中国境遇下羁押必要性审查的难题及其破解——以羁押必要性审查配套制度的构建为中心

曾 勉

（上海市人民检察院第二分院，上海200070）

作为一项新增的刑事诉讼制度，捕后羁押必要性审查被寄希望于解决司法实践中羁押不节制的顽症。大多数论者将视角投向了这一创新型制度，纷纷就原则性制度下的具体构建献言献策。中国当下羁押必要性审查制度要从纸面上的法律成为行动中的法律，科学的程序设计固然重要，配套机制的建设更在某种程度上决定着这一制度的现实生命力，以系统论的全局视角研究这一制度显得尤为重要。

一、羁押必要性审查之预期功能

未决羁押不节制因其过度侵犯人权在我国一直被广为诟病。这首先表现为羁押控制不严，未决羁押率高。1990年至2009年间，全国检察机关共批准、决定逮捕犯罪嫌疑人14579934人，提起公诉15550883人，捕诉率为93.76%。大量被逮捕的犯罪嫌疑人最后并没有被判处实刑。2002年至2009年间，全国检察机关共批准或决定逮捕7024200人，法院生效判决中判处徒刑（实刑）以上刑罚4466759人，后者仅为前者的63.59%。1这其次表现为羁押结束不及时，超期羁押突出。1993年至1999年全国政法机关每年度超期羁押的人数一直维持在5万至8万人之间，1999年达到84135人，2000年为73340人，2001年为55761人。2

为解决困扰司法实践的这一顽疾，刑事诉讼法修订时吸收了近几年的理论研究成果，增设了羁押必要性审查制度。这一制度备受推崇，正如论者所言：“捕后继续羁押审查制度直指司法实践中存在超期羁押顽症和不必要关押问题，目的在于对逮捕的合法性和羁押的必要性进行审查，保障公民的基本权利和自由，防止公权力对公民权利的侵害，顺应了司法改革关于未来将适当减少监禁刑适用的要求，其理论基础源自无罪推定原则。”3以此而言，羁押必要性审查制度的功能定位显而易见，即通过后续的必要性审查改变以往逮捕后一关到底的做法，于法定情形下及时结束羁押以实现其节制性，避免过度侵犯人权。

中国境遇下的羁押必要性审查在批准或决定逮捕以后，理论上认为，随着时间的推移和侦查等诉讼活动的开展，案件事实及相关的证据会发生变化，犯罪嫌疑人、被告人自身的情况亦会发生变化，所有这些都直接影响羁押必要性的判定。在捕后进行羁押必要性审查，可保证根据变化的情况重新审视羁押，确保其正当性，实现羁押的节制。

刑事诉讼法修改前，部分检察院已在实践中就羁押必要性审查进行了试点，新闻报道所取得的成效一定程度上印证了理论上的预设。2009年10月以来，山东省费县人民检察院探索由驻所检察官对犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查的机制，对183名在押人员进行了羁押必要性监督。经评估，对46名在押犯罪嫌疑人向公安机关发出变更逮捕措施的检察建议。公安机关收到检察建议书后，对37名犯罪嫌疑人变更了逮捕措施并予以释放，变更为取保候审，或者监视居住。2009年7月至2010年4月，湖北省宜昌市检察机关共对全市10个看守所433名在押人员进行了评估，针对其中35名无羁押必要的在押人员，向相关办案部门提出了变更强制措施的建议，均被采纳。4

既有理论支撑，又有实践印证，一种普遍的看法是，羁押必要性审查可彻底解决困扰司法实务部门许久的羁押不节制问题，只是刑事诉讼法的规定稍显简陋，未来应细化这一制度的程序构建。不过，笔者认为，问题却远非如此简单，中国当下羁押必要性审查制度要从纸面上的法律成为行动中的法律，科学的程序设计固然重要，但配套机制的建设更在某种程度上决定着这一制度的现实生命力。值得注意的是，这一问题在目前似被有意无意忽略，若不对之认真加以研究，羁押必要性审查仍有可能只是“看上去很美”，其实际功能将远不如预期。

