作为第四规则的法律方法及其功能

谢 晖

(青海民族大学法学院，青海 西宁 810007)

作为第四规则的法律方法及其功能

谢 晖

(青海民族大学法学院，青海 西宁 810007)

对司法而言，法律方法可视为除了法律、习惯和法学学理之外，法官进行司法裁判时所运用的“第四规则”，也是法官在司法中保守法律宗旨和规定，并同时有所作为的基本工具依赖。作为“第四规则”的法律方法，在司法中对法律和法治发挥着四种功能:即对法律和法治的守成功能;对法律和法治的外溢(烁)功能;对法律和法治的内卷功能以及对法律和法治的补漏功能。这些功能，有些籍由所有的法律方法获得，如守成功能;而有些籍由特定的或部分的法律方法获得。

第四规则 守成功能 外溢功能 内卷功能 补漏功能

因为司法在国家法治和日常生活中越来越扮演着“戏曲冲突”的角色，因此，对司法理论、特别是有关司法(法律)方法的研究在我国也渐受关注。对法律方法作用、功能或意义之类的论述也不断涌现。但这些论述，都是把法律方法置于既定的规则体系中的结论。笔者拟在本文中强调，法律方法不仅是既有的国家规范体系的修补者，而且在一定意义上是和国家法律相提并论的司法的法律渊源。只有把法律方法置于司法的法律渊源中，并作为“第四规则”看待时，法律方法在司法中的独特功能才能进一步彰显。那么，究竟应如何理解法律方法作为“第四规则”的概念?并如何在此基础上进一步领会和理解法律方法的功能①?

一、法律方法作为“第四规则”

在法律渊源的理论和实践中，人们普遍认为能作为司法法渊的规则，除了法律，还有习惯和学理。众所周知，这是受了瑞士民法典、我国台湾民法典等现代法律的影响所致②。这种有关法源的规定，最大限度地穷尽了立法作为人类智慧的伸展向度，避免了对国家法律的过度依赖所带来的种种困境，特别是当法律空缺时所带来的困境。但即使如此，上述三类规则——法律、习惯和学理，在司法中仍不能解决案件事实和规则的“无缝对接”问题。两者有效且有力的对接方式，乃是法官以法律解释为中心而运用的法律方法③。没有法律方法，法官裁判中案件事实和法律规定间的对接往往是粗糙的，论证也只能是简单的。正因如此，笔者把法律方法作为司法中法官理应掌握的第四规则。即法官要裁判案件，除了须掌握法律、习惯及相关法律学说之外，还须掌握如何把法律规定运用于案件事实的法律方法。换言之，法官需要在没有法律规定、也没有值得信赖的习惯和学理时，必须掌握作出裁判的法律方法和独门技巧。人们习以为常地把法律方法称之为法律技巧、手段或方法，而笔者更愿意把它纳入规则体系中，从而强调它在司法中的规范效应④。可见，把法律方法作为第四规则，须掌握几个要点:

第一，法律方法是规则。法律方法作为规则，是指每种不同的法律方法，都只能针对特定的、给定的案件事实和法律规定以解决案件。因此，对这些特定的或给定的案件事实及其法律规定而言，法律方法也具有规范性，从而属于规则范畴。譬如针对法律在字面意义上的模糊不明，运用法律解释方法就顺理成章，而运用法律发现的方法，则不但不伦不类，而且对解决模糊不明无以发挥必要的规范功能。再如针对法律规定内容的冲突，首先运用效力识别方法合情合理，但运用类推适用的方法，则只能此路不通。可见，只有当具有规范意义的不同法律方法能够恰如其分地运用于不同的案情和法律的对接中时，才能收到法律方法的规范效果。这也从一个侧面说明，法律方法并不是法官不顾案情、罔顾法律而自由地运用的技术手段，而是法官针对不同案情及其适用的法律状况，有的放矢地运用的技术手段。这已然表明法律方法在法官司法中的规则属性。法律方法不仅是法官裁判案件的思维路径和方式，从而不仅是普通意义上的规则，而且一旦不可避免地被运用到司法中，就是具有法律效力的规则。法律方法和司法必须面对的其他规则一样，具有法律效力。不过诸如法律、习惯和学理作为司法的三类规则，其效力来源于法律的授权，而法律方法作为司法的第四规则，其效力主要来源于实践需要，也来源于法官在裁判案件中如何把主观判断转化为可接受的客观裁判的客观情势。

