形式，有的法院即以其属劳动争议案件为由对精神损害赔偿不予支持，支持的法院亦面临着如何阐明裁判的法律依据、如何充分说理的问题，法理上难谓圆满。案由如果是侵权纠纷，依据《侵权责任法》等民事法律和司法解释，劳动者有权请求精神损害赔偿和赔礼道歉。从有效救济劳动者损害的角度出发，案由为侵权纠纷对劳动者较为有利。

综上所述，就业歧视案件的案由如果定为劳动争议纠纷，不仅多了劳动争议仲裁这一前置程序，耗时费力，且在管辖、时效、法律责任形式等方面与侵权纠纷相比均处于不利地位，在诉讼费、举证责任方面虽较有利，但程度有限。在法理上，对就业歧视案件来说，劳动争议纠纷的请求权基础是缔约过失请求权，16而侵权纠纷的请求权基础是侵权行为损害赔偿请求权，前者只能请求经济损失赔偿，而后者除请求经济损失赔偿外，还可以请求精神损害赔偿和赔礼道歉。在我国现行法律环境下，以选择侵权纠纷为就业歧视案件的案由对受害的劳动者更有利，在法理上也更圆满一些，但法院应基于作为诉讼当事人的劳动者自主选择行使的请求权来确定案由。17目前我国有的法院要求就业歧视案件中劳动者须先申请劳动争议仲裁，18这是不妥当的。《就业促进法》第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”其并未明确规定须先经劳动争议仲裁，何况如前所述总体上来看选择劳动争议纠纷为案由也是不利于劳动者的。

2.完善建议：新增就业歧视纠纷为独立案由

笔者建议未来最高人民法院明确增加就业歧视纠纷为新的民事案由。就业歧视侵犯的是平等就业权。平等就业权是指公民平等获得就业机会的权利，是公民宪法上的平等权在劳动就业领域的延伸和具体化，而公民宪法上的平等权是贯穿于所有人权的基础性权利。在我国宪法和国际人权公约中，平等权均居于人权的首位或前列，19具有崇高的价值地位。就法律关系的性质而言，就业歧视案件的性质比较复杂。一方面，其具有劳动争议纠纷的特点：就业歧视发生在用人单位招用人员过程中即缔约阶段，侵犯的是劳动法规定的平等就业权，法律依据是《劳动法》、《就业促进法》等劳动法律法规；另一方面，其也具有侵犯人格权纠纷的性质：就业歧视侵犯了劳动者以人格平等、人格尊严为主要内容的一般人格权，适用赔礼道歉、赔偿经济损失和赔偿精神损失等法律责任形式的法律依据是《民法通则》、《侵权责任法》等民事法律。因此，简单地将就业歧视案件归入劳动争议纠纷或侵犯人格权纠纷，均不能全面反映该法律关系的本质。

目前我国司法实践中已有法官认识到了现行案由规定的不足，如余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司平等就业纠纷案在受理时曾以“一般人格权纠纷”的案由立案，20但在开庭审理后，合议庭认为该纠纷既有劳动合同关系的性质（《毕业生就业推荐表》和《补充协议》属劳动合同的预约合同），又有一般人格权纠纷的性质，归入其中一类案由不能全面反映该法律关系的本质，最终以“平等就业纠纷”作为案由。笔者认为，该做法虽存在突破《民事案件案由规定》自创案由的问题，但其自创的案由确体现了该案的本质，建议最高人民法院考虑司法实践的需要，及时增加就业歧视纠纷为民事案由。

（二）就业歧视诉讼的原因——因何原因受歧视而起诉

1.就业歧视原因：民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康、身份

关于就业歧视原因，我国《劳动法》第12条规定的“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，其范围明显过窄。《就业促进法》第3条规定的“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”比前者增加了一个“等”字，似乎意味着就业歧视原因的范围可以扩大。《就业促进法》第三章“公平就业”则在第27条至第31条具体规定了性别、民族、残疾、健康、身份五种歧视原因，禁止歧视妇女、少数民族劳动者、残疾人、传染病病原携带者、进城就业的农村劳动者。目前我国生活中存在的年龄、地域、体貌特征（身高、体重、容貌等）、前科等歧视原因能否纳入《就业促进法》第3条规定的“等”原因，在司法实践中法院基本上对此持保守态度。

