论地方行政机关对“行政一体”原则的摆脱——基于对《行政处罚法》第42 条中“等”字的探究

黄玉寅

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

最高人民法院（以下简称“最高院”）新近发布了6号指导案例。其裁判要点是：行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。作为对地方实践中处罚听证乱象的一种制度性回应，6号指导案例的出台可以看作是最高院对《行政处罚法》第42条应如何具体适用的一次对外公开示范，即《行政处罚法》第42条所规定的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚”中的“等”字是不完全列举，还应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其它对相对人权益产生较大影响的行政处罚。值得注意的是，最高院以某种方式对外传递《行政处罚法》第42条中“等”字的含义早就存在——它于2004年曾尝试用答复的形式指导下级法院应如何对行政处罚法第42条进行理解。1从6号指导案例的内容及意涵来看，其与数年前的答复无疑是一脉相承的。

然而，就《行政处罚法》规定的应适用听证程序的处罚种类这一问题，地方规章的制定者似乎有着不完全等同于最高院态度的另一种理解。自《行政处罚法》颁布施行后，作为其具体化的涉及处罚听证的地方规章相继出台。在对《行政处罚法》第42条“等”字的理解和具体表述上，地方立法实践大体呈现出如下两种不同现象。一种现象是，有的地方规章如《湖北省行政处罚听证规则》、《南京市行政处罚听证程序规定》、《杭州市行政处罚听证程序实施规定》等依旧采取了遵从和延续《行政处罚法》原文表述的方式，且在这些地方立法文件中并未对“等”字作进一步详述。《湖北省行政处罚听证规则》就规定，本省各级行政机关（含经依法授权或者受委托的行政执法组织）对公民、法人或者其它组织作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，当事人申请听证的，适用本规则。2另一种现象是，有为数众多的地方规章径自将《行政处罚法》中的“等”字予以剔除，仅规定在作出《行政处罚法》第42条所明示的三种处罚类别——责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额的罚款前，行政机关才负有义务举行听证。《重庆市行政处罚听证程序规定》、《广东省行政处罚听证程序实施办法》、《山东省行政处罚听证程序实施办法》、《吉林省行政处罚听证程序实施办法》等规章即是如此。通过解读前述规章文本，我们可以发现，在省略了“等”字的地方规章的制定者眼中，《行政处罚法》规定的应予告知相对人听证权利的处罚种类仅限于其明示的那三项。事实上，即便存有诸多重复并延续了《行政处罚法》第42条规定的地方规章，我们亦不能肯定这些规章的制定者和执行者必定与最高院对法条的理解和态度达成一致。于是，以下几个疑问需要获得解答：在诸多未规定“没收财物”应举行听证的地方规章仍具效力的前提下，处在规章效力辐射范围内的地方行政法机关应当如何应对？在现行制度框架下，这些行政机关是否负有必须履行最高院的答复以及6号指导案例的强制性义务？在地方行政执法实践中，最高院的6号指导案例与2004年答复是否完全束缚了行政机关的手脚？

一、关键问题的明确

（一）对“行政一体”的尊重与悖离

从内容要求上看，根据法律保留原则，尽管规章还不能直接设定那些关乎公民基本权利和对公民产生较大影响的事项，但从学理上讲，规章乃“行政之渊源”已是毋庸赘言的常识。在行政执法实践中，作为上位法具体化的各种地方规章往往被“实施细则”或“解释基准”等形式外壳包裹，直接发挥着引导地方政府及其公务员应如何理解法律含义及如何具体行政的功能，因为地方规章很大程度上“指明了法律是什么或者说表明了在行政主体的眼里法律是什么，规定了行政主体将如何适用相应的法律规范，统一了各行政主体对法律规范的实施标准或规则”。3有学者通过对行政处罚实践规律的分析，得出了各地方、各部门的具体规章而非抽象的法律往往对行政执法实践起着关键性作用的结论。4而在有些情况下，某些地方政府部门即使留意到了与地方规章规定相左的最高院答复的存在，仍依旧偏好于严格地遵循地方规章。5实践中，不少地方政府出于对行政执法人员背离地方规章之规定的担忧，还建立起了诸如评议考核制度与责任追究制度等绩效考核机制。