把法律方法作为第四规则，主要不是在规范效力的逻辑序列上讲的，而是在规范本身意义上讲的。因为法律方法作为规则，可以分别与法律、习惯和学理共同适用，并且通常情况下，法律方法很少离开法律、习惯或学理而单独适用。可见，法律方法作为第四规则，超越了上述法律渊源的效力掣肘，从而可通用于不同的法律渊源中。或以为，法律方法在实质上也是一种学理，为何不把它放在法律渊源的“第三规则”——学理中看待，而一定要专门作为“第四规则”来对待?尽管这种看法有一定的道理，但作为“第三规则”的学理，所针对的要么是学者就具体案件的实体性问题及其所适用的规则所作的解释;要么是学者对法律在精神价值层面或原则层面所作的阐述。而作为“第四规则”的法律方法却针对的是程序性问题和技术性问题，它更具有一般性的特征，也具有对司法活动的直接技术指导特征。因此，把它单列为法律渊源的第四规则，和把其他学理主张作为第三规则看待之间不存在张力或冲突。

又或以为，在司法中法律方法作为规则，和法律、习惯、学理作为规则不是在一个层面上的问题，后者是法定的在裁判中根据不同案件必须遵守或运用的规则，而前者是司法中由法官自我掌握、自由裁断的规则，因此，不能相提并论。乍看之下，这一说法不无道理，但当人们了解任何案件的裁判，都需依赖于法官的法律方法，法官不掌握并运用法律方法，案件的裁判就难以为继时，强调法律方法作为司法裁判的第四规则，不但有必要，而且很重要。当然，法律方法作为司法的第四规则，其运用特征显然不同于作为法渊的其他规则。这是笔者要在下文中将继续展开论述的问题。

第二，法律方法作为第四规则的运用特征:法律方法的运用，并非像其他法律渊源的运用那样遵循效力先后之间的规定——只有在法律规定不足时，才能运用习惯;只有法律规定和习惯都不足时，才能启动学理的司法适用。法律方法的运用可分为三种情形:其一是无条件地适用的法律方法，即法律方法在司法中具有日常性。无论一例案件是日常普通的，还是疑难复杂的，只要有案件的裁判工作，就有法律方法的运用。只要把案件事实代入到法律规定中去，就需要对他们的衔接和关联予以解释。显然，法律方法的日常运用对法官而言，是自然而然，无须刻意的。这里的法律方法，几乎与法律思维具有同样的意义:即只要从事法官裁判的工作，必须娴熟地运用一定手段、技巧或方法，把案件事实和法律规范对接起来。其二是附条件适用的法律方法。无论哪种法律方法，都可以附条件适用。但有些法律方法既可附条件适用，也可无条件适用。例如法律解释就是典型。它在法官处理任何案件时都需要用到，因为对案件事实和法律规定之间对接的说明，本身就是无条件的。但同时，当法律规范的意义出现模糊不明时，它也会因这一条件的出现而对法律规范作出字面意义或其他意义上的解释。这就是法律解释附条件的适用。还有些法律方法，只能是附条件的法律方法，即只有一定的条件具备时，法官才能启动该法律方法的运用，否则，该法律方法只能是备而不用的。例如“事实替代”方法，只有在法律规定与其所调整的社会事实间出现南辕北辙时才适用;再如效力识别方法，只有当既有的法律出现意义冲突时才能适用等。显然，附条件适用的法律方法更具有效力意义上“第四规则”的属性。其三是法律方法的混合适用，即在案件事实和法律规定对接过程中，法官不仅机械地适用某一种法律方法，而且会把不同的法律方法有机地运用于同一案件。这既是法律方法的复杂适用，也是其有机适用。⑤