2.完善建议：逐步扩大就业歧视原因范围

国际公约和国外立法规定的就业歧视原因一般来说比目前我国明确规定的要宽泛一些。如依据国际劳工组织1958年《消除就业和职业歧视公约》（我国人大常委会2005年批准加入）第1条规定的歧视原因包括种族（race）、肤色（colour）、性别（sex）、宗教（rel igion）、政治见解（pol itical opinion）、民族血统（national ext raction）或社会出身（social origin）等。欧盟1997年《阿姆斯特丹条约》（TREATY OF AMSTERDAM）第13条规定禁止的歧视原因包括性别、种族或民族出身（racial or ethnic origin）、宗教或信仰（rel igion or bel ief）、残疾（disabi l ity）、年龄（age）或性倾向（sexual orientation）。该条规定是欧盟反歧视法体系的基础，德国2006年《通用平等待遇法》（das Al lgemeine Glei chbehandl ungsgesetz，AGG）第1条规定的歧视原因与之基本相同。21英国的反歧视立法曾经十分分散，几乎针对前述每一种歧视原因制定一部专门的法律法规，但英国于2010年通过了《平等法》（Equality Act 2010），22从而由分散立法模式转为集中立法模式。美国1964年《民权法》第七章是反歧视法的核心，其列举规定了五种歧视原因：种族、肤色、宗教、性别或民族出身（national origin）；1967年《就业年龄歧视法》禁止年龄歧视；1990年《美国残疾人法》禁止残疾歧视。

考察国外立法的发展，可以发现哪些歧视原因为法律所禁止是由该国政治、经济、社会、文化等多方因素和发展程度所决定的，各国也大都经历了歧视原因的范围由窄到宽的过程。如英国的反歧视立法，就是一步步将社会达成共识的应予禁止的歧视原因纳入立法，属于“成熟一个，制定一个”，最后再将这些歧视原因汇总集中立法，这与英国流行的改良主义、经验主义倾向相吻合。美国的反歧视法是在民权运动的社会背景下出台的，主要禁止种族（包含肤色、民族出身）和性别两大类歧视原因，禁止年龄和残疾歧视的立法则相对晚一些，但美国社会对同性恋还有较大争论，因此禁止性取向歧视还未获立法。德国的反歧视法出台较晚，但规定的歧视原因比较全面，与欧盟法基本一致，其原因在于德国比较崇尚体系化的理性主义进路，希望能够以统一的立法一次性解决反歧视问题。总体来说，国外立法禁止的歧视原因范围相差并不太大，亦未将就业歧视泛化。我国反歧视法禁止的歧视原因相比国际公约和国外立法来说，还稍显狭窄，但考虑到我国政治、经济、社会、文化发展程度的现实，在相关维权运动未发展到普遍和深入地步的情况下，增加规定法律禁止的歧视原因还需谨慎，否则容易形成“纸面上的法律”，反而有损法律的权威性，可以先考虑将户籍、年龄歧视纳入法律禁止的范围，其余的视社会发展程度再逐步纳入。

三、就业歧视的举证责任、抗辩事由和法律责任形式

（一）就业歧视的举证责任——谁来证明就业歧视

1.就业歧视的举证责任：“谁主张，谁举证”

目前我国就业歧视诉讼中的举证责任依据《民事诉讼法》第64条采取的原则，劳动者如主张用人单位实施了就业歧视行为，有责任提供相应的证据，否则会面临败诉的后果。而在实践中，劳动者相对用人单位来说处于弱势地位，一般情况下劳动者对其求职时不被录取的结果很难提出有力的证据证明是因为被歧视。如在2010年“顺德乙肝歧视案”中，顺德区人民法院指出，原告阿伟（化名）在诉讼中未能提供相应的证据证明顺德某资产管理办因阿伟是乙肝携带者而不予录用，因此法院不予确认。23

