也论仲裁第三人制度

李 军

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

也论仲裁第三人制度

李 军

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

目前部分仲裁较发达的国家和国际仲裁机构已经试行了仲裁第三人程序。而我国对于仲裁第三人制度的立场当前正处在徘徊中，部分仲裁机构曾进行过实践，但是现在又放弃了改革。司法实践中曾意图构建该制度，但是迄今尚未完成。而我国的《合同法》、《民法通则》、《公司法》、《保险法》等法律中已有仲裁协议扩展的立法和理论基础，因此，可以在此基础上构建我国的仲裁第三人制度。

仲裁第三人 仲裁的契约性 仲裁协议扩展

当前国外关于仲裁第三人的研究，主要以合同第三人或仲裁协议的扩展为基础，仲裁第三人指的是非仲裁协议签字方，但是仲裁协议效力扩张所及的第三人。在我国，许多学者持同样的观点，由此展开了仲裁第三人制度的探讨。目前我国关于仲裁第三人制度的论争大多集中于概念分歧。而实际上，仲裁第三人制度的可行性及我国仲裁第三人模式的构建更应是当前亟需解决的问题。

一、仲裁第三人制度可行性的理论之争

(一)反对仲裁第三人制度的理论根据

对于仲裁第三人制度，反对的重要理论根据，首先是契约性及意思自治原则。仲裁来源于当事人的意思自治，是当事人意思表示一致将争议提交独立第三方解决的一种制度。［1］P476仲裁的这种意思自治贯穿于仲裁的整个过程，都是当事人合意的结果。这种合意是仲裁赖以存在的基础，是其区别于诉讼制度的基本特征，据此排除了国家司法的强制管辖。可以说当事人的合意是仲裁制度存在的基础。而第三人并非仲裁协议的参加者，表明其未与仲裁协议的当事人达成合意，仲裁者无权允许其进入仲裁程序。如果非经当事人同意允许第三人参与仲裁，将严重背离了仲裁的意思自治原则，破坏了仲裁的契约性。第二是仲裁的私密性。仲裁的私密性是其区别与诉讼制度的又一重要特征。在商事纠纷中，涉及到许多商业秘密，大部分商事主体基于商业目的考虑，不希望第三方介入到仲裁中。为了保护当事人的商业秘密或隐私，大多仲裁立法和仲裁规则均要求仲裁案件不公开审理，防止泄密。［2］P676倘若允许第三人参与仲裁，不仅违背了当事人的本意，而且损害了仲裁制度的优越性，从而削弱了仲裁制度对当事人的吸引力。第三是仲裁的经济性。仲裁裁决具有一裁终局性，当事人少、程序相对简单灵活，所以，仲裁制度本身具有经济高效的特点。仲裁的经济性是吸引当事人选择仲裁的一个重要因素。如果允许第三人参与仲裁，必然会导致原有的仲裁程序发生变化，使原本正在进行中的程序复杂化，会推迟审理时间，增加仲裁成本，不可避免地将造成时间和金钱的浪费。因此，如果增加第三人程序，不利于发挥仲裁期限短、程序简便的优势，而这正是仲裁制度生命力的根源之一。［3］P95第四是仲裁的民间性。仲裁是当事人选择非官方的独立第三人对纠纷进行处理。作为民间的独立第三人，其仲裁权的来源主要是是当事人的授权，而不是法律的规定。法律对于仲裁不应该过多的干涉，这是仲裁区别于诉讼的另一重要特征。倘若赋予仲裁庭追加第三人的权力，势必会使仲裁制度法定化，打上诉讼的印记，将仲裁与诉讼等同，违背了仲裁协议当事人的意愿，剥夺了仲裁协议当事人的权利。