在中国，行政主体“过于自信”地依赖并信任地方规章根源于这样一种认识——“行政机关（包括规章制定者与执行者）在其职责所在的领域更赋有专长，在解释由其执行的法律和法规方面比法院更有优势”。6而且，下级行政机关及其工作人员严格遵守地方规章乃上级行政机关的指挥权与监督权在行政系统内部发挥效用的具体样态，此乃“行政一体”原则的内在要求。有学者据此主张：“公务员一般均信赖行政法规、行政规章和其他规范性文件具有合法性，不能要求公务员不执行明显违法的行政规范。”7

不过上述认识过于极端，因为在规章效力笼罩范围内的行政机关一旦发现适当充足的理由与有效的证据并经严格的程序（如逐级报请批准）即可逸脱出规章效力的束缚。我国台湾地区就有类似的学说和法律规定：“盖长官之命令，下级属官若确信其属违法，理应无法定服从义务。”8事实上，我国《公务员法》第54条亦确定了此种“理念”，即公务员不应执行明显违法的上级机关的决定或命令，否则应承担相应责任。而关于“明显违法”中“法”的范畴之认定，《立法法》第79条和第80条的相关规定已为行政机关给出提示——应为作为地方规章上位法的法律、行政法规和地方性法规等。

因此公务员在通常情境下应信赖行政规章的合法性，除非已有充分、有效的证据显示行政规章明显违反了作为其上位法的法律、法规等。不无遗憾的是，《行政处罚法》本身并未对其42条中的“等”字作出任何阐释，该法通过并施行后，作为立法机关的全国人大常委会亦没有启动相应的立法解释程序对“等”的涵义予以澄清。对“等”字的理解与适用，行政法规与地方性法规长久以来亦保持不应有的缄默。身处此种情景，前述地方政府及其工作人员似乎应当也只能信任并执行那些尚未将“没收财物”纳入告知听证范围的地方规章，因为对于他们来说，规章乃“实质意义上的法律”。

（二）指导案例与答复可否作为行政机关应履行的强制性义务

就6号指导性案例本身来看，正如最高院反复强调的，“指导性案例具有引导性、示范性、典型性，对于全国法院审理同类案件具有重要的指导作用”。可见，指导案例主要是针对法院系统，是各级人民法院审判时应当参照的先例。对行政系统内来说，指导案例中法院的具体意见与裁断能否当作行政执法依据呢？姜明安教授在评析“东丰公司诉苏州市工商局没收违法所得未适用听证案”时指出：“行政机关执法的依据当然是法律、法规、规章和其他规范性文件，而不是法院的判决、批复或司法解释。”9这种观点是学界的通说。囿于6号指导案例发布不久，目前对于其出台后地方政府的真实反应还缺乏系统的实证材料。10但能确信的是，对行政机关来说，6号指导案例并非地方规章的上位法，行政机关的执法依据中亦不包含该指导案例所展示的行政规则。

至于如何看待2004年最高院作出的相关答复，笔者以为，尽管存在争议，但不可否认的是，答复仅在性质与功能上有些接近或类似于司法解释，11但其尚不完全具备司法解释所固有的拘束力。退一步来说，纵使将2004年最高院的答复视为功能意义上的司法解释，承认其具有司法解释所蕴含的“法律效力”，此种效力也仅是一种司法强制力，12它往往只弥散和局限于法院系统内部。13对行政机关来说，最高院答复的效力未直接触及和染指行政领域，特别是答复并不具备地方规章之上位法的“文本特性”。当然，这不是说行政机关可以完全不去理会最高院在答复中给予的指导与判断，而是说对法院观点的认同与尊重并非意味着否定行政规章甚至行政解释存在的合理性与必要性。在2004年《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》中，国家工商总局业已初步申明了类似观点：司法解释是由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力；行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。在此意义上，英国学者卡罗尔·哈洛所说的“司法仅对政府政策只具有零星的、边缘性和暂时的影响”这句话确实精当。14