二、羁押必要性审查实践的机制瓶颈

过去十几年间，羁押不节制屡受诟病，差强人意的治理效果暴露出深层次机制瓶颈。毫无疑问，这些继续存在的瓶颈仍将掣肘羁押必要性审查实践。认真研究这些瓶颈并加以克服，是羁押必要性审查发挥预期功能的关键。

（一）羁押必要性证明难题

羁押必要性在各国有不同的表述，但基本含义一致，即在判决前，羁押应成为例外，只有在确不得已的情况下才能适用。羁押必要性论证是一个复杂的证明过程，它本身蕴含了对案件客观情形结合犯罪嫌疑人、被告人具体情形的一种符合目的正当性的主观判断，判断有无羁押必要，通常要根据明示或各种未限制因素的裁量决定。5但在司法实践中，我国羁押必要性的证明相对简化，证明标准、证明责任等规则未予明确建立。

在捕押合一的构架下，我国羁押必要性表述蕴于逮捕的标准设定中，即为对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。从制度设计来看，采取其它强制措施尚不足以防止社会危险性而将逮捕羁押作为最后的手段，体现了对羁押的必要性要求。但在这一制度表述中，无论是“尚不足以”还是“社会危险性”都相当抽象，在转化为可操作标准时遇到了困难。在其它证明规则未建立的情况下，羁押必要性成为实践中的证明难题。

诸多论者指出，我国逮捕审查存在只注重证据条件和刑罚条件的倾向，“构罪即捕”在很大程度上造成了羁押的不节制。与许多学者将其归咎为逮捕批准或决定机关太过追求犯罪控制不同，以笔者的办案体会来看，不是检察机关不重视逮捕必要性的审查，更重要的原因是现行制度下逮捕必要性条件难以把握。

以社会危险性为例，如果构罪，犯罪嫌疑人逃跑、毁灭、伪造证据等倾向往往难以说清，检察机关若要说服公安机关接受无逮捕必要性往往较为困难。现行制度未明确规定羁押必要性证明标准、证明责任，司法实践中，本应由公安机关承担的证明有逮捕必要性的责任在事实上变为由检察机关证明无逮捕必要性。司法实践中有一个潜藏的逻辑，即构罪是社会危险性的最大证明，无社会危险则需反证。刑事诉讼法所赋予公安机关对不批准逮捕决定的复议、复核权也让检察机关在和公安机关有不同意见时不得不更为慎重。在审查逮捕时间有限（除去给领导审批时间，真正的审查批捕办案时间一般为3天至4天）、材料欠缺（公安机关提请批准逮捕时往往不附犯罪嫌疑人社会危险性材料）的情况下，检察机关要说明无逮捕必要性几乎是不可能完成的任务。现在以无逮捕必要性不批准逮捕的案件绝大多数为本地人涉嫌较轻的犯罪，外地人犯罪极少因无逮捕必要性不予批准逮捕。原因无它，仅外地人身份，就难以让检察机关说服公安接受其一定不具有逃跑倾向。

社会危险性判断尚且如此，证明“采取其它强制措施尚不足以防止社会危险性”就更是难上加难。实务部门流行一种说法，能不能防止社会危险性是“事后诸葛”，采取取保候审后没事就是足以防止，若出现了相关社会危害性行为就是不能防止。此种说法背后掩藏的即是难以对采取其他强制措施防止社会危险性作出事前判断。出于侦查利益的考虑，公安机关对可捕可不捕的案件倾向报捕，不具备取保候审条件被作为重要理由，且在案卷材料中不附相关证据，检察机关难以在有限的时间内就能否取保候审作出判断。

修改后刑事诉讼法对逮捕条件的“社会危险性”进行了限定，第79条直接列举了采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性，应当予以逮捕的五种情形。毫无疑问，限定以后的“社会危险性”较以往更为明确。不过，遵照前文的分析，在没有建立明确的证明标准等规则前，其对逮捕必要性证明难题的破解无法起到决定性的作用。换言之，在捕后进行羁押必要性审查，仍将面临逮捕必要性一样的证明难题，再加之司法惯性的作用，可以想见，以无必要性推翻先前的逮捕决定极有可能是一种奢望。