在立法机关修改举证责任的有关规定之前，法官应当运用经验法则进行事实推定，以免除劳动者的举证责任。如在余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司平等就业纠纷案中，被告拒绝履行与原告签订的就业协议，原告认为原因是乙肝两对半的体检结果为大三阳，属于歧视，被告则陈述是原告迟到和体检不合格，但未提供原告迟到的证据。合议庭认为，如果被告因为原告迟到而拒绝履行就业协议，就应当拒绝原告参加体检并直接告知拒绝录用的原因。但事实上被告仍然安排原告体检，待知晓原告体检结果后才要求原告离开公司，其拒绝录用的原因显而易见。在双方均无证据提供的情况下，合议庭推定被告拒绝履行就业协议的真正原因是原告体检出乙肝两对半为大三阳。在原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷案中法院亦有类似推定。可见，法院在就业歧视诉讼中恰当运用事实推定，有利于实现实质正义和提高司法效率。

2.完善建议：合理分配举证责任

国外法律一般对就业歧视的举证责任进行了合理分配。如根据英国和美国法，只要原告能够提供表面的证据证明歧视的存在，被告就要承担反驳的举证责任。关于被告的抗辩，为了免除歧视的责任，在直接歧视案件中，被告必须证明其歧视行为是一项真实职业资格；在间接歧视案件中，被告必须证明其做法是实现正当目的的适当且必须的行为。24

我国学者多主张在反就业歧视法律救济中应采用举证责任倒置原则或合理分配举证责任。25笔者认为，反就业歧视立法应平衡和协调劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的冲突，因此举证责任的设置十分重要。举证责任完全由主张权利的劳动者承担，证明的困难会使劳动者的平等就业权难以实现。举证责任倒置则可能使用人单位的自主权受到过分限制而面临过高的法律风险甚至诉讼爆炸。因此，就业歧视救济应在当事人之间实行举证责任的合理分配，如有的学者建议的那样：劳动者应当首先提供能够初步合理推断用人单位存在歧视行为的证据，用人单位应当提供能够证明自己的行为不构成就业歧视的证据和理由（抗辩事由），劳动者应当辩驳和证明用人单位的理由不可信而只是歧视的借口，用人单位不能提供证据和理由或提供的证据和理由不足以证明不存在就业歧视行为的，用人单位应当承担歧视的法律责任。26

（二）就业歧视的抗辩事由——被告有何理由抗辩

1.就业歧视的抗辩事由：劳动保护措施、就业优惠措施、公共利益需要

我国反歧视立法未集中明确规定就业歧视的抗辩事由，但多部法律分散规定了以下一些实际上的抗辩事由。（1）劳动保护措施。国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护，为此禁止妇女和未成年人从事某些工作不应视为歧视。依据《劳动法》第13条和《就业促进法》第27条，国家规定的不适合妇女的工种或者岗位，可以以性别为由拒绝录用妇女。国务院2012年《女职工劳动保护特别规定》则明确了女职工禁忌从事的劳动范围如矿山井下作业等，并详细规定了女职工在经期、孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围。《劳动法》第64条规定了矿山井下、有毒有害等未成年工禁忌从事的劳动。（2）就业优惠措施。我国法律对少数民族劳动者、残疾人、“4050人员”等就业困难人员规定了就业优惠措施，这不应视为歧视。如《就业促进法》第28条规定：“用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。”这里的“依法”主要是指依《民族区域自治法》，民族自治地方的企业事业单位招收人员时要优先招收少数民族人员。《就业促进法》第55条和国务院《残疾人就业条例》第8条规定，用人单位应按照不低于本单位在职职工总数1.5%的比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种、岗位。《就业促进法》第六章“就业援助”则规定建立就业援助制度，采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法，通过公益性岗位安置等途径，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。（3）公共利益需要。基于公共安全、公共卫生或其他公共利益的需要，国家立法可以对个人或某一类人的就业进行限制，这不能视为歧视。如《就业促进法》第30条要求，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。这些工作的具体类型参见《食品安全法》、《公共场所卫生管理条例》、《化妆品卫生监督条例》等法律法规。