（三）处罚实践中行政机关的真实动态

然而，对法院系统来说，6号指导案例与最高院答复都是其务必遵守的强制性义务，不经听证程序就作出的“没收较大数额财物”之处罚决定到了法院审判阶段，无疑会获得法院的“差评”以至被其撤销。姜明安教授给予了行政当局某种善意的提醒：“行政机关在适用规章和其他规范性文件作出具体行政行为时，就必须认真考虑（但不是依据）法院的判决、批复和司法解释，尽量不要作出与法院的判决、批复和司法解释相抵触的具体行政行为，以免被法院撤销。”15实践中，诸如合肥市政府等地方政府为了防止败诉还专门在其门户网站上叮嘱下级行政机关在作出处罚前应留意最高院的态度。16但如前所述，法院的答复也好，指导案例也罢，均不是行政机关执法时所应直接遵守的强制性规则。因为“法院只就那些制定法给出清晰指令的事项进行评判，而其他所有关乎选择（判断）的问题，无论是一般性选择还是填空补缺性(interstitial)选择，都归行政机关决定”，17而且并不是每一个行政处罚决定均有机会受到法院的审查，所以在司法权发挥监督依法行政之效用并不尽如人意的当下，依规章执法的行政机关对前述答复或指导案例不予重视甚至置之不理便极有可能。同时，一个值得深思的问题是，如果最高院2004年作出的答复在实践中被地方行政当局所尊重并予以执行，最高院何必又在2012年再次发布与答复意蕴和内容相同的6号指导案例呢？进一步的实践证明，最高院的答复公布以后并未唤醒行政机关的充分警觉，他们依旧信奉本地区和部门的具体规章。18例如，江苏徐州市环保局即在业已了解到最高院答复的前提下，仍在实践中形成了严格依照《江苏省环境保护行政处罚程序暂行规定》（未规定没收违法所得应告知相对人听证权利）进行处罚的惯性。19可见，最高院在答复中阐述的观点，只能解决人民法院在审判工作中具体应用法律的问题（这也是其发布的本意）。其并不能在整体上动摇、触动行政处罚实践中地方政府依据地方规章行政的既有格局。既然通常被法院视作功能意义上的“司法解释”的具有“法律效力”的答复都没有引起地方行政当局的足够重视，仅作为法院审判参照依据的6号指导案例的命运便可想而知。

二、立法本意与“6号案例”的正当性辨明

最高院两次间接促使行政机关正确理解法律原意的努力受挫，使人们不禁追问，《行政处罚法》第42条中“等”字的立法本意究竟是什么？诸多坚守“列举煞尾”观点的规章是否贴近立法本意？如果答案是肯定的，那么2004年最高院的答复与其新近推出的指导案例6号对“等”字所作的解释又是否具有正当性？其与“行政一体”原则之间的张力又该通过何种渠道化解？相较于文字简短的2004年的最高院答复，6号指导案例，无论是最高院还是四川省金堂县人民法院都作了详细介绍。6号指导案例的裁判要点指出：行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。从严格意义上讲，裁判要点中的“涉案财产”与“决定时”等文字表述也有待斟酌，但这并不能减弱它保护公民财产权的重大价值。诚如最高人民法院在正式发布第二批指导性案例时公开宣称的那样，“指导案例6号从立法本意出发，将法律没有明文列举的‘没收较大数额财产’的行政处罚也列入必须需举行听证的范围，充分保障了行政相对人的权益，对于促进依法行政意义重大”。20笔者以为，“立法本意”不仅折射出最高院对《行政处罚法》第42条的独特理解与判断，也令我们寻觅到了最高院推广并宣传6号指导案例的一个重要理据。最高院此种对“立法本意”的理解恰与学界的一些观点遥相呼应。21最高院坚信6号案例反映了立法原意并将其作为“宣传手册”向下级法院推广，此举无形中树立了最高院尊重立法原意的形象。