羁押必要性中还包含着羁押期限应与涉嫌犯罪的严重程度、可能判处的刑罚相适应的法律要求，即“比例性原则”。6在捕后羁押必要性审查中，衡量羁押期限与涉嫌犯罪的严重程度、可能判处的刑罚适应度，调整羁押期限有助实现节制性羁押。不过，和前文所述的困扰一样，我国尚没有将涉嫌犯罪的严重程度、可能判处的刑罚与羁押期限明确进行关联，这降低了检察机关作出类似决定的可预期性。

从更宽泛的意义上理解，许多论者提出，捕后羁押必要性审查还应包括审查羁押是否超期。与前述存在证明难题不一样，刑事诉讼法对侦查、审查起诉、审判的期限有明文规定，因而，羁押必要性审查防止超期羁押预期功能的实现度会很高。不过，根据设定的期限及时结束羁押，这其实关及严格执法，即便认为其和羁押必要性审查存在某种关联，亦不是这种制度预设的重点。

（二）替代性强制措施不足难题

羁押必要性蕴含尽可能适用其他强制措施的要求，所以，替代性羁押强制措施的完善与减少羁押是一个问题的两个方面。强制措施适用需满足两个功能：一是自由保障，二是诉讼保障。在所有的强制措施中，羁押性强制措施的诉讼保障功能最好，但对自由损害最大。好的替代羁押的强制性措施就是要实现自由保障和诉讼保障的平衡，以对自由最少的损害保障诉讼顺利进行。

英国和美国的未决羁押率低与保释的广泛适用息息相关。在英国,每年的保释适用率平均在90%以上；在美国，每年的保释率大约在70%至80%之间。7大陆法系国家的保释率虽没有这么高，但羁押率也只在40%左右。8

在我国，取保候审在制度设计上承担着与国外保释大致相同的功能，但实践中高达90%以上的未决羁押率说明，取保候审在我国并未成为常态化的替代性强制措施。个中缘由，绝非可用偏好羁押不重视取保候审予以概括。

现行的制度设计下，取保候审的诉讼保障功能存有不足。据介绍，1999年我国公安机关办理取保候审的案件中，有23万犯罪嫌疑人逃跑。为此，公安部不得不展开了一场声势浩大的追逃工作。经过半年的专项斗争，抓回来的还不到一半。9取保候审诉讼保障功能不足和缺乏强有力的脱保惩处手段相关。在我国，被取保人违反取保候审规定，最多被没收保证金和被逮捕羁押，不会遭受更多的附加惩罚，脱保成本低；保证人未履行保证义务，所导致的处罚只是罚款，虽然刑事诉讼法也规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，但刑法上并没有规定相应的配套罪名，实践中，极少有保证人因此被定罪处罚。因缺乏强有力的脱保惩处手段，取保候审的诉讼保障功能相对孱弱，直接影响了其适用率。

另一方面，在社会转型的大背景下，人口流动加剧，外地人犯罪成为突出问题，在北京、上海这样外来人口多的大城市，外来流动人口作案达到百分之七、八十。中国目前未决羁押率达到90%以上，其中，外地人是羁押人群的主体。一项法律援助组织在全国10省的调查表明，涉罪农民工被实施羁押性强制措施的比例、审判时被适用监禁刑罚的比例都偏高。10江苏省张家港市人民检察院对2005年至2007年移送审查起诉的涉嫌犯罪中本地人和外地人的羁押率进行了对比统计，结果本地籍犯罪嫌疑人羁押率仅为56.2%，外来人员羁押率则高达90.5%。11以中国当下而言，实现未决羁押的节制性的关键在于降低外地人的高羁押率。但对外地人采用羁押以外的替代性强制措施的难题尚待破解：一是其工作生活不稳定，无法保证采取取保候审不致发生社会危险性，“对外地人员适用取保候审风险大已成为司法实践的一种强势推定”；12二是适用取保候审，其大多数人往往无力缴纳保证金、提供符合条件的保证人。社会转型期下，对外来人口适用取保候审的条件、监管手段等制度亟待创新。