此外，在司法实践中，有法院实际上将真实职业资格作为抗辩事由。如在李金仁与江西日报社人格尊严权纠纷案中，法院即认为“特殊岗位根据岗位需要有特殊的要求，企业享有自主经营权，被告在招聘编辑、记者过程中，为了择优录取，要求报考人员必须是全日制普通高校毕业生，而不招收成人教育毕业生这一条件限制，是为了择优录取第一关”。故被告没有构成对原告平等就业权（人格尊严权）的侵犯。该案中学历是否属于工作内在的合理需要值得研究，但该法院判决提出“特殊岗位根据岗位需要有特殊的要求”，实际上是把学历要求视为真实职业资格。

2.完善建议：增加规定真实职业资格为抗辩事由

国际公约和国外立法普遍规定真实职业资格、对特殊群体人员的劳动保护和就业优惠措施不能视为歧视。如国际劳工组织1958年《消除就业和职业歧视公约》第1条规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”该规定其实就是真实职业资格。其第5条规定，对由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担、社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助的人员采取的专门措施不应视为歧视。美国则有对少数种族采取优惠措施的“肯定性行动”（或称“积极行动”）。

为平衡劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的冲突，我国需要明确增加规定用人单位基于合理需要提出的真实职业资格为抗辩事由。真实职业资格（英国称Genuine Occupational Qual i fication，GOQ；美国称Bona Fide Occupational Qual i fication，BFOQ）是指雇主提出的特定行业（a par ticular business）正常营运（normal operation）所合理需要（reasonably necessary）的职业资格，这不能被视为歧视。借鉴英美法上的规定，真实职业资格包括基于职务的本质上、生理学上的理由、个人服务、隐私或体面、在私人家庭工作、住家工作、在单一性别的工作场所工作、海外工作等。27用人单位基于用人自主权有权根据合理需要选择合适的求职者，如能证明其因性别、民族等实施区别对待是基于上述真实职业资格，就证明了区别对待的“合理性”，不能被视为歧视。

（三）就业歧视的法律责任形式——被告应承担何种法律责任

1.就业歧视的法律责任形式：经济和精神损害赔偿、赔礼道歉

《就业促进法》等法律法规并未明确规定就业歧视的法律责任形式。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会解释说，在立法时，有意见认为应规定劳动行政部门有权进行调查处理，但立法机关最终没有采纳，在就业歧视的救济渠道方面，只规定受害人可以向法院提起诉讼的司法救济渠道，依法追究违法行为人的法律责任，如责令改正，要求赔礼道歉，请求侵权损害赔偿等。28该解释虽属无权解释，但所言法律责任形式与目前的司法实践大体相符。目前司法实践中就业歧视的民事法律责任形式包括以下几种。（1）经济损失赔偿。经济损失应包括被歧视者的实际经济损失，如误工费、交通费、体检费等。误工费的计算方法是劳动者丧失工作机会的时间乘以约定工资，如余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司平等就业纠纷案（经济损失被认为是原告遭受的可期待利益损失，从原告报到至离开广州合计36天，参照原告试用期1988元/月的工资标准折合66.26元/天，共2335元）；如无约定工资，则乘以离职前的平均工资，如原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷案（经济损失被认为是原告自原单位离职至其再次就业前的信赖利益损失，法院参照原告离职前的平均工资2703.5元计算六个半月共计17572.75元）；如系首次就业且无约定工资，则法院一般不支持误工费，如劳动者周某诉广西金桂浆纸业有限公司就业歧视案（但该案法院判决用人单位赔偿原告精神抚慰金1万元）。29需要注意的是，在余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司平等就业纠纷案中，原告虽未提供相应的交通费和体检费证据，但合议庭均以合理标准支持了原告的请求，值得肯定。（2）精神损害赔偿。精神损害赔偿可给予被歧视者一定程度上的精神抚慰，亦可加大用人单位的违法成本以减少就业歧视现象。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”实践中法院的做法不一，有的以劳动者未能举证证明其精神损害达到严重程度为由不支持精神损害赔偿，如余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司平等就业纠纷案；有的以被告主观恶意不大，除赔礼道歉外勿需令其承担更多其他责任为由驳回精神损害赔偿诉请；30有的则以被告侵犯平等就业权，导致原告为此产生巨大的心理压力和精神痛苦为由责令被告赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金，如原告×××与被告大众日报社特殊侵权纠纷案。笔者认为，由于就业歧视对受害人造成的损失主要属于精神上的，且“严重”一词十分模糊，建议未来反就业歧视立法中的精神损害赔偿不以“严重”为要件。（3）赔礼道歉。赔礼道歉是指侵权行为人通过口头、书面或其它方式向受害人承认错误，表示歉意，以取得谅解的一种责任方式。行为人不赔礼道歉的，法院可以判决按照确定的方式进行，产生的所有费用由行为人承担。如在原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷一案和原告×××与被告大众日报社特殊侵权纠纷案中，法院均判决被告向原告书面赔礼道歉，道歉内容由法院审定或核准，如逾期不履行，法院将判决书主要内容在当地公开发行的报纸上刊登，费用由被告负担。

