论刑事鉴定意见的庭前开示程序

吴高庆，张 进

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018）

论刑事鉴定意见的庭前开示程序

吴高庆，张 进

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018）

刑事鉴定意见具有专业性和科学性，会对案件的审理结果产生实质影响。刑事鉴定意见的庭前开示程序对于保障辩护权、诉讼效率以及监督鉴定机构和鉴定人具有重要作用。由于披露内容有限、未规定法院对庭前开示的组织权、救济措施缺失等问题，刑事鉴定意见往往缺乏有效的质证。只有明确鉴定意见开示的启动、扩大鉴定意见开示的内容、规范鉴定意见开示的方式等，才能完善刑事鉴定意见的庭前开示程序。

鉴定意见；庭前开示；诉讼效率；质证

1 刑事鉴定意见庭前开示的意义

《刑事诉讼法》第三十八条规定了辩护律师和其他辩护人享有查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的权利。第一百四十六条规定了侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。虽然这种“查阅”、“告知”程序与鉴定意见的庭前开示程序都能够使辩方知晓鉴定意见的内容，但是两者存在明显区别：第一，在时间上，前者局限于侦查或者审查起诉阶段，而后者是在法院受理案件之后，开庭审理之前。第二，“查阅”的主体是辩护律师或者其他辩护人，“告知”的主体是侦控机关，而庭前开示程序是在法官的主持之下，控辩双方、鉴定人共同参与的过程。第三，“查阅”、“告知”的内容是鉴定意见书或者意见书的“结论”部分，而开示程序展示的不仅仅是鉴定意见书，还包括鉴定人主体信息、鉴定意见所依据的科学理论以及鉴定实施过程等相关信息。第四，前者以辩方知晓鉴定意见内容为目的，后者以总结争点，促进对鉴定意见的有效质证为目的。

据此，笔者认为，所谓刑事鉴定意见的庭前开示，是指法官在法庭审判前组织控辩双方，将拟作为证据的刑事鉴定意见及其相关内容予以展示，明确异议，总结争点，从而为审判作准备的一种诉讼程序。

1．1 保障辩护权的充分行使

与其他所有法定证据种类一样，鉴定意见并不当然具备证据资格和证明力。只有在法庭上经过诉讼双方质证之后，鉴定意见才能具备相应的法律效力。然而，确保双方当事人对鉴定意见内容的知悉是展开有效质证的前提。鉴定意见的开示能够使当事人充分知晓鉴定意见内容，包括理论依据、检材的来源、保存和鉴定程序以及鉴定人相关资质，从而为庭审中辩护权的充分行使创造条件。另外，鉴定意见具有专业性，因而对其质证往往需要具有专门知识的人参与。鉴定意见的庭前开示程序保证了辩护人有充足的时间对鉴定意见予以了解并提出异议，为辩护权的充分行使提供了条件。

1．2 避免重复鉴定，保障诉讼效率

在我国刑事司法实践中，重新鉴定程序的适用比例往往居高不下。这一方面反映了重新鉴定在维护当事人合法权益，保障司法公正具有重要作用；另一方面，也反映出在鉴定过程相关信息的掌握上，当事人可望而不可及的无奈。侦控机关掌控了大部分刑事鉴定意见的启动和实施权，当事人无法对相关程序进行制约，也无法知晓鉴定人资质、鉴定过程等相关信息。这样，侦控机关内设鉴定机构出具的鉴定意见往往受到当事人的怀疑。基于严重的信息不对称，当事人不得不频频申请重新鉴定，这导致了诉讼效率降低，案件久拖不决。通过鉴定意见的庭前开示程序，当事人不仅可以知晓，也可以借助律师或者有专门知识的人的帮助提前对鉴定意见进行了解和评断。这在很大程度上能够避免辩方盲目地提出重新鉴定或补充鉴定的申请，保障了诉讼效率。陈瑞华教授曾经指出：“建立证据开示制度，使控辩双方在审判前的专门程序中进行证据信息的交换，可以防止审判的拖延和无序，确保诉讼的高效快捷，减少司法资源的浪费”[1]。