在各种因素制约之下，取保候审的预期功能未能发挥，无法成为有效的羁押替代性强制措施。即使在有限适用的取保候审实践中，其功能亦呈现异化倾向，规范层面的自由保障功能居于次要地位，侦查保障功能又在相当程度上被案件消化机制所替代。13羁押替代措施不足导致公安、司法机关选择强制措施时面临两难：选择非羁押性强制措施，难以有效保障诉讼进行；选择羁押性强制措施，成功控制了被追诉人但又过于严厉。两害相争，诸多权衡，羁押成为了实践中公安、司法机关更为现实的选择。14以此而言，超高的未决羁押率在某种程度上多少有点被逼无奈，羁押替代性强制措施不足正是重要原因。

羁押替代性强制措施的完善是羁押必要性制度运作的重要配套机制。修改后刑事诉讼法对取保候审新增了公安司法机关可以责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不得进入特定场所，不得与特定人员会见或通信，不得从事特定的活动，将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存的相关规定。这在一定程度上丰富了取保候审后的制约手段。不过，如前文分析的那样，中国替代性羁押强制措施最大的问题在于特定社会背景下约束手段乏力，非羁押监管的高成本与低效率，导致其难以有效保障诉讼顺利进行。羁押的广泛适用固然与犯罪控制理念有关，但在很大程度上也是权衡之后的无奈选择。如果这一切未受重视并对其加以研究解决，捕后羁押必要性审查仍会处于同样的两难境地：没有羁押必要，但又欲放不能。

三、域外经验与本土实践基础上的配套机制建设

修改后的刑事诉讼法在新增羁押必要性审查的同时，延长了某些诉讼阶段的期限。如一审公诉案件由法院在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月改为在受理后两个月内宣判，至迟不得超过三个月。从制度安排来看，立法者欲实现羁押与诉讼期限的分离，且这种分离并不通过单独设立羁押期限实现，而是借助持续性的羁押必要审查。以此，节制性羁押制度的建立依赖于羁押必要性审查预期功能的发挥，否则，被追诉人的未决羁押期限极有可能比以往更长。笔者赞同对捕后羁押必要性审查的具体程序进行细致研究，并出台更具操作性的司法解释，但与此同时，如前文所揭示的那样，羁押必要性审查的配套机制建设亦需跟上。结合前文分析，笔者将结合域外经验与本土实践，就配套机制完善提供一个可资参考的思路。

（一）完善羁押必要性证明机制

我国明文规定的羁押必要性审查在逮捕之后，不过，从制度的逻辑上来看，因为我国的逮捕附带了羁押的效果，加强逮捕的必要性审查自是应有之意。两个阶段的必要性审查不存在本质上的区别，即都要在综合各种信息后判断羁押是否为保障诉讼进行和预防社会危险性所必需。因此，完善羁押必要性证明机制在这两个阶段具有共通性。

第一，需明确证明对象，即采取非羁押性强制措施不足以防止刑事诉讼法所规定的社会危险性。这意味着，不能仅证明犯罪嫌疑人、被告人具有刑事诉讼法所规定的社会危险性，还要证明这种危险性达到了较为严重的程度，通过其它强制措施不足以防止其发生。质言之，“社会危险性的存在只是具备了羁押的可能性，羁押的最终采用仍要衡量案件各种情况得出被追诉者自由在外将有损于诉讼保障和社会危险性预防的目的来决定，这才是羁押的必要。”15明确证明对象可直接改变证明方式，有助于建立更为科学的羁押必要性证明机制。如上海检察机关办理审查逮捕未成年人案件时，要求公安机关除提供犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、情节等方面的材料，还需提供未成年人具有逮捕必要性的材料，如监护情况、管控帮教条件、非沪籍未成年人在沪监管证明等。该制度施行后，上海未成年人案件的整体直诉率已经超过半数。