2.完善建议：建立强制缔约和惩罚性赔偿制度

有学者主张，关于就业歧视的法律救济，根据英国经验，应向受害人提供的损害赔偿包括精神损害赔偿的救济。如果损失难以计算，应根据案件的性质判决被告支付相当于原告数月直至一至两年工资的损害赔偿。根据美国经验，应向受害人提供禁止令、复职、晋升等救济方式，使受害人获得损害赔偿之外的其他救济。当雇主实施歧视行为具有故意时应加重其责任，增加对受害人的救济力度，赔偿金额可以包括精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。当雇主缺乏故意时，以补偿受害人实际经济损失为主。31

笔者认为，英美法区分是否故意、提供损害赔偿之外多种救济方式的上述经验值得借鉴。除了规定经济和精神损害赔偿、赔礼道歉等法律责任形式外，未来我国反就业歧视立法还可考虑建立强制缔约和惩罚性赔偿制度。在缔约过程中，劳动者对建立劳动关系已形成合理信赖，而用人单位故意实施就业歧视行为的，劳动者可以“二选一”：劳动者可选择请求建立劳动关系即强制缔约，亦可选择主张惩罚性赔偿责任；用人单位亦是“二选一”：用人单位可以选择建立劳动关系而免于支付惩罚性赔偿，如不选择建立劳动关系则应当承担惩罚性赔偿责任，以有效遏制违法行为和保护受害的劳动者。

注：

1参见劳动和社会保障部办公厅《关于落实再就业政策考核指标几个具体问题的函》（劳社厅函[2003]227号）。但该规范性文件把法定退休年龄规定为法定劳动年龄上限是否合理还值得研究。

2参见《劳动合同法》第44条、《劳动合同法实施条例》第21条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第1条。

3参见劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部《外国人在中国就业管理规定》（1996年1月22日发布，1996年5月1日施行）；劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（2005年6月14日公布，2005年10月1日施行）。

4、18参见《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》（鲁高法[2008]243号）。

5参见劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）。

6安徽省芜湖市新芜区人民法院行政判决书（2003）新行初字11号。

7参见周瑞平：《“中国首例艾滋病就业歧视案”调查》，《人民法院报》2010年12月6日第6版；赵仲炜、骆苹：《艾滋病就业歧视案终审 艾滋感染者再败诉》，《羊城晚报》2011年3月28日第A03版。

8参见俞冰：《美国反就业歧视立法及其实践》，载蔡定剑、张千帆：《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第224-225页；王春光：《荷兰反就业歧视研究报告》，载蔡定剑、张千帆：《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年6月版，第105页。