（一）立法原意的重现

探寻立法原意，需依托于立法背景材料的辅佐和提示。如在“美国的法律实践中，法官们经常忠实地参考国会议员和其他立法者在国会报告和正式辩论中所发表的关于通过一项法案目的何在的各种证明”。22在中国，由于立法程序（尤其是法规和规章制定程序）不够透明和规范，立法过程中的各种意见可能缺乏完整的档案，即使有记录，外人也很难知悉。23故对立法原意的探寻，便只能寄希望于有关法律草案的说明、审议结果的报告与审议意见的汇报、起草和审议中各方意见、人大代表和常委会委员的审议意见等辅助资料。在《第八届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉和〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉审议结果的报告》中有这样一段话：“有些代表提出，这一规定（指责令停产停业、吊销营业执照、较大数额罚款这三种行政处罚适用听证——引者注）对保证行政机关正确地处理违法行为，维护当事人合法权益是必要的，但这项制度仅适用于这三种行政处罚，范围较窄，吊销各种许可证和执照也是对当事人权益影响较大的行政处罚，建议扩大允许听证的范围，更充分地保护当事人权益。因此，建议将这一规定修改为：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”

由此可见，《中华人民共和国行政处罚法（草案）》规定适用听证程序的行政处罚只有三类，鉴于其范围较窄，条文又增添了“吊销许可证”与“等”字进行扩充。不少学者据此相信“没收财物”已蕴藏于“等”字之中。需要关注的是，与吊销营业执照具有同质性的吊销许可证并未用“等”字加以涵摄，而是补充进草案，那么何以证明与较大数额罚款具有同质性的没收较大数额违法所得或非法财物就一定隐含在“等”字中。“等”字究竟是不是专门为“没收较大数额财物”所预留的呢？从常理推之，应该不是。因为根据《行政处罚法》所列举的处罚种类，“等”字就还包括了“暂扣许可证或执照”。倘若如此，结合《行政处罚法》的有关规定，除了警告与行政拘留外，《行政处罚法》明示的所有处罚种类就都应在作出前告知相对人具有听证之权利，而一旦相对人申请听证，拟作出处罚的行政机关均应给予满足，这样也有悖于情理。

因此，与其倾向于认同“等”字是专门为“没收财物”所准备的，毋宁说是立法者的一次刻意之举——为《行政处罚法》第八条第七项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”留有适用听证的机会。也就是说，“立法者已经意识到我国行政处罚法所规定的听证程序的适用范围是比较狭窄的，今后应当适时地予以扩大”。24诚如学者所言，“《处罚法》的本意就是‘等内等’，当初制定《处罚法》设立听证制度，就是专为这三种处罚所列的，只不过预留了一个‘口子’，试图用‘等’字来为将来发展扩大听证范围保留一点‘空间’”。25如果上述观点还掺杂着些许主观猜想，那么由全国人大常委会办公厅与全国人大常委会法制工作委员会联合组织编写的《行政处罚法问答》一书很大程度上能为立法原意的再次重现提供一个相对可靠的注脚。该书认为：“只有属于重大的行政处罚案件才可以举行听证，即给予责令停产停业，吊销许可证或执照、较大数额罚款的行政处罚案件。”26作为立法背景辅助材料，全国人大法工委国家法行政法室编写的《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》与《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》两本著作亦是阐释立法原意时必须留意到的材料。在由法律出版社1996年同时出版的这两本书中，行政机关应当告知当事人具有听证权利的处罚事项也只限于行政处罚法明确规定的三种而已。27故从立法原意的视角观之，“列举煞尾”更贴近立法者对《行政处罚法》第42条的理解。因此前述众多坚守“列举煞尾”的地方规章便契合了立法本意。我们无从得知这些地方规章制定者与执行者的主观意图如何，假使他们坚信“列举煞尾”的立法原意，其在实践中固守“列举煞尾”的执法行为也就更能获得理解了。

（二）法院做法的正当性分析

通过上面的分析，我们可以得出一个较为客观的结论，即严格意义上，最高院借以推广并宣传6号指导案例的一个重要理据——“指导案例6号从立法本意出发，将法律没有明文列举的‘没收较大数额财产’的行政处罚也列入必须举行听证的范围，充分保障了行政相对人的权益，对于促进依法行政意义重大”中的“从立法本意出发”，并不能被完全证成。就此而言，6号指导案例值得被最高院推崇的理由似乎仅剩下保障相对人权利与促进依法行政了。其实，在最高院发布的6号指导案例的裁判理由中，金堂县人民法院正是主要论及了这两点——“为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权（保障相对人权利），保障行政处罚决定的合法性和合理性（促进依法行政），对没收较大数额财产的行政处罚，也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序”。至于立法本意是什么，金堂县人民法院并未像最高院一样明确作出判断与说明。