第二，应规范证明标准，即明确羁押必要性的证明需达到较大可能性程度。在西方法治国家，羁押必要性证明适用自由证明，其证明标准低于定罪时所需排除合理怀疑或内心高度确信，但作为一项涉及人身自由的强制措施，其证明标准又高于民事诉讼中的优势证据，证明的程度位于这两种标准之间，或可表述为有较大可能性。显然，这种对未然可能性的判断，带有一定的主观性，证明标准的把握需要运用经验法则。为规范证明标准把握，西方国家一般采取两种方式：一是规定羁押必要性审查可以上诉，让其接受司法复查；二是规定某些情形存在可直接证明不存在羁押必要性。如德国刑事诉讼法第113条规定，对于轻微的犯罪案件，不得因有使调查工作难以进行的情况而进行羁押；意大利则明确规定，可能判处3年以下有期徒刑刑罚的不适用羁押。在中国当下，应避免以构罪事实反推已完成羁押必要性证明。另一方面，在总结实践经验的基础上，将犯罪可能判处的刑罚与最高羁押期限相联系，超过此期限即认为不具备羁押必要性。16此种规则的设立可形成易于操作的证明标准，一定程度上约束自由裁量权，尤其便于对逮捕后羁押必要性复查的把握。

第三，应确立证明责任，羁押必要性证明责任应由逮捕提请机关（部门）承担，在法院决定逮捕时由法院承担。此点殊为重要，只有确立证明责任，该承担者才有收集并提供相关证据证明的动力。现行的羁押必要性证明模式，和以往强职权主义的诉讼模式有类似之处，公安机关提请批准逮捕，只注重构罪证据的提供，羁押必要性证据提供甚少或基本不提供。在构罪的情况下，检察机关羁押必要性查证责任反而超过公安机关。西方诸国羁押由司法者居中裁决，警察或检察机关提供证据不力，其所提请的羁押将被驳回，故而其有极大动力去搜集羁押必要性证据。证明责任确立后，逮捕阶段，羁押必要性证明责任当由提请机关（部门）承担；逮捕以后的羁押必要性复查阶段，若为被羁押人申请开启，其需提供材料证明羁押必要性发生变化，但证明羁押必要性的责任仍由侦查机关或法院承担，检察机关负责查证；若羁押必要性复查由检察机关主动开启，侦查机关或法院认为仍有羁押必要，应由其继续承担证明责任。

第四，应建立具有开放性的证明程序。凡是受羁押必要性审查结果影响的部门和个人应都有机会发表意见，并影响结果的作出。以往的羁押必要性审查中，被羁押一方的参与度不高。现在，上海未成年人案件的审查批捕，律师参与已成为常态；嘉兴等地方的检察机关尝试在所有的案件里启用听证程序，17取得良好效果。凡此种种，为羁押必要性审查开放性证明程序的构建提供了有益的借鉴。

（二）完善取保候审保障机制

第一，放宽取保候审担保条件。刑事诉讼法要求保证人有固定的住处和收入，但在司法实践中，此条件一般被严格限定为保证人需为犯罪嫌疑人在本地有固定住所和工作的近亲属。此般要求出于稳妥考虑，但客观上使得保证人的范围过于狭窄，尤其加大了外地人提供合适保证人的难度。为解决外地人取保候审难，可以借鉴在个别检察院的实践，明确取保候审保证人“可以由本地人或在本地有固定工作的外地人担任；可以综合考虑交通、通讯等条件，由犯罪嫌疑人户籍地或常住地有固定工作的人担任；也可以由犯罪嫌疑人在本地工作单位的相关负责人担任”。18