9该法英文本载美国平等就业机会委员会官网ht tp://www.eeoc.gov/laws/statutes/tit levii.cfm，2012年4月8日访问。

10 Hishon v.King&Spalding 467 U.S.69,104 S.Ct 2299,81 L.Ed 2d 59(1984).转引自俞冰：《美国反就业歧视立法及其实践》，载蔡定剑、张千帆：《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第221页。

11转引自谢增毅：《美国就业中的反残疾歧视——兼论我国残疾人按比例就业制度》，《月旦财经法杂志》2007年第9期。

12北京市朝阳区人民法院民事判决书（2008）朝民初字第06688号，参见俞里江：《劳动者在乙肝歧视案中的利益保护》，《人民司法》2008年24期。

13南昌市东湖区人民法院民事判决书（2006）东民初字第71号，ht tp://www.110.com/panl i/panli_77768.html，2011年10月2日访问。

14济南市历下区人民法院民事判决书（2008）历民初字第3972号，见北京益仁平中心：《中国反歧视法律行动通讯》2009年3月总第四期，ht tp://www.yirenping.org/upfi le/Newslet ter04.doc，2011年10月2日访问。

15在劳动者孙某诉徐州徐工铁路装备有限公司就业歧视一案中，法院裁定劳动者所主张的平等就业权受到侵害的纠纷属于劳动争议，应先申请劳动仲裁，因此法院不予受理。参见辛红、邱依：《因色盲解约 大学生状告用人单位 徐工集团下属企业被诉就业歧视》，《法制日报》2010年8月26日第11版。

16原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷案的主审法官俞里江即主张劳动合同缔约过程中劳动者权益应得到保护，劳动者要求用人单位承担信赖利益赔偿的范围应包括积极损害（缔约所支出的各种费用）与机会损失（应得工资收人损失），《合同法》中关于缔约过失责任的相关规定在劳动合同缔约过程中的信赖利益损害赔偿方面可参照适用。参见俞里江：《劳动者在乙肝歧视案中的利益保护》，《人民司法》2008年第24期。

17《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法[2011]42号）：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”

18我国《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该条是第二章“公民的基本权利和义务”的首条。《世界人权宣言》第1条、第2条均规定了平等权，《经济、社会和文化权利国际公约》第2条、第3条均规定了平等权。

20广州市南沙区人民法院民事判决书（2008）南法民一初字第180号，参见徐于棋：《余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司平等就业纠纷案——乙肝病毒携带者的平等就业权受法律保护》，ht tp://www.labour law.org.cn/detai l_show_c_alpx_77.aspx，2012年4月8日访问。

21参见[德]Roman Frik：《德国劳动法中的反歧视制度——浅析德国新〈通用平等待遇法〉》，李光译，载林嘉主编：《社会法评论》（第二卷），中国人民大学出版社2007年版，第337页。《通用平等待遇法》德文本载ht tp://www.gesetze-im-internet.de/agg/__1.html，2012年4月8日访问。

22英国《平等法》英文本载ht tp://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/contents，2012年9月8日访问。

23参见海鹏飞、陈宇：《顺德乙肝歧视案一审原告败诉》，《南方都市报》2010年8月20日ZA09版。

24、31参见谢增毅：《美英两国就业歧视构成要件比较》，《中外法学》2008年第4期。

25参见喻术红：《反就业歧视法律问题之比较研究》，《中国法学》2005年第1期。

26参见蔡定剑、刘小楠：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第19-20页。

27参见饶志静：《英国反性别就业歧视法研究》，法律出版社2011年版，第101-102页。

28参见信春鹰主编：《中华人民共和国就业促进法释义》，法律出版社2007年版，第179页。

29夏群珍：《拒绝录用身患乙肝大学生 用人单位被判赔偿精神抚慰金》，《人民法院报》2008年7月28日第3版。

30厦门市思民区人民法院民事判决书（2010）思民初字第7692号。