1．3 有效监督鉴定机构和鉴定人

目前对于侦查机关内设鉴定机构的鉴定工作主要是由侦查机关内部自行监督，缺乏外在监督力量。在鉴定的过程和鉴定人的选任上，法官无权监督，当事人更是鞭长莫及。而且由于鉴定意见的科学性强，当事人往往难以对专业问题提出专业的见解。“实务中，对侦查人员提取检材的方法和器具是否符合相关技术规则、鉴定采用的设备及依据的科学原理是否先进可靠等重要问题，当事人都无从知晓，也就无法进行监督。可以说，在我国，鉴定的实施完全‘暗箱操作’，缺乏任何监督，这对保障鉴定意见的客观公正非常不利”[2]。鉴定意见的庭前开示制度将鉴定人资质、检材提取和保存、鉴定过程、科学依据等问题进行公开，这无疑起到了有效监督侦控机关内设鉴定机构的作用，同时将有异议的鉴定意见记录在案，并根据异议的理由，通知相应的鉴定人出庭作证。

2 我国刑事鉴定意见庭前开示制度存在的问题和不足

我国法律针对刑事鉴定意见开示方面的规定过于原则，操作性不强。这些原则性的规定只能相当于一种“告知”程序，显然不足以构成严格意义上的鉴定意见的开示程序。

2．1 披露内容有限

《刑事诉讼法》第三十八条规定了辩护律师和其他辩护享有查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的权利，但是对于是否包括鉴定意见以及与鉴定意见相关的其他内容，法律并没有明确规定。第一百四十六条规定了侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人以及犯罪嫌疑人、被害人享有申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。该规定明确了侦查机关应有告知的义务，然而告知的内容仅仅局限于鉴定最终的意见。那些与鉴定意见的中立性和科学性息息相关的内容并没有明确规定，例如鉴定人相关资质、鉴定经历、鉴定意见所依据的理论和事实基础、推理过程、参考资料、检材的来源、保存和鉴定程序等。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百五十三条规定：“用作证据的鉴定意见，人民检察院办案部门应当告知犯罪嫌疑人、被害人；被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应当告知其法定代理人、近亲属或诉讼代理人。”同样，检察机关办案部门的告知内容亦仅限于用作证据的鉴定意见。实践中侦控机关往往对鉴定人相关信息、鉴定过程三缄其口，告知对方当事人的仅限于“结论部分”。然而，“对鉴定证据进行审查评价除了要对鉴定书进行审查外，还必须通过参阅鉴定所使用的检材和样本的提取、保管情况，鉴定过程中的分析和实验的方法和结果等所有与鉴定意见有关的背景资料来进行。从某种意义上而言，对这些背景资料的披露较鉴定意见更为重要”[3]。可见，有限的披露内容妨碍了对鉴定意见的全面审查。

2．2 未规定法院的组织开示权

人民法院作为中立的第三者，基于诉讼指挥权和裁决权，可以作出限制和保护控辩双方证据展示权利的决定，能够发挥司法审查和推动开示的作用。《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”该规定进一步细化了庭前准备程序，有利于法庭审判的顺利进行[4]。但是该召集权并不意味着法院已经具备了对鉴定意见庭前开示程序的组织权。首先，对于审判有关的问题，法官仅限于“了解情况、听取意见”，而不能对相关事项做出实质性的决定，即法官无法决定重新鉴定或者补充鉴定；对于双方存在重大异议的鉴定意见，无法要求鉴定人出庭作证等。其次，该召集过程强调法官职权，并没有给予双方当事人进行辩论的权利；而鉴定意见庭前开示程序在法官的组织下，当事人及其律师可以针对鉴定意见相关内容予以询问。再次，审判法官享有召集诉讼参与人的权力。但是为了保障审判法官的中立性，防止先入之见的产生而使得庭审质证徒劳无益，应由立案庭法官组织庭前开示程序。法官组织开示权力的缺失，使侦控机关在“告知”的时间、方式、内容等方面产生“选择性”。同时，辩方审前提出的重新鉴定或补充鉴定的申请往往得不到侦空机关的采纳。辩方投诉无门，只能等到开庭审理之时向法院申请重新鉴定或者补充鉴定。这样便造成了诉讼的拖延，使庭审质证无法顺利进行。可见，如果不给予法院组织并主持鉴定意见庭前开示程序的权力，控辩双方就证据庭前开示的有关问题产生的争议便无法得到及时有效的解决，鉴定意见的庭前开示程序将无法有效进行。

