论我国刑事诉讼专家辅助人制度的完善

刘广三，汪 枫

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

2012年3月1 4日第十一届全国人民代表大会第五次会议对我国1996年《刑事诉讼法》进行了重大修改（以下简称“新刑诉法”），此次修改对我国的刑事诉讼制度进行了多方面的制度创新，其中引人关注的制度创新之一是首次在中国刑事诉讼中引入专家辅助人制度①2012年《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”。笔者认为，中国刑事诉讼中的专家辅助人制度规定得过于简略，对许多问题不够明确，在适用中可能带来诸多困难，有必要引入意大利的“技术顾问”制度和俄罗斯联邦的“专家”制度的有益经验，对我国刑事诉讼中的专家辅助人制度予以完善。

1 专家辅助人制度基本范畴

1.1 专家辅助人内涵

我国新刑诉法第一百九十二条并没有直接规定专家辅助人这一概念，而是使用了“有专门知识的人”这一称谓。为论述方便，笔者将“有专门知识的人”暂且界定为“专家辅助人”，以区别于鉴定人。所谓专家辅助人，是指通过接受教育、学习或长期实践等方式获得某一领域的专门知识和经验，在诉讼过程中接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的委托对鉴定意见进行解释和说明，并提出意见的人。专家辅助人制度是指刑诉法有关专家辅助人诉讼地位、职责、诉讼权利和义务、参与的诉讼程序和专家辅助人意见的证据价值等法律规范的总称。

1.2 与相关概念辨析

1.2.1 专家辅助人不同于鉴定人

鉴定人是指受公安司法机关或个人的指派或者聘请，运用自己的专门知识或技能，对案件中的专门性问题进行分析判断并提出意见的人。专家辅助人与鉴定人不同。首先，鉴定人与专家辅助人的资格要求不同。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定②2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》的相关规定：三、国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。四、具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。，鉴定人除要求具有相关学科教育背景外，还必须具有相应的技术职称和工作年限，并在司法行政机关登记注册与公告。而专家辅助人只要求具有某一领域的专门知识或经验即可。其次，鉴定人只能在一个鉴定机构中从事注册范围内的司法鉴定业务，具有职业性的特征。专家辅助人则无上述要求。

1.2.2 专家辅助人不是证人

证人是知道案件情况并提供证言的人。在我国，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨别是非、不能正确表达意志的人以外，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，不同于专家辅助人。首先，法庭陈述的内容不同。证人向法庭所作的陈述是自己耳闻目睹的有关事实而不是自己的意见。而专家辅助人并没有亲身感受案件事实，只是对鉴定意见和鉴定人的陈述提出自己的意见，这样的意见并不是证人证言，仅仅属于意见。其次，作证的强制性不同。根据我国新刑诉法规定，除了法定情形外，证人有强制作证的义务。而专家辅助人是接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的委托参与庭审，并发表相关专业意见，不具有强制出庭的义务。

1.3 专家辅助人制度的价值

从学理的角度来说，专家辅助人制度建立的原因是鉴定意见本身可能存在错误或局限性。鉴定意见是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别和判断所提供的书面意见，出具鉴定意见的主体是鉴定人。虽然我国的司法鉴定制度对鉴定人资格的取得进行了相应的制度规范，但作为主体的人，对科学知识的掌握是有局限性的，并且相关领域科学技术的发展呈现阶段性，从不成熟到成熟有一个渐进发展和逐步被人类认识的过程。所以，从认识论的角度来说，任何人对客观事物的理解都是相对的。同样，作为出具鉴定意见的鉴定人，自身的知识结构和对科学知识的理解可能存在不足，鉴定人出具的鉴定意见也会存在盲区和偏差。这种盲区和偏差可能对事实认定者产生误导，使其作出错误的判断。