尽管金堂县人民法院可能意识到了“等”字是“列举煞尾”的立法原意，但该法院以实际行动表明其没有被禁锢于立法原意，而是尽可能地基于自己的价值判断、当前社会之需求、利益衡量、政策考量等诸多因素对法律规范中的“等”作出自己的解释。然而基于该法院的审判逻辑，我们可以清晰的判定：其认为作“列举煞尾”理解的《行政处罚法》第42条在当下是不能适用的。这预示着“社会变迁先于和快于法律，需要不断检视审查法律是否与社会需要相适应并根据社会发展而进行调整。当然，这种调整未必是以立法的方式进行”。28金堂县人民法院在其裁判理由中刻意地将立法原意或者说法律文本在当前的情形下进行了开放性的解读：“虽然该条规定没有明确列举‘没收财产’，但是该条中的‘等’系不完全列举，应当包括与明文列举的‘责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款’类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。”因此《行政处罚法》第42条这个旨在满足彼时人们的需求而建造的“建筑物”，为了填补并满足业已发生变化的社会需求而被基层人民法院予以修补和改造。

第一，它贴近了能动司法的要求。基于权力分立原则，传统法学理论认为立法者的意图，在法律适用上应担当决定性作用，法官依法审判之时的解释也应以探求立法者的意图为目标。但近年来，能动司法逐渐成为法学界及司法实务界研究的一个热点话题，最高院也频频发布体现能动司法的相关政策文件。能动司法的核心议题在于，“人民法院要善于根据具体案件，从司法理念、法律价值、法律原则、政策导向等多角度出发，认真进行价值判断，准确适用法律，力争达到最佳办案效果”。29这就要求法院应将对法律意涵的理解应置于当前时代背景与文化背景中进行观察，法官不必致力于皓首穷经地探究法律制定者在制定某条文时是如何思索的，而是应当善于并乐于在遵循立法原意、保障个人权利与满足时代变迁之间达致一种平衡。基于能动司法的要求，既然《行政处罚法》第42条留给法律人一个存有多样理解可能的“等”字，“司法机关（就）应当具有相当的司法能动性，而不是只见法律条款，不见法律精神的适用法律的机器”。30金堂县人民法院采取的对立法原意的“有意偏离”，恰恰是朝着能动司法方向的一次刻意之举。当然这只是对其正当性的初次判断。

第二，它契合了行政效能的提升。在6号指导案例中，金堂县人民法院在其裁判理由中进行了这样的陈述：对“等”字作宽泛意义的解释有利于保证相对人充分行使陈述权与申辩权，有助于行政决定的合法性与合理性。笔者以为，该法院似乎还可以在其裁判理由中增添一笔，即行政机关在作出严重影响相对人权益的行政处罚决定前给予相对人听证的权利，对行政效能的提升亦有裨益。申言之，行政机关作出较大数额“没收财产”前允许相对人介入和参与听证程序，通过行政相对人与行政主体双方论辩式与互动性的过程，能够对诸如违法所得具体金额、违法所得与实际利润的区分、非法财物的数额范围及如何计算等众多行政执法所必需却又难以仅通过一方主体精确获得的事实信息进行补强。此乃“资讯加值”（叶俊荣教授语）。当然，“资讯加值”之扩大意味着行政执法成本之提高。但通过“资讯加值”的正能量却能进一步催生出“决策加值”的效果——也就是行政处罚决定品质的提升。对于这种决策品质与听证成本之间的互动关系，可从如下话语中获得启示：“加入许多资讯公开与民众参与的机制，将使行政机关在人员设置、程序应对上增加行政成本。在资讯公开与民众参与的机制下，机关与当事人间就管制事项，往往必须在事实基础与法理间展开某种程度的‘攻防’，使得行政机关必须提高决策实体与程序上的品质，造成行政成本的增加。然而，在考量行政成本时，也应考虑到因参与机制的落实，行政管制的事实基础，有许多是当事人所主动提供，行政机关可以省下许多直接进行调查或研究的业务支出或委办费用，因而反而节省了行政成本。”31也有学者指出：“当事人充分参与的处罚方式由于融洽了行政机关和民众的关系，不仅直接提高了‘服务’质量，而且必然有助于加快处罚完成的速度。”32实践证明，行政处罚决定品质之提升会使行政处罚后续阶段的执行程序更为简易和流畅，甚至很大程度上还会降低乃至减免司法对行政行政处罚的事后审查义务。33这样看来，举行听证所消耗的整体行政成本似乎是可以接受的，而且听证所能带来的有利于保护相对人权利与促进依法行政这两方面的收益，以及听证所带来的整体行政效能的提升是清晰明见的。因此，金堂县人民法院前述举措的正当性就不言而喻了。但仅仅基于对当前司法政策（能动司法）的迎合和对行政效能的关注，金堂县人民法院就刻意冲破“列举煞尾”立法原意之藩篱就完全正当了吗？这还需要进一步接受检验。