2．3 专家参与不足

客观、公正的鉴定意见，离不开鉴定人的科学知识和技能水平。同样，对鉴定意见客观、公正的审查评价，离不开对方当事人对司法鉴定专业知识的掌握。但是，当事人往往对鉴定知识了解甚少，即使有所了解，也很难提出全面细致的疑问。刑诉法规定了在法庭审理中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，但是并未规定庭前开示程序中的专家参与制度。因而鉴定意见开示之后，由于专业知识的缺乏，当事人无法对鉴定意见进行专业审查，提出异议。这无疑大大削弱了鉴定意见庭前开示的功能。因此，只有建立配套的专家参与制度，才能真正实现鉴定意见庭前开示程序之意义。

2．4 救济措施缺失

司法的本质是救济，无救济的权利与自由，都是一纸空文。新刑诉法与司法解释对于未根据规定开示证据的法律效力没有明确；对于没有依法履行告知义务的侦控机关，并没有规定其应当承担何种法律责任。如果未经庭前开示的鉴定意见仍然被大量的使用，甚至成为定案的依据，那么不仅损害了辩方依法享有的辩护权，而且将直接影响案件的审理结果，阻碍了司法公正的实现。

3 完善刑事鉴定意见庭前开示程序的建议

完善鉴定意见的庭前开示程序，一方面可以借鉴他国之立法经验，另一方面要适应我国的国情和现状，不能盲目照搬。基于以上考虑，笔者对鉴定意见庭前开示程序的完善提出以下建议。

3．1 鉴定意见庭前开示的启动

对于鉴定意见开示的启动时间，大致分为诉前证据开示和庭前证据开示两种。英美法系国家一般将证据开示的启动时间定在案件进入审判程序之后；反观大陆法系国家则采用诉前证据开示程序，如法国《刑事诉讼法》规定的启动时间在预审阶段。根据我国《刑事诉讼法》，侦控机关在侦查或起诉阶段应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。但是这种告知程序并非严格意义上的鉴定意见开示程序。笔者认为，鉴定意见开示的启动时间应当在检察机关提起公诉后，法院开庭审理之前。

在鉴定意见开示的启动主体上，日本《刑事诉讼法》第二百九十九条第一款规定了法庭应当提前为控辩双方提供知悉鉴定人相关信息的机会，在检察官、被告人或辩护人提出请求的情形下，提供阅览书证、物证的机会。可见，鉴定意见开示的主体是控辩双方，即检察官、被告人或辩护人都有权提出请求。在我国，刑事鉴定意见往往由侦控机关内设鉴定机构或者由侦控机关委托其他鉴定机构作出。出于侦控机关追诉职能的考虑，刑事鉴定意见的中立性常常受到质疑。因此，在启动主体上，应当视鉴定意见的提供主体的不同而定。对于由侦控机关提供的鉴定意见，应当由辩方申请启动鉴定意见的庭前开示；对于法院在庭前依职权指定相关鉴定机构鉴定而获得的鉴定意见，控辩双方均有权提出鉴定意见开示的申请。

3．2 扩大鉴定意见开示的内容

目前，我国法律法规关于刑事诉讼过程中鉴定意见的开示仅仅停留在“告知”程序，“告知”内容甚至局限于“结论部分”。辩方在程序上或者形式上，都是雾里看花，无法对鉴定意见形成一个客观、全面的认识，这样，法庭质证自然变得浮光掠影。