从我国刑事司法实践来看，近年报道的一些刑事错案，如佘祥林案、杜培武案和滕兴善案等，都与法院错误采信鉴定意见有着或多或少的联系。在佘祥林案中，侦查机关发现无名尸体后，仅根据尸体的体长、体表疤痕、牙齿等人体特征以及张某亲属的辨认便认定无名尸体是张在玉而并没有对尸体进行DNA检验。在杜培武案中，对抛尸现场、汽车上遗留的泥土来源和衣袖火药残留物等的鉴定，都是在经过测谎仪确认杜培武存在作案可能性的基础上作出的。在滕兴善案中，湖南省麻阳县公安局委托另一地区公安处对无名女尸和在麻阳县城打工女青年石小荣的照片进行颅像重合鉴定，根据“可定为同一人”的鉴定意见，认定无名女尸就是石小荣。事实上石小荣至今仍活着，最终酿成错案[1]。通过分析上述错案可知，在佘祥林案中，侦查机关进行同一性认定的鉴定意见科学依据不足，没有应用同一性认定价值更大的DNA分型技术进行个体识别。在杜培武案中，由于测谎技术的准确性有限，在认定被追诉人是否说谎的问题上价值不高。在滕兴善案中，颅像重合技术被应用，而这一技术本身具有不成熟和不稳定的特点，其结论只能作为参考，不能作为同一性认定的依据。从科学知识在刑事诉讼中的应用来说，并非所有的科学技术都能适用于刑事诉讼，因为应用这些技术所作出的鉴定意见难以达到排除合理怀疑的刑事证明标准的要求。也就是说鉴定意见本身可能是科学的，但其在刑事诉讼中却可能没有证明价值。

刑事诉讼专家辅助人可以提高公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人实质参与诉讼的能力，弥补其专业知识的不足，增强对鉴定意见质证的能力。具体来讲，在我国刑事诉讼中引入专家辅助人制度具有以下价值：

1.3.1 有利于增强辩护能力

对辩护方来说，专家辅助人的介入，就案件中专门性问题提供专业咨询，有助于被告人和辩护人对案件的准确理解，增强他们的举证和质证能力，弥补其专业知识的不足；有利于实现与控方的平等对抗，增强刑事诉讼的对抗因素。

1.3.2 有利于准确认定案件事实

就法官而言，在准确认定案件事实的基础上正确适用法律，是法官的职责所在。在刑事案件中，案件事实包括根据常识可以认定的案件事实和需要专门知识才可以认定的案件事实即专门性事实。专家辅助人的参与，弥补了法官在专门知识方面的局限，使其对鉴定意见的理解更加科学辩证，而不是盲目地对鉴定人出具的意见“偏听偏信”。

1.3.3 有利于诉讼效率的提高

通过专家辅助人的参与，容易使控辩双方明确专门性问题的争议点，并就争议点展开充分的举证和质证活动，而不会由于自身专业知识的欠缺或对专门性问题的错误理解，过分关注与实质性问题无关的细枝末节，从而提高刑事诉讼的效率。

那么，如何防止这些存在瑕疵的鉴定意见对法庭造成误导呢？这是我国刑事司法制度必须慎重处理的问题。构建完善的刑事诉讼专家辅助人制度，在一定程度上可有效纠正鉴定人的错误判断，防止刑事司法人员错误地采信证据，纠正他们对鉴定意见的盲信，使刑事司法活动符合正义的要求。因此，由具有专门知识的专家辅助人在庭审中，代表辩方与控方，针对鉴定人出具的鉴定意见进行质证和辩论，不仅可以切实解决专业垄断、暗箱操作的问题，达到真正意义上的去伪存真，而且能够制约法官对证据取舍的任意性，弥补法官专业知识的不足。

2 意大利、俄罗斯专家辅助人制度的评介

意大利和俄罗斯是两个具有大陆法系传统的国家，其刑事诉讼中设置了类似于专家辅助人的制度，该制度对于保证鉴定意见的可靠性，保证法庭采信证据的可靠性和保障诉讼程序的顺利进行发挥了显著的作用。

2.1 意大利的“技术顾问”制度

《意大利刑事诉讼法典》第二百二十五条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。在国家救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助”[2]。根据这一规定，技术顾问的选任机制是由控辩双方自行聘任的。任命方式分为两种：一是由控辩双方各自选任；二是由国家为当事人出资指定。聘请技术顾问是当事人的一项法定诉讼权利，国家有义务保证无力聘请技术顾问的当事人得到无偿指定的技术顾问的协助。同时，技术顾问的立场并非完全中立，他往往从有利于当事人的角度就案件中的专门性问题提供帮助。