第三，法律方法作为规则的客观性。所谓客观性，是指法律方法具有技术和内容上的确定性或明确性，因此，是法官可以学习并被不同的人所掌握的。法律方法作为第四规则，无论在技术层面还是在适用层面，都具有客观属性。分述如下:

在技术层面讲，法律方法的客观性体现为它具有可操作性。所有的方法，都贵在具有可操作性，即人们运用该种方法可直达事先所设定的目的，法律方法也是如此。在法理学领域，法律方法不是抽象的价值设定，也不是伸缩性较强的概念体系，而毋宁是操作性极强的技术手段。每种法律方法在单独适用时，都具有严格的适用条件;在复杂适用时，需要理清不同法律方法间可能交叠地复杂适用的前提和具体情形;面对同类型的法律问题，在相关的法律方法中，其适用的先后顺序也须遵循一定的程序作出。例如面对法律的意义冲突，首先需要运用的方法是看冲突的法律间有没有效力位阶的差异，如有，则运用效力识别方法;如没有，再进入下一程序，结合纠纷中的法益大小进行利益衡量……。在实用层面讲，法律方法的客观性体现为它对实际解决具体案件的规范上。无论面对简单案件还是复杂疑难案件，法律方法一出场，可以事半功倍地帮助法官破解案件事实和法律规定之间的对接难题。特别是在复杂疑难案件中，当案件事实和法律规定直接表现为冲突症状时，法律方法的运用可以让这些症状迎刃而解。例如当法律规定空缺时，运用类推适用可以解决法律有类似规定，但没有直接规定的问题;再如运用利益衡量，可以解决在法律意义出现冲突、且法律效力处于水平状态时的相关问题。可见，法律方法的可操作性也取决于其具有规范性，取决于其客观的方法立场和技术手段。

由于法律方法的如上客观性，在一定意义上，让不可避免地存在的法律病症得以救治，使病态的法律能够恢复到健康状态。因之，运用它乃是对法官面对法律模糊、冲突或漏洞时可能存在的主观恣意的有效限制措施;同时也是对法官发挥其裁判能动性的必要保障机制。

第四，法律方法作为规则的能动性。司法活动既是法官严格遵循规则以适用于案件事实的活动，同时也是法官以裁判主体身份在案件事实和法律规定间目光流盼、牵肠挂肚、思前想后的能动性活动。所以，从来的司法活动，绝不是法官作为“自动售货机”⑥而输入案件，输出裁判。即使在绝对的严格规则模式下，法官不是、也不可能是完全受役于法律的工具。反之，案件事实和法律对接，本身预示着预设样态的规则和实践样态的案情在对接时给法官的主观能动性留下的用武之地。更不用说法官面对的法律，本身具有不可避免的意义模糊、冲突及空缺等情形。可见，司法活动的能动性具有无可疑义的合法性。

然而，司法活动的能动性并非对法官的放任。能动性必须是有规范的能动性，或者是受规范保障和制约的能动性。在此意义上，法律方法既提供给法官能动性得以发挥的保障，同时也给法官的能动行为⑦以一定的制约。换言之，法律方法作为规范，事实上既给法官的能动行为以权利赋予和保障，也对其做出义务规定和制约。这样，法律方法作为第四规则可以更好地作用于司法活动，使法官以法律适用者和守护者的双重形象作用于案件事实的裁判。特别面对疑难案件及其所对应的法律，如果法官满足于扮演自动售货机的角色，则只能束手无策。其结果要么是葫芦僧判葫芦案，纯粹瞎判;要么是能拖则拖、能绕则绕，放弃不得拒绝裁判的义务。但是，要让法官胜任愉快地解决这样的案件，又不能让法官发挥其能动性，只能是既要马儿跑得快，又要马儿不吃草，从而遏制司法对社会的责任——消极裁判就是司法怠责。可见，前述法律方法对法官的功能，能够有效克服司法过分的严格规则要求所带来的弊端，给司法活动提供必要可靠的能动授权和责任制约。