第二，创新取保候审监管方式。传统的取保候审监管方式在社会人员高度流动、司法资源有限的背景下显现出滞后性，客观上导致取保候审的诉讼保障功能发挥不佳。英国保释制度得以发挥积极的作用得益于保释支持机构的工作以及完善的保释保障机制。在英格兰和威尔士，建立有专门的保释支持、监督小组。该组织借助社区、义工等民间力量共同对被保释人进行监管。为了使那些家庭情况困难或无永久居所的人获得保释，英国还建立了成年人保释住所和青少年保释寄宿所。19近几年，我国未成年人观护工作取得明显成效也正是引入民间社会资源共同监管。如上海市长宁区人民检察院成立了以1个区青少年事务社工站为观护总站，以10家区社工点为观护站，以区帮扶协会等3家单位为观护点的体系。对外省市籍的未成年人还建立了“跨区协作”、“异地委托”的监管模式，有效化解了外地人取保监管、缓刑考察等难题。取保候审监管完善涉及社会管理创新，总结未成年人观护工作所取得的经验，并逐渐将它推广至所有犯罪嫌疑人和被告人完全可行。

第三，强化脱保行为惩处力度。为强化取保候审诉讼保障功能，可考虑完善现行脱保惩处措施，使之形成足够的威慑力。在英国，被保释人没有按要求出庭的，被视为一种严重的犯罪即潜逃罪，将被单独指控。我国可借鉴这一做法，考虑设置“脱保罪”或“帮助脱保罪”的罪名，规定只要被取保人逃避审判，不管将来是否被定罪，其都要为此行为承担刑事责任；保证人不履行保证责任，有故意帮助被保释人逃跑或隐瞒不报等行为的也应被刑事惩处。与此同时，在全国建立脱保人员信息网，那些有脱保记录的人，日后再次涉嫌犯罪不再对其取保候审。

注：

1相关数据参见刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年第2期。

2相关数据参见毛磊：《超期羁押：扭曲司法公正的毒瘤》，ht tp://www.people.com.cn/GB/paper83/7328/705878.html，2013年1月29日访问。

3樊崇义、张书铭：《细化逮捕条件 完善逮捕程序》，ht tp://news.jcrb.com/jxsw/201204/t20120416_843390.html，2013年2月1日访问。

4相关报道参见杜萌：《看守所高羁押率困局破题》，ht tp://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/06/c_1276406.htm，2013年1月28日访问。

5、15陆而启：《论羁押“必要性”》，《福建公安高等专科学校学报》2005年第2期。

6参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第159-246页，第197页。

7 Todd C·Barsumian.Bail Bondsmen And Bounty Hunters:Re-examining the Right to Recapture.Drake Law Review,1999.Drake University.Canadian.P877.

8参见宋英辉：《改革羁押制度，从制度上抑制超期羁押——在全国检察机关预防超期羁押与人权保障要讨会的发言》，http://www.procedural law.cn/xsda/xsjz/200807/t20080724_49286.html，2013年1月29日访问。

9、19陈卫东、刘计划：《英国保释制度及其对我国的借鉴意义》，ht tp://www.chinalawedu.com/news/21601/21714/21623/2006/4/zh53982745231124600219834-0.htm，2013年1月28日访问。

10郑赫南：《法援调查组织发现涉罪农民工羁押率实刑率“双高”》，http://news.jcrb.com/jxsw/201207/t20120703_896260.html，2013年1月29日访问。

11、12、18董启海、张庆凤：《对外来人员适用取保候审之探索》，《国家检察官学院学报》2008年第3期。

13参见左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，三联书店2010年版，第35页。

14卞建林：《论我国审前羁押制度的完善》，《法学家》2012年第3期。

16如意大利刑事诉讼法规定，在预审法官移送审判之前，被告人可能判处6年以下有期徒刑的，最高羁押期限为3个月；可能判处20年以下有期徒刑的，最高羁押期限为6个月；可能判处无期徒刑或者20年以上有期徒刑的，最高羁押期限为1年。

17杜萌：《探访嘉兴检察机关高羁押率“降压新方”》，http://legal.people.com.cn/h/2011/1012/c226563-1626110046.html，2013年1月29日访问。