《意大利刑事诉讼法典》第二百二十二条具体列举了四类人员不得担任技术顾问，对技术顾问的资质进行了限制性规定③参见《意大利刑事诉讼法典》第222条规定：（1）未成年人、被禁治产人、被剥夺权利的人、患有精神病的人；（2）被禁止包括暂时禁止担任公职的人、被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人；（3）被处以人身保安处分或防范处分的人；（4）不能担任证人或者有权回避作证的人。有上述情形之一的，不得担任技术顾问。。同时该法典详细规定了技术顾问享有的权利：（1）参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见，不过其评论和意见并不是鉴定意见；（2）参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作、发表评论和保留性意见；（3）如果技术顾问是在鉴定完成之后任命的，他可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点。由此可见，技术顾问不仅可以就鉴定人的选聘向法官发表意见，还有权参与鉴定工作，对鉴定人的鉴定工作发表自已的观点，分析鉴定人出具的鉴定报告，询问鉴定人、考察被鉴定的物品和地点，对鉴定人进行监督。

2.2 俄罗斯的“专家”制度

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第五十八条规定：“专家是具有专门知识、依照本法典规定的程序为了在研究刑事案件的材料方面协助查明、确认和提取物品和文件、采用技术手段、向鉴定人提出问题以及向控辩双方和法院解释其职业权限范围内的问题而被聘请参加诉讼行为的人员”[3]。俄罗斯的“专家”被赋予“其它刑事诉讼的参加人”的身份，对专家的任职资格条件进行了规范。专家必须具有专门知识，专家可以由控辩双方自行聘任。该法典也对专家的职责进行了规范，查明、确认和提取物品和文件，采用技术手段，向鉴定人提出问题，向控辩双方和法院解释其职业权限范围内的问题是专家参加刑事诉讼的职责所在。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第七十四条将“专家的结论和陈述”作为法定的证据种类加以规范，并在第八十条中分别对“专家的结论”和“专家的陈述”进行了定义[3]。专家的结论是指以书面形式提交的就控辩双方向他提出的问题所作出的判断。专家的陈述是指在接受询问时所陈述的关于需要专门知识的情况的信息材料，以及依照本法典第五十三条、第一百六十八条和第二百七十一条的要求对自已的意见所作的说明[3]。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第五十八条，规范了专家在刑事诉讼中享有的权利和承担的义务：（1）如果他没有相关的专业知识，可拒绝参加刑事诉讼；（2）经调查人员、侦查员、检察长和法院的许可向侦查行为的参加人提出问题；（3）了解他所参加的侦查行为的笔录并提出声明或意见，声明和意见应记入笔录；（4）对调查人员、侦查员、检察长和法院的行为（不作为）和限制其权利的决定提出申诉；（5）专家有义务在调查人员、侦查员、检察长和法院传唤时及时到案。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第二百七十条规定了专家如何参与诉讼程序，审判长应向专家说明第五十八条规定的权利和责任，对此专家应进行具结保证，其保证书应归入审判庭笔录[3]。

2.3 简要评析

作为大陆法系国家的意大利和俄罗斯，为适应本国刑事诉讼模式转变的需要，平衡控辩双方的力量，增强辩方质证和对抗追诉的能力，在传统鉴定制度的基础上，构建了具有自身特色的专家辅助人制度。虽然两国的历史、文化和法律传统存在差异，但专家辅助人制度呈现出许多共性。意大利的“技术顾问”制度和俄罗斯的“专家”制度是在大陆法系的传统上，大量吸收英美专家证人制度的优点而进行的制度创新，符合混合式诉讼结构的特点。无论是“技术顾问”制度，还是“专家”制度，都赋予控辩双方平等地选聘“技术顾问”或“专家”的权利，确立了专家辅助人为履行职责而享有的权利和履行的义务。意大利虽未像俄罗斯在立法中明确“专家”的诉讼参与人地位，但对技术顾问在刑事诉讼中享有权利和义务进行了相应的规定，实际上赋予技术顾问诉讼参与人的地位。专家辅助人不仅可以在审判程序参与刑事诉讼，而且将专家辅助人的参与权提前到审前程序，强调审前程序对被追诉人的权利保障。从程序上说，通过双方专家辅助人对鉴定过程和鉴定意见的分析、监督和见证，使鉴定意见的程序更具公开性和透明性，体现了程序的公正价值。在实体上，专家辅助人的参与有利于全面地揭示案件事实，保证审判人员听取各方的意见，在全面评价鉴定意见和专家辅助人意见的基础上，科学地认定案件事实。