(二)支持仲裁第三人制度的理论根据

赞成设立仲裁第三人的理论根据，首先是准司法说。仲裁是一种有法律效力的纠纷解决方式，从公益性来说，仲裁具有了维持经济秩序的特征。而维持国家秩序的公权力一般由国家机关行驶。所以许多学者主张仲裁具有司法的性质，是准司法程序。仲裁中仲裁协议的效力、仲裁员的权力、仲裁裁决的承认和执行等方面的依据，很多源于国家法律。既然法律能赋予仲裁其他内容，法律同样可以赋予仲裁者依据案件情况追加第三人参加仲裁。第二是社会、经济效益原则。反对设立仲裁第三人的观点是从仲裁协议的当事人出发来看经济效益。如果将经济效益的主体放大到社会，那么，仲裁第三人的加入有可能带来社会经济效益。因为，第三人对仲裁的标的有利害关系，如果不参加到仲裁中，势必会采用其他法律程序，这样会增加法律程序，从而增加程序成本，重复的法律程序势必会引发更大法律资源的浪费和当事人经济上的损失。因此，应该采取实用主义的立场，设立仲裁第三人制度，即能够带来社会经济效益，同时仲裁协议的当事人也不必参加另外一个程序，又会给仲裁协议的当事人带来经济效益。第三是仲裁裁决的一致性。倘若与仲裁有利害关系的第三人不参加仲裁程序，势必会采取其他法律争端解决程序，而其他程序有可能出现不同的处理结果，从而导致与仲裁裁决相互龃龉。允许第三人参与仲裁，可以避免矛盾裁判的产生，从而维护仲裁裁决的权威性和一致性。第四是区别对待说。该理论认为，基于仲裁的性质应将民事诉讼和仲裁中有关第三人的制度加以区别。这主要体现在对仲裁庭追加第三人进入仲裁程序的权力加以限制。对于有独立请求权的第三人，因其享有实体权利义务，不论其与原仲裁当事人是否签订仲裁协议，仲裁庭应依其申请，允许其以第三人身份参加到仲裁活动中来。而对于无独立请求权的第三人，如果其与当事人没有仲裁协议或于第三人的条件不符，则不应被允许加入仲裁。［4］P27第五是仲裁协议扩展理论。仲裁协议的扩展是指根据合同的有关理论，将仲裁协议的非签署第三方纳入到仲裁协议中来。如合同权利义务的转让，原合同的仲裁条款对受让方有约束力。当前仲裁协议扩展的具体理论有:代理理论、合同转让理论、第三方受益理论、禁止反言理论、揭开公司面纱理论、公司集团理论、合同集团理论、承担理论、意思推定理论、援引并入理论、衡平原则、团员成员利益理论、当事人地位平等理论、赋予当事人陈述意见理论、公平合理期待理论、合同相对性例外理论等等。［5］P147－148上述理论均是通过各种方式来确定仲裁协议的非签署人是否参与了仲裁协议，从而推定和确定其能够承担协议。如果剥夺了这些非签署者参加仲裁的权利或者免除其仲裁义务，显然不符合协议应该满足其协议目的的原则，同时对于仲裁协议当事人或第三人是不公平的。