第三，它把握了权利保障之脉络。无论是对当前司法政策（能动司法）的迎合还是对行政效能的关注，都不应是金堂县人民法院行动逻辑的最终落脚点。作为坚守正义最后一道防线的法院应当将其注意力转移到对相对人的权利保护上来。从6号指导案例所给出的信息与我们所作的假设中可以看出金堂县人民法院对此已经予以认可并付诸实施。因为对行政相对人而言，没收较大数额财物与较大数额罚款在本质上均是对行政相对人财产的剥夺。对货币的剥夺因减少了相对人的财产利益，故相对人需要通过听证进行防御。但无论从权利保障的内在要求来看，还是基于宪法上的平等原则与比例原则，没收较大数额财物的处罚作出前又何尝不需要举行听证呢？事实上，《行政处罚法》第1条已开宗明义地将“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”列为该法的立法目的，金堂县人民法院这一做法恰恰是对“法律是应然与实然的对应”这句格言的积极回应。34综上，我们所假设的金堂县人民法院故意“违背”立法原意而对规范作出当前的解读是具有正当性的。

需要指出的是，我们亦能假设最高院并未意识到“列举煞尾”的立法本意，而是坚信行政处罚第42条的“等”就是不完全列举，包括与责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款类似的行政处罚。据此，金堂县人民法院便失去了前述在当下社会情境中刻意涂改立法本意的能动意味，但其判决结果同样具有前述正当性。由此不难发现：“列举煞尾”更贴近立法者的“原意”，而“不完全列举”则体现了法院对《行政处罚法》第42条的当前理解。从贴近司法政策、提升行政效能与落实权利保护三个判断标准进行观察，作“不完全列举”的理解既能够维护法律的稳定性与逻辑性，又能回应时代的发展与社会变迁的需求，此种“两全”思路值得推广。

三、可行的化解之路

遗憾的是，基于前文的分析，我们意识到，即使存在6号指导案例与最高院的答复，在诸多未规定“没收财物”应举行听证的地方规章仍具效力的前提下，处在规章效力辐射范围内的基层行政执法机关基于“行政一体”原则的束缚仍应当遵守地方规章之规定。现实情况亦在提醒着我们，不少行政机关在实践中也并未完全被最高院的答复或6号指导案例束缚住手脚。强制性义务的缺失催生出这样一副生动画面：你法院审判你的，我行政机关照样遵照未规定告知相对人听证权利的地方规章。就像答复出台以后，仍有不少地方行政机关固守己见，于是数年后，最高院又试图通过指导案例的形式来尝试进行突破。这何尝不是无奈的“新瓶装旧酒”？

对于前述问题的化解方案，最佳破解攻略应从“行政一体”原则的例外情形中进行获取——公务员通常情况下应信赖行政规章的合法性，除非已有充分、有效的证据显示并证明了行政规章明显违反作为其上位法的法律、行政法规等，否则应予严格执行行政规章。《立法法》第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”该法第42条进一步规定了：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，《立法法》为含糊不清的行政处罚法条文提供了一个由立法者进行“自我澄清”的机遇。因此，当务之急便是尽快启动目前尚处于“闲置状态”的立法解释机制，35从而将《行政处罚法》第42条中的“等”予以明确。在明确了作为地方规章上位法的行政处罚法的涵义之后，那些固守“列举煞尾”的地方规章顺理成章地会因《立法法》第87条所规定的“监督机制”的开启而被撤销或者失效。