总的来说，法官心证的形成并不是完全建立在专家辅助人的意见之上，而仍旧以查证属实的鉴定意见为基础。因此，专家辅助人意见并不影响法官独立地判断和采信证据，可以避免对抗制诉讼中可能出现的控辩双方的专家证人通过诉讼技巧来左右事实认定的可能。

3 完善我国刑事诉讼专家辅助人制度的设想

3.1 完善我国专家辅助人制度的设想

新刑诉法第一百九十二条规定控辩双方可以在审判阶段聘请专家辅助人参加诉讼，但未明确专家辅助人的诉讼地位、专家辅助人意见的证据资格以及专家辅助人能否参与审前程序等问题。若上述问题不予明确规范，将可能导致专家辅助人制度不能得到有效执行。

3.1.1 明确专家辅助人的诉讼地位

专家辅助人在刑事诉讼中的诉讼地位是完善专家辅助人制度首先需要解决的问题。我国新刑诉法仅从外延上界定了诉讼参与人的范围，并没有从内涵上揭示诉讼参与人的含义。有学者根据我国刑诉法关于诉讼参与人范围的列举，总结出诉讼参与人具有以下特征：（1）诉讼参与人是依法参加刑事诉讼的人，这是诉讼参与人构成条件中的首要条件。没有参加刑事诉讼，不在刑事诉讼中充当任何角色，也就不可能成为诉讼参与人。（2）诉讼参与人是享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的人，这是诉讼参与人构成条件中的关键条件。（3）诉讼参与人是国家司法机关及其工作人员以外的人，这是诉讼参与人构成条件中的排除条件[4]。根据新刑诉法的规定，其他诉讼参与人是指除当事人以外的诉讼参与人，包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在刑事诉讼中不是独立承担诉讼职能的诉讼主体，但他们同样享有参加诉讼活动所必需的诉讼权利，并承担相应的诉讼义务[5]。新刑诉法虽然首次引入了专家辅助人，专家辅助人可以依法参加刑事诉讼，满足了诉讼参与人构成条件中的首要条件，但对专家辅助人在刑事诉讼过程中，应当享有的诉讼权利和应当承担的诉讼义务没有作出相应的规定，缺乏诉讼参与人构成条件中的关键条件。我国应借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》和《意大利刑事诉讼法典》有益经验，修改新刑诉法第106条的相关规定，增设专家辅助人为其他诉讼参与人，明确应享有的权利和承担的义务。如拒绝参加刑事诉讼的权利、向侦查阶段鉴定人提问的权利、了解侦查阶段笔录内容和提出意见的权利以及保密的义务，由此确立专家辅助人刑事诉讼参与人地位。

3.1.2 专家辅助人意见的证据能力

证据能力又称 “证据资格”、“证据的适格性”，是指某一材料能够用于严格证明的能力或者资格，即某一材料在法律上允许作为证据进行调查并得以采纳的能力[6]。如前所述，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第十章“刑事诉讼中的证据”第八十条，将鉴定人和专家的结论和陈述均确定为法定的证据种类。我国新刑诉法第四十八条规定的法定证据种类不包括专家辅助人意见这一证据类型。一般说来，在刑诉法中明确规定证据的“法定种类”，具有两个法律意义：一是限定证据的法定表现形式，将已经确立的证据种类视为“证据”，而在此之外的其他实物、文件、笔录则被排除于“证据”之外；二是为证据转化为定案根据设定一种独立的资格要求，那就是证据必须属于刑诉法所确立的法定证据种类之一，否则，就不具有证据能力，而应被排除于法庭之外[7]。因此，我国新刑诉法虽然首次创造性地确立了专家辅助人制度，却并没有确立专家辅助人意见的证据种类，导致专家辅助人意见不具有证据资格，不能作为认定案件事实的依据，只是质证鉴定意见的一种有限方法。这种立法上的缺陷必然导致专家辅助人制度在司法实践中的功用大打折扣。笔者认为，应修改我国新刑诉法第48条的规定，增设专家辅助人意见为法定证据种类之一，确立专家辅助人意见的证据资格。