(三)评析

上述两种观点的论据，都可归为两个主要问题:仲裁的性质、仲裁的价值。当前关于仲裁的性质，主要有四种观点:契约论、司法权论、自治论、混合论。契约论、司法权论前文中已经阐述。自治论认为仲裁制度应当摆脱契约性和司法性的传统观念，是一种独创的超国家的自治体系。自治论从仲裁产生历史和仲裁的目的、作用等方面分析，认为仲裁发展是商人高效解决纠纷自发形成的一种制度，既不是契约，也不是国家司法权的结果。混合论是将契约论与司法权论结合，认为仲裁是契约和国家司法权的综合的产物。［6］P11从仲裁的历史看，仲裁是更倾向于商人为解决纠纷自发产生的产物，属于自治体系。但是仲裁民间性必然会削弱仲裁的强制力，如果当事人不执行仲裁裁决，依靠私立难以强制执行，所以仲裁最终还需要国家的强制力。另外仲裁虽然最初属于私力救济，是为处理当时的纠纷而产生，但是仲裁同时会影响国家的秩序，自然会引起国家的反应、干预，当前大多数国家对仲裁进行立法规制说明了这一点。因此，当代的仲裁，更准确地说是契约(或意思自治)和国家司法权的混合体。当然，在这一混合体中，仲裁的契约性为主导，仲裁的司法性为辅助，国家不应该对仲裁过多干预。关于仲裁的价值，主要体现在仲裁的效益与公平上，即仲裁如何有效的解决纠纷并保护当事人的合法权益。效益与公平一直是理论界艰难探讨的一组命题①。关于仲裁第三人制度的设立涉及到仲裁协议当事人和仲裁第三人的个人效益及社会效益，涉及到仲裁协议当事人权利和仲裁第三人权利的保护，这些可归入效率与公平的命题。实际上，有一点是非常重要的，增设仲裁第三人是否就必然带来社会效益，迄今没有得到有效论证。另外，仲裁第三人不参与仲裁并不意味着不公平，因为仲裁不是唯一的救济途径，第三人可以选择诉讼来解决。基于这些原因，仲裁第三人制度尚未成为普遍性的制度，当前国际社会对于增设第三人制度方面一直仅处于尝试和探索当中。

对于仲裁第三人制度的设立与否，还需要分析的是，当前已有的制度是否能够充分解决仲裁第三人缺失带来的弊端。考察当前的立法和实践，仲裁第三人程序的替代性解决方式主要有:仲裁中止、仲裁终止、仲裁中第三人取证制度、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决执行的异议等。仲裁中止涉及第三人的情形是，仲裁的案件需要第三人案件审理结果为依据，此时虽然不允许第三人参加仲裁，但是可以中止仲裁，等待第三人案件审理结果的出现。据此，仲裁中止可以在一定程度上替代程序法上的仲裁第三人制度。仲裁终止是指仲裁裁决未作出之前因为特定原因仲裁组织可以结束仲裁。对仲裁案件碰到利害关系第三人时，导致案件无法审理，可以采用仲裁终止程序。联合国《商事仲裁示范法》规定了该种情形的终止规则，其32条第二款规定:“仲裁庭在下列情况下应当发出终止仲裁程序的裁定:……(c)仲裁庭认定仲裁程序因其他任何理由均无必要或不可能继续进行。”这种仲裁终止的方式类似于法院管辖权中的不方便法院原则②，可以称之为“不方便仲裁”。不方便仲裁从一定程度上可以替代仲裁第三人程序，但是仲裁机构不能随意终止仲裁，仲裁终止程序不能完全取代仲裁第三人程序。仲裁中第三人取证程序，是指案件证据由第三人掌握，仲裁机构可以通过一定的程序向第三人调取证据。仲裁中仲裁协议外的第三人不参加仲裁会影响到案件事实的认定，这时可以向第三人取证。当然，仲裁机构没有直接取证的权利，此时仲裁机构或当事人可以申请法院向第三人调查取证。2011年修订的法国民事诉讼法的仲裁法部分，明确了第三人取证制度，法国仲裁法的这一做法值得我国借鉴。当然，仲裁第三人取证制度并不能完全解决仲裁第三人的保护，因为仲裁第三人需要全面加入到仲裁中，才能更好地维护自己的合法权益。撤销仲裁裁决是仲裁当事人的权利，当事人之外的第三人没有这样的法定权利。考察当前立法和仲裁规则，对于仲裁裁决的撤销，其撤销权属于仲裁的当事人，而非第三人。关于第三人申请撤销仲裁裁决的案例在我国曾发生过，如2001年最高人民法院关于对(香港)崇正国际联盟集团有限公司申请撤销仲裁裁决人民法院应否受理的问题，认为该公司不具备申请撤销该仲裁裁决的主体资格，故对该申请人民法院不予受理。虽然当事人不能撤销仲裁裁决，但是在仲裁裁决的执行过程中，可以提出执行异议。如果当事人不自愿执行仲裁裁决，其强制执行需要通过法院进行，而法院的执行程序中，有执行异议程序。第三人对执行的标的有利害关系，可以提出执行异议。许多国家规定了仲裁裁决执行的异议程序。仲裁裁决的执行异议是对仲裁的事后救济方式，不能从源起阶段保护第三人的合法权益，所以不能完全替代仲裁第三人程序。