纵观国外立法，英国的专家证据内容包括专家证人的资质、对法院所赋予的职责的知晓和履行情况、专家证据所涉事项的各种不同观点等，而不仅仅局限于专家证据的结论。美国专家证据报告书囊括了专家证人的资质、为该研究或为其他案件提供证言的清单、专家表达的所有观点、理由；所依据的数据或其他信息；被用来作为观点、概要或用来证明观点的所有证物。借鉴国外立法，笔者认为，鉴定意见开示的内容应当包括以下几方面：

3．2．1 鉴定主体相关信息

首先，为了便于对方当事人对鉴定人提出回避申请，鉴定人的主要社会关系等情况应当被包含在鉴定意见开示范围之内。其次，应当扩大鉴定意见书的内容。借鉴英国、美国立法例，其内容应当包括鉴定人的鉴定资格，包括鉴定人的专业知识领域与待鉴事项是否一致，待鉴事项对鉴定人是否有特殊的资格要求，以及职业道德、专业素养等相关信息。

3．2．2鉴定意见所依据的科学原理和技术方法

鉴定意见具有科学性和专业性，没有科学原理和技术方法在鉴定活动中的运用，鉴定意见就无从谈起。缺乏科学理论相关内容的开示，必然导致辩方、法官对鉴定意见“只知其然，不知其所以然”。笔者认为，展示内容应当包括鉴定意见所依据的科学理论和技术方法，具体指所属专业领域范围、相关学术观点、所运用的科学原理、可供参考或咨询的其他专家或该领域内的权威人士的观点等。

3．2．3 鉴定实施程序相关信息

司法鉴定的实施是司法鉴定程序的核心环节，是确保鉴定意见准确性的关键。鉴定实施程序相关内容的开示有助于鉴定意见公开透明化，包括鉴定方案，即鉴定人实施鉴定的步骤和方法；检材的采取和保存方法，是否存在变质、混淆、丢失的情况；鉴定技术标准，包括质量控制标准、鉴定标准和方法标准[5]；鉴定时限等。

3．3 明确鉴定意见庭前开示的方式

鉴定意见开示作为一种诉讼程序，具有规范性。由法官来充当指挥者的角色，便能够规制诉讼参与人的行为，及时有效地解决在开示过程中双方产生的争执，从而保障鉴定意见开示的顺利开展。对于法官的选择，笔者认为，应当由立案庭法官来担任开示程序的主持者。如果由审判法官主持鉴定意见的开示程序，那么在认定事实和评定证据方面，审判法官难免会产生预断，形成偏执，损害法官在庭审中应该具备的中立性。

根据1946年美国《联邦刑事诉讼规则》，其庭前证据开示程序包括审前会议程序、专家证言开示程序，同时该法第二十六条第一款第二项规定，法院应当对这些开示的具体时间以及开示的具体顺序作出明确指定。控诉方在预审中提供的证据必须具备足够的合理根据，并按照辩护人和法庭的相关要求作出必要的说明和解释。笔者认为，鉴定意见庭前开示具体的时间和地点应由立案庭法官决定。鉴定意见的开示方式，主要通过提交文件、口头询问、法庭记录的方式进行。具体如下：

首先，由检方提交鉴定意见书，一并提交的包括关于鉴定人主体信息、鉴定意见的材料依据、鉴定过程的记录或者资料等。但凡涉及国家机密的，在提供证明文件的前提下，可以不予开示。

其次，鉴定人应当参加开示程序，接受辩方的询问。当事人及其辩护人可以针对鉴定意见开示的内容进行询问，对于鉴定人的资质、鉴定意见的实施程序、鉴定意见所依据的科学原理等问题进行了解，并提出疑问。辩方可以向法院申请具有专门知识的人出庭，帮助辩方理解和分析鉴定开示的相关内容。