注：

1《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》，[2004]行他字第1号。

2参见《湖北省行政处罚听证规则》。

3周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第70页。

4沈福俊：《立法本意与行政执法实践的冲突与协调》，《法商研究》2007年第6期。叶必丰教授曾言：“行政规范对不特定公众和所属行政机关及其工作人员的这种拘束力，几乎并不存在争议，而且也是有相应法律依据的。”参见叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，《中国法学》2003年第5期。

5徐州市环保局：《“没收违法所得”在环境执法中实施问题的思考》，徐州市人民政府网站，http://www.xz.gov.cn/zwgk/bmxx/20081031/053603757.html，2012年9月6日访问。

6余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。

7周佑勇：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第169页。

8翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第396页。

9上海市行政法制研究所编：《政府法制参阅（专报）》，ht tp://www.shanghai law.gov.cn/fzbChinese/page/researchreport/legalconsul treport/legalconsul treport20053276.htm，2012年10月5日访问。

10公允而论，对于行政机关来说，指导案例未必就属于一份需要尊重与期待的“参照样本”。新近在我国部分省份蔚然兴起的借助行政执法指导案例提升依法行政之质量的新现象一定程度上能够说明这点。

11《最高人民法院关于司法解释工作的规定》指出，最高院发布的司法解释，具有法律效力。司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。

12董皞：《司法解释论》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第12页。

13参见莫纪宏：《司法解释不具有“普遍”的法律效力》，《学习时报》2010年10月18日第5版。

14[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第1037页。

15参见姜明安教授在苏州市工商局对东丰公司作出“没收违法所得”行政处罚一案与记者的谈话。转引自陈煜儒:《苏州对没收“违法所得”举行听证》，《法制日报》2005年5月18日。

16《最高院对没收较大数额财产事先应听证作出批复》，合肥政府法制网，http://www.hfgj j.com/n7216006/n7325118/n7325538/n7325544/7873605.html，2012年9月6日访问。

17[美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第11-12页。

18参见沈福俊：《“没收违法所得”应当适用什么样的程序规则》，载《财产权与行政法保护——中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。

19徐州市环保局：《“没收违法所得”在环境执法中实施问题的思考》，徐州市人民政府网站，http://www.xz.gov.cn/zwgk/bmxx/20081031/053603757.html，2012年9月6日访问。

20参见《人民法院报》2012年4月14日第1版。

21参见杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》（增补本），四川大学出版社1999年版，第313页。

22[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第280页。

23何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第83页。

24胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第199页。

25杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第277-278页。

26全国人大常委会办公厅、全国人大常委会法制工作委员会：《行政处罚法问答》，中国民主法制出版社2001年版，第101页。

27全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第120页；全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社1996年版，第154页。

28郭春镇：《从“限制权力”到“未列举权力”——时代变迁中的〈美国联邦宪法第九修正案〉》，《环球法律评论》2010年第2期。

29王胜俊：《把握司法规律、坚持能动司法，努力推动人民法院工作科学发展》，《人民法院报》2010年5月6日第1版。

30章剑生：《有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析》，《中国法学》1998年第2期。

31叶俊荣：《面对行政程序法》，台北元照出版公司2002年版，第298页。

32应松年、马怀德：《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》，人民出版社1996年版，第213页。

33朱芒教授对行政处罚法实施后一定阶段（1996年10月至2000年6月）内上海市实际发生的行政处罚听证案件之实证分析表明：行政处罚前的听证除了具有被期待的合法性证明和权益维护等法定功能外，还存有事实上解决纠纷的功能。参见朱芒：《行政处罚听证制度的功能——以上海听证制度的实施现状为例》，《法学研究》2003年第5期。

34[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第221页。

35因为立法任务繁重，又缺乏动力和压力，甚至存在一定阻力，因此，实践中很少进行立法解释，使这个制度实际上处于虚置状态。参见姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第171-172页。但笔者以为，开启立法解释后所产生的积极效果（如减少地方保护和部门垄断等）决定了立法解处于“闲置状态”的非合理性。