综上，上述程序法中仲裁第三人的替代方式，在一定程度上能够解决仲裁程序中第三人缺失带来的缺憾。所以，很多情形下，在保持仲裁特性的前提下，程序法意义上的仲裁第三人在仲裁制度中并不显得那么必要。但是上述替代程序并不能完全解决仲裁第三人制度缺失带来的问题。所以，在仲裁中，如果能够建立符合仲裁特性的第三人制度，在一定程度上能够更有效的解决纠纷和保护第三人的合法权益。当然，这种仲裁第三人制度不可能一步跨入诉讼第三人制度的层次，而应该在坚持仲裁契约性的基础上，以合同第三人、合同相对性等理论，将仲裁协议扩展到第三人，从而在程序法上构建仲裁第三人制度。另外，随着国际社会全球化趋势的发展，在各国的诉讼不能统一的状态下，仲裁有充当世界诉讼角色的可能③，当国际仲裁诉讼化进行到一定程度后，可以建立与诉讼第三人一致的仲裁第三人制度。

二、仲裁第三人制度的实践

(一)国外的立法和司法实践

在仲裁制度较发达部分国家，已经普遍开始了仲裁第三人程序的尝试和探索。实践比较早的国家是荷兰，《荷兰民事诉讼法典》第四编中规定，第三人若与可能的仲裁裁决有利害冲突，可以向仲裁庭书面申请加入仲裁程序，仲裁庭可以允许该第三人加入。如果第三人对仲裁的一方当事人负有赔偿的义务，该当事人可以请求仲裁庭追加第三人进入仲裁程序。第三人可以与仲裁的双方当事人签订协议而加入到仲裁程序当中。第三人一旦加入了仲裁程序，就变成了仲裁程序的一方当事人。1998年比利时修改《比利时司法法典》，增加仲裁第三人规则，其第1696条规定，仲裁的一方当事人可以要求第三方参加仲裁程序，第三方也可以自动请求加入仲裁程序。仲裁庭必须一致接受第三者的加入。而且，原先的当事人和新加入的当事人必须签订一份仲裁协议。在美国的仲裁第三人规则比较复杂，美国《联邦仲裁法》对仲裁第三人的问题并没有做出明确的规定。各州对仲裁第三人问题的法律规则也不统一。美国已经有两个州的立法明确规定仲裁第三人制度，即南卡罗莱那州和犹他州。其中，南卡罗莱那州的立法具有开拓性意义，它规定仲裁程序中无需仲裁协议当事人同意即可追加第三人，而犹他州的立法相对保守，仅当当事人的同意才能追加第三人。关于第三人能否申请参加仲裁程序的问题，两州的法律皆没有规定。［7］P45在美国的司法判例中，仲裁第三人理论得到很大发展。例如在 Thomson －CSF，S.A.v.American Arbitration Association，Evans＆ Sutherland Computer Corporation案中，美国法院在审理中考察了非签字方受仲裁协议拘束的五种理论:援引并入、行为推定意愿、代理、揭开面纱、禁止反言等。［8］英国法中仲裁第三人制度发展比较缓慢。英国法院的法官甚至在1984年Oxford Shipping Co.Ltd.V.Nippon Yusen Kaisha一案中明确提出了仲裁第三人不应存在的理由，认为第三人的加入会损害仲裁的私密性与契约性。上世纪90年代，英国的立法开始转变，对仲裁制度进行了变革。英国1996年《仲裁法》规定了合并仲裁等仲裁程序。英国1999年的《合同第三人权利法》，明确规定了仲裁第三人制度。法国的立法缺少关于仲裁第三人的规则，2011对于仲裁法的修改，没有涉及仲裁第三人问题。但是在法国的司法实践中，存在有关第三人的案例，法国上诉法院在1995年所作出的一项判决中，对于仲裁第三人存在的合理性进行了详尽的论述:双方当事人在合同中签订的仲裁条款有其特定的效力，该条款对合同的双方当事人以及因该合同而产生争议的当事人都适用，并且对那些明知道有该仲裁条款的存而与合同当事人产生纠纷的人也适用，即使他们本身不是合同的一方签订当事人。［9］P39西班牙在2003年对仲裁法修改时，吸纳了仲裁协议效力的扩张理论，在其第2条中对母子公司参与仲裁的相关制度作出具体规定。对于母公司或者其子公司签署的仲裁协议，另一方都可以被视为国际商事仲裁的一方，并被等同对待。［10］P676－677