3.1.3 完善专家辅助人参加刑事诉讼的审前程序

我国新刑诉法虽然对专家辅助人制度进行了规定，却只是规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以在审判阶段申请其委托的专家辅助人参加刑事诉讼。在侦查和审查起诉阶段，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人能否聘请专家辅助人向侦查机关和检察机关发表关于鉴定意见的意见呢？对此，立法未作出相应的规定。笔者认为，为了增强被追诉人在审前程序中对抗追诉的能力，应允许被追诉人在审前程序聘请专家辅助人。具体改革设想如下：（1）侦查阶段应引入专家辅助人。在刑事诉讼中，侦查机关承担侦查职能，为了追诉犯罪和收集证据，承担对涉案的专业性问题进行鉴定并提出证据的责任。在此阶段，鉴定意见是否科学、客观，对于案件性质的准确定性，是否适用强制措施、适用何种强制措施等起着非常重要的作用。例如，在故意伤害案中，公安机关出具的关于轻微伤、轻伤和重伤的损伤程度鉴定意见，对于案件的定性和量刑起着关键的作用。由于现行三个关于损伤程度鉴定的标准存在模糊性，各鉴定人对标准的理解可能并不一致，常常会对鉴定意见争论不休。这时如果允许被追诉人聘请专家辅助人对出具的鉴定意见进行审查，并发表意见，对作出是否提起重新鉴定和补充鉴定的申请有着重要的参考价值，也为侦查机关审查被追诉人的申请理由是否充分和作出是否同意的决定提供了科学依据，有利于侦查机关查明犯罪事实和收集完备的证据，更利于刑事诉讼的顺利进行。有鉴于此，笔者认为，立法应赋予被追诉人在侦查阶段聘请专家辅助人的权利。（2）审查起诉阶段应引入专家辅助人。审查起诉阶段是连结侦查程序和审判程序的关键阶段。在此阶段，检察机关承担着检验侦查成果、监督侦查活动和准备控诉的职责。检察机关应讯问犯罪嫌疑人和听取其委托的辩护人的意见。如果允许犯罪嫌疑人在审查起诉阶段聘请专家辅助人，检察机关应该允许专家辅助人审查追诉机关出具的鉴定意见并听取其关于鉴定意见证据的观点和看法。专家辅助人可以从科学的角度来质证追诉机关出具的不利于被追诉人的鉴定意见，有效增强了被追诉人对抗追诉的能力，从而实现了对被追诉人有效辩护权利的保障。同时，也为检察机关正确地审查判断鉴定意见提供了有价值的参考，以利于其正确地作出是否同意补充侦查、重新鉴定和补充鉴定等的决定。

4 结语

科学是对真理不断探索的过程，科学也不是静态的，科学总是以更具解释力的新理论取代旧理论。科学解释本身具有主观性，科学证据的实质是在法律上取得资格的专家或鉴定人应用科学知识和技术对案件中有关科学事实进行的阐释，只不过这种解释又以证据的形式呈现在法庭上。尽管科学区别于常识的一个重要方面是科学知识的精确性，然而，这并不表明科学知识总是确定无疑的。因此，我国新刑诉法有必要进一步完善专家辅助人制度来减少鉴定意见证据的主观性和不确定性，以实现法官准确认定案件事实，正确适用法律的目标。

[1] 陈士渠.刑事错案的证据分析—以侦查为视角[D].北京：中国政法大学，2008.

[2] 意大利刑事诉讼法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994：74.

[3] 俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].黄道秀，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：64，76，234.

[4] 许江.论刑事诉讼参与人范围的完善[J].南京大学学报（社会科学版），2008，（5）：114-121.

[5] 樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2009：145.

[6] 刘广三.刑事证据法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：175.

[7] 陈瑞华.证据的概念与法定种类[J].法学杂志，2011，（1）：24-30.