再次，在开示过程中，法庭应当对控辩双方的问答过程与内容进行文字记录，具备条件的法院还可以对鉴定意见的开示过程进行录音、录像。由检察人员、鉴定人以及辩方对记载的内容，尤其是鉴定人针对辩方提问所作的陈述等内容进行确认签字，并由法院归档保存。这样，一方面能够有效避免鉴定人在庭审中提交未在鉴定意见中出现的新科学依据，另一方面能够在鉴定人确实无法出庭时，充当言词证据。另外，法院根据辩方提出的异议，制作“鉴定意见异议目录”，在综合异议理由等相关情形下，决定采取重新鉴定或者补充鉴定措施，通知鉴定人出庭作证。

最后，在鉴定人无法参加鉴定意见开示过程的情形下，提出书面异议。鉴定人在某些特定情形下无法参与庭前开示，但这并不影响对方当事人辩护权的行事。在法庭指定的日期内，当事人可以提出书面异议。鉴定人应当在规定的日期内对属于鉴定意见开示范围的问题做出回复，且作为鉴定意见的构成部分。同时，鉴定人未参与庭前开示程序的，法院应当要求鉴定人在审判中出庭作证。

3．4 设立制裁措施

《刑事诉讼法》第一百八十七条明确了在鉴定人拒不出庭作证的情形下，鉴定意见的法律后果，即鉴定意见不得作为定案的根据。但是，鉴定意见对法官产生的影响已然无法排除。即便鉴定意见无法作为定案根据出现在审判书中，这种潜移默化的影响势必会左右法官对案件的审查判断。究其原因，一方面是由于法官经过庭前的书面审查，庭上对鉴定意见的质证，已经对鉴定意见有了一定接触了解；另一方面，由于我国侦查、控诉、审判三方的关系，侦控机关做出的刑事鉴定意见自然带有所谓“权威性”，极少受到审判机关的质疑，很容易被法官采纳成为证据。因此，笔者认为，对于未经庭前开示程序的鉴定意见，不得作为证据出现在法庭审判中，更不能作为定案的根据；该种鉴定意见一旦出现在法庭审判中或者被法官采纳的，经对方当事人异议，可以作为上诉的理由。

[1]陈瑞华.英美刑法证据展示制度之比较[J].政法论坛，1998（6）：84-95.

[2]陈永生.中国司法鉴定体制的进一步改革——以侦查机关鉴定机构的设置为中心[J].清华法学，2009，3（4）：84-104.

[3]黄维智.鉴定证据制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006：177-178.

[4]陈卫东.刑事诉讼法修改条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2012：254-255.

[5]张军.中国司法鉴定制度改革与完善研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008：275-276.

On the Procedure of Publishing the Criminal Appraisal Opinion before Trial

WU Gao-qing，ZHANG Jin
（Law School of Zhejiang Gongshang University，Hangzhou 310018，China）

Criminal appraisal opinions are professional and scientific documents and may have substantive influence on trial results.The pretrial publication procedure of criminal appraisal opinions plays an important role in the protection of the right to defense，guarantee of litigation efficiency and supervision on appraisal institutions and experts.Criminal appraisal opinions are often not effectively cross-examined due to limited disclosure of the content，lack of right by courts to organize pretrial publication procedure， and short of remedial measures.Therefore， we should improve the pretrial publication procedure of criminal appraisal opinions by making clear the right to initiate publication，expanding the content to be published and standardizing ways of publication.

appraisal opinion； pretrial publication procedure； appraiser； litigation efficiency； examination of evidence

DF73；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2013.02.003

1671-2072-（2013）02-0011-04

2013-02-25

教育部2010年度人文社会科学重点研究基地重大项目（10JJD820011）

吴高庆（1959—），男，教授，硕士研究生导师，主要从事诉讼法学和证据法学研究。E-mail：wugaoqing123@163.com。

胡锡庆）

鉴定实践Forensic Practice