综合上述国家的实践，大部分国家是将合同第三人、代理、公司集团等理论应用到仲裁协议扩展中，将仲裁协议扩展作为仲裁第三人确认的基础。另有部分国家，如荷兰，允许利害关系人申请参加和介入仲裁程序。而像民事诉讼第三人一样的制度迄今还没有立法出现。可以看出，当前仲裁第三人制度也正处在探索阶段。这是因为仲裁的特性及其与诉讼的区别，决定了仲裁第三人制度不可能突破到民事诉讼第三人的程度。

(二)国外仲裁规则的实践

不仅有关国家的立法中出现了仲裁第三人规则，不少国外仲裁规则也设置了仲裁第三人程序。国际商会仲裁院仲裁规则中并没有关于第三人制度的明确规定，但是在实践中，追加非仲裁协议签订者的情形时有出现。在这些案例中，追加第三人要征得第三人的同意，第三人不同意的，仲裁庭不能将其强制引入到仲裁程序当中。［11］P661998年伦敦国际仲裁院通过的《伦敦国际仲裁院仲裁规则》规定了仲裁第三人制度。其第22条(仲裁庭的附加权力)规定:只要当事人一方申请第三人加入，且双方已经达成书面协议确认上述事实，即使另一方当事人提出反对，仲裁庭仍然可以加入该第三人。对于加入仲裁后的所有当事人，仲裁庭可以作出单一的终局裁决或是分开的裁决。同时，还事先给予各方当事人合理机会以表达其意见。2006年版的《瑞士国际仲裁规则》第4条第2款规定:“当第三方请求加入依据本规则正在进行的仲裁程序，或者依据本规则正在进行仲裁的当事人申请第三方加入仲裁时，仲裁庭应在与所有各方当事人协商，并且综合考虑所有其认为有关的与适当的情形后，然后对该等请求作出决定。”另外在瑞士，《日内瓦商工会仲裁规则》(2000年版)第18条规定了仲裁第三人程序，具体内容为:如果仲裁的答辩人意图引入第三人，首先要在答辩中提出申请并标明理由，另外还要向商工会提供一份答辩状的复印件，然后由商工会将申请人的答辩状复本送到第三人手上，当第三人收到答辩书后，可以就是否愿意参加仲裁而向商工会提出答复意见，商工会收到答复后，经过综合考虑各种情形，就第三人引入是否加入仲裁程序做出决定。2008年修订的《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第43条对仲裁第三人作了规定:“即使不是仲裁程序的当事人，其本人和仲裁程序的全体当事人均同意时，也可以作为申请人参加仲裁程序，或者让其作为被申请人参加仲裁程序。前款规定的程序参加发生在仲裁庭成立前的，仲裁员的选任依照第45条的规定进行;发生在仲裁庭成立后的，则不影响仲裁庭的组成。即使有第1款所规定的同意，仲裁庭认为程序参加将导致仲裁程序迟延或有其他相当的理由时，可以不准许程序参加。”

通过上述接受仲裁第三人制度的国外仲裁规则来看，较立法来说更进一步。例如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》规定:只要当事人一方申请第三人加入，且双方已经达成书面协议确认上述事实，即使另一方当事人提出反对，仲裁庭仍然可以加入该第三人。当然第三人加入后，如果另一方当事人不同意，对于他们之间的争议一般不裁决，仅就同意的当事人之间裁决。《瑞士国际仲裁规则》规定了当事人主动申请加入的情形，并且还赋予了仲裁庭最终决定权。《日内瓦商工会仲裁规则》也赋予了仲裁庭最终决定权。上述这三个规则从一定程度上赋予仲裁庭强制仲裁的权限，同时也对其进行了限制，规定仲裁庭应该考虑当事人意见和各种适当情形，然后才能决定。综合来看，这些仲裁规则仍然没有更进一步，建立与民事诉讼第三人相同的制度，依然停留在仲裁协议第三人或当事人同意的基础上引入仲裁第三人。

三、我国仲裁第三人制度的反思及建构

(一)我国仲裁第三人制度的实践

1、立法和仲裁规则实践

我国《仲裁法》没有对仲裁第三人作明确规定，该法第4条规定:“当事人采用仲裁解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”该条规定明确了仲裁的契约性，非仲裁协议当事人的第三人不能参加仲裁。虽然我国《仲裁法》没有规定仲裁第三人制度，但是随着我国市场经济的发展，采用仲裁的方式来解决纠纷的当事人越来越多。因仲裁第三人不能参与仲裁，第三人选择诉讼，从而导致仲裁与诉讼结果不一致的案例开始出现。因此许多仲裁机构和学者开始探索仲裁第三人程序。2000年的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》加入了仲裁第三人程序，2004年修订的仲裁规则仍然延续上述规则，其第50条规定:“对当事人的仲裁请求或反请求，当事人以外的利害关系人如认为案件处理结果同其有利害关系，经申请并与双方当事人达成协议，经仲裁庭同意后，可以作为当事人参加仲裁。”2004年的《天津仲裁委员会仲裁规则》第37条规定:“对当事人的仲裁请求或反请求，第三人认为案件处理结果与其有法律上的利害关系，经与当事人达成仲裁协议，可以申请参加仲裁，是否同意，由本委员会决定。”2006年的《烟台仲裁委员会仲裁规则》第19条规定:“对当事人双方请求的仲裁标的，第三人认为有独立请求权的，经征得双方当事人的书面同意后，可以参与到已经进行的仲裁程序中成为当事人。”第20条规定:“当事人双方的仲裁标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，双方当事人要求追加其作为第三人参加仲裁的，可以征得第三人书面同意后，予以追加。”2004年的《贵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第四章对仲裁第三人参加仲裁程序作了规定，它也将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，分别规定了具体的加入程序。要求当事人与第三人完全自愿参与仲裁，且必须达成新的仲裁协议，仲裁庭无权主动追加第三人。

2、司法实践

在司法实践中，已经开始尝试仲裁协议扩展理论。例如2006年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第8条和第9条概括了两类仲裁协议继受。其第8条规定:“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”其第9条规定:“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”在审判实践中，也出现了该类案例。例如江苏省高级人民法院审理的联泰光电元件(苏州)有限公司与西班牙博比特电子有限公司买卖合同纠纷一案。本案中，上诉人是联泰公司，被上诉人是博比特电子有限公司。联泰公司与菲利普公司签订合作生产协议及附属协议，协议中签有仲裁条款。菲利普公司与博比特公司签署商业转让协议，将前述菲利普公司与联泰公司间合作生产协议权利义务转让给博比特公司。上诉人联泰公司与博比特公司公司因合作协议发生纠纷，联泰公司起诉到法院，一审法院以当事人之间有仲裁协议为理由，驳回其起诉。联泰公司不服，上诉到江苏省高院，江苏省高院认为:“……菲利普公司与博比特公司间达成了商业转让协议，博比特公司受让菲利普公司在与联泰公司合作生产协议中的全部权利义务，联泰公司对该合同转让书面明确表示认可，故博比特公司与联泰公司间履行合作生产协议所产生的纠纷同样受仲裁条款约束，本案纠纷系博比特公司与联泰公司间履行合作生产协议所产生的纠纷，故本案所涉纠纷应提交仲裁解决，不应由人民法院受理。……”该案是典型的合同转让引起的仲裁协议扩展的案例。［12］

虽然我国司法和仲裁实践出现了仲裁协议扩展的类型，但是，上述司法解释也仅规定了两类仲裁协议扩展情形，对于其他情形，实践中一直处于空白。另外，对于非当事人自愿以及非仲裁协议扩展的第三人情形，我国司法和仲裁实践中一直持否定立场。例如，“东迅投资有限公司涉外仲裁不予执行案”，广西壮族自治区高级人民法院向最高人民法院请示。很明显，最高人民法院在其答复中，明确反对非仲裁协议的第三人加入仲裁程序，坚持了仲裁契约性原则。④

3、评析

我国的立法没有规定仲裁第三人程序，仲裁机构引入仲裁第三人程序缺少法律授权。但是，在实践中，有些仲裁机构开始了仲裁第三人程序的尝试，启动了当事人同意基础上的自愿程序，司法实践也开始尝试采用仲裁协议扩展理论引入仲裁第三人程序。但是对第三人加入仲裁其他情形，司法实践一直坚决予以抵制。总之，当前我国立法和司法实践中，对于仲裁第三人制度采取了较为保守的态度。虽然有些仲裁机构曾经作了改革尝试，但在这些机构的最新的实践中，部分开始放弃仲裁第三人制度的探索。这充分表明我国对于仲裁第三人制度的态度有可能退回到传统立场。但是正是在这种前进还是后退的犹豫不决中，重新呼吁对仲裁第三人程序进行探索更显得意义深远。

(二)我国仲裁第三人制度的建构

在理论界，对我国仲裁第三人的模式探讨主要有四种观点:第一是仲裁协议扩展第三人模式［13］P19;第二是参照诉讼第三人模式，认为仲裁第三人是指对仲裁当事人之间的争议标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权而案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人;第三是仲裁协议当事人同意的第三人模式;第四是综合模式，包含上述三种类型的第三人模式。根据前文的阐述，目前适合我国仲裁现状的仲裁第三人模式有两种，一种是经第三人和当事人同意的自愿性仲裁第三人程序，另一种是仲裁协议扩展基础上的仲裁第三人模式。对于第一种模式，符合第三人和仲裁协议当事人的意思自治，不会产生争议。而对于第二种模式，往往会带来强制仲裁，即使仲裁协议当事人不同意，仲裁庭也有权仲裁。因此，这是当前学者讨论的焦点。实际上，2006年最高院关于仲裁法的司法解释已经对此进行了个别突破，但缺少体系构建。该司法解释创新的根据是我国合同法中合同转让的规则和民法中继承的规则。通常而言，在现有公认的理论和实践的基础上，进行制度的创新比较安全和通畅。所以，民法、合同法、公司法的理论及实践，是仲裁协议扩展的根据，是我国仲裁第三人制度创新的基础。

当前我国合同法中存在若干合同第三人的规则，是构建我国仲裁协议扩展的理论和立法基础。合同法中涉及到第三人的条款有很多，适合于仲裁协议扩展理论的条款主要有:关于代理权瑕疵和无权处分合同的第47至51条，关于向第三人履行债务的第64条，关于代位权的第73条、关于委托合同的402条、403条，关于合同转让的第79至第89条，关于合同主体合并、分立第90条。《民法通则》中适合的条款主要有:关于表现代理、代理权瑕疵的第67至68条，关于企业权利义务继受的第44条。《保险法》中被保险人和受益人规则也适合仲裁协议扩展理论。我国《公司法》中也出现了揭开公司面纱(公司人格否认)的规则，体现在第20条和第64条。综合而言，合同、代理、第三人收益、代位、公司立法和理论的发展，使得我国的当前的法律现状，已经能够满足构建仲裁协议扩展基础上的第三人制度。2004年初，最高人民法院在《于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》草案第一稿中，曾经对仲裁第三人制度提出了设想。该草案第1条第三款规定:第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利的，仲裁协议对第三人有效。其后12月份的修改稿中变更为:仲裁协议当事人之外的第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利或者承担仲裁事项中的义务的，仲裁协议对第三人有效。显然最高人民法院在司法解释草案中，意图在仲裁协议扩展基础上，构建我国的仲裁第三人制度。但是该草案的界定对于仲裁协议扩展的边界没有切中要害，因此，最后出台的司法解释将该条款删除，仅保留了合同转让和合同主体合并分立两种情形。实际上，仲裁协议扩展的第三人，不单纯是指与仲裁事项有利害关系，而最终的落脚点是非仲裁协议签署者能够承受仲裁协议。也就是说，因为仲裁协议约定的仲裁事项的权利与义务主体部分或全部变更为第三人，第三人参加仲裁成为必要，从而享有仲裁协议约定的仲裁权利或承担仲裁协议约定的仲裁义务。仲裁协议扩展判断的最终标准是第三人能够承受仲裁协议中的权利和义务。在该标准的基础上，运用民法、合同法、公司法等法律中已有的第三人规则，以列举的方式构建仲裁第三人体系，这是我国将来立法的可行性模式。

注释:

① 如罗尔斯的《正义论》中探讨了这一问题，波斯纳的《法律的经济分析》中也谈到这一问题。效率与公平是一组难以论证的命题。

② 不方便法院，是指一国法院根法律规定对某案件具有管辖权，主要案件事实与管辖国没有任何联系，法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且判决结果，这时法院可以放弃行使司法管辖权。

③ 如国际投资领域的《解决国家和他国国民间投资争端公约》，赋予了仲裁机构较大的权利，可以裁决主体是国家的投资争端。再如取证权，其第43条规定:“除双方另有协议，如果仲裁庭在程序的任何阶段认为有必要时，它可以:(一)要求双方提出文件或其他证据;(二)访问与争端有关的场地，并在该地进行它可能认为适当的调查。”

④ 参见《最高人民法院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》(［2006］民四他字第24号，2006年9月13日)。

［1］ James M.Hosking.The Third Party Non － Signatory＇s Ability to Compel International Commercial Arbitration:Doing Justice Without Destroying Consent.Pepperdine Dispute Resolution Law Journal:Vol.4:Iss.3.2003 － 2004.

［2］ Gary B.Born，International Commercial Arbitration in the United States:Commentary and Material，2nd ed.，Kluwer Law and Taxation Publishers，Deventer Boston，1994.

［3］ 林一飞.论仲裁与第三人［J］.法学评论.2000，1.

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［11］ 中国海事仲裁委员会秘书处.海事仲裁入门指南［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［12］ 联泰光电元件(苏州)有限公司与西班牙博比特电子有限公司买卖合同纠纷一案民事裁 定书［EB/OL］，http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=5135(中国涉外海事商事审判网)，2013－3－19。

［13］ 宋连斌，杨玲.论仲裁第三人［J］.仲裁研究.2005，5.

(责任编辑:黄春燕)

On the Third Party System of Arbitration

Li Jun
(Graduate Academy of East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042)

At present，many countries whose arbitration is well developed have experimented with third party procedure of arbitration.But the stand of our country to the third party procedure of arbitration is hesitant.The procedure was tried in our country，but it is not accomplished.The legislative and theoretical basis of the extension of arbitration agreement exists in the laws of our country.So the third party procedure of arbitration can be established on this basis.

the third party in arbitration;the contractual characteristic of arbitration;the extension of arbitration agreement

DF974

A

李军(1974－)，男，山东诸城人，华东政法大学博士研究生，山东建筑大学法政学院副教授，主要研究方向为国际法学。

1002—6274(2013)06—037—07