总之，通过上述论述，可以断言，法律方法对于法律和法治具有独特的作用和功能。

二、法律方法的守成功能

所谓法律方法的守成功能，是指它对于法律原旨的恪守和维护功能。倘若把法律不仅视为一种行为方式，而且视为一种教化或教义⑧，那么，所有的法律方法，总是要围绕着法律之教义而展开。法律方法的守成功能，更是如此。它强调对所有法律方法的运用，都需要围绕着法律的一般宗旨而展开。公然背反法律的宗旨而另起炉灶，不能谓之法律方法，而宁可说是解构法律的方法。在现实中，只要某一文本或教义陷入解释的纷争中，就必然意味着在本质上它是一种教旨之争。尤其在独断性解释⑨中，一旦陷入解释纷争，就更是如此。所有教旨之争，都强调自己的解释更符合教义或原旨，即都期望携原旨而为其解释的合法性获得辩护。但我们知道，在原旨白纸黑字、大白天下时，无需解释，只需运用。问题恰恰在于原旨未必一定是白纸黑字、大白于天下的。现实情况经常是或因文意模糊、或因时过境迁、或因解释者意欲，所谓原旨本身是个人言殊的问题，因此，符合原旨的解释，大体上是解释者的标榜，而并非解释的结果或事实就一定符合原旨。

尽管如此，但对法律这样的权威性行为规范而言，如果采行放任性解释，则法律构造秩序的职能会大打折扣，甚至法律不但不是秩序的缔造者，反而是秩序的解构者和破坏者。因此，一方面，所有的司法活动、执法活动，乃至公民的日常交往活动都需围绕着法律的基本精神和规范而展开;另一方面，当法律本身出现问题、或者当法律规定和社会事实间出现冲突时，借助法律方法尽量地把这些问题或冲突纳入法律的精神宗旨与具体规定中，这是法律方法理应肩负的基本功能。这一功能即是对法律的守成，也意味着对法律的解释，特别是所谓有权解释，只能是独断型解释，而不能是放任型解释或探究型解释。法律方法的守成功能，具体地表现于两个层面:

第一个层面是所有的法律方法，其基本功能都是对法律原则和规则的守成。在法律方法运用的实践中，有时候会产生某种误解:似乎有些法律方法是对法律具体规定的背反。譬如法官的法律续造或者法官以事实的规定性替代法律等方法，自表面看去，都是对法律规定本来面目的否定。但应注意的是，即便是这一类的法律方法，在本质上都需要围绕着法律的原则和精神而展开。背反相关原则和精神，不但无助于对法律的守成，反而会因为与法律精神南辕北辙而不具有法律效力。进言之，这一类法律方法的运用，乃是法律内部本身出现问题或存在不足的需要。它们的运用，不但不是对法律一般规定性的否定，或者违背法律守成的精神，反而是通过这些技术手段修补法律的不足和问题，从而为法律守成提供更好的条件和可能。如面对死刑犯生育权请求的诉讼⑩，众所周知，这是我国现行法律尚没有规定的问题，属于法律漏洞问题。对此，倘若法官裁判或支持、或否定当事人的诉讼请求，都可以形成较为经典的“指导性案例”。正因如此，这样的裁判事实上可以起到法官续造法律的作用。显而易见，这样的法律续造对于本来有缺陷的法律而言，只能视为是对它的守成性补充，而不是对它的离经叛道。

值得指出的是，随着我国社会转型的急速发展，也随着科技发展所带来的日新月异的新型社会关系的出现，既有的法律对新型社会关系的调整常常会捉襟见肘。这时究竟要采取大陆法系模式事无巨细地制定成文法，即以成文法的方式圆润、守成法律体系，还是借鉴我国古代“混合法”(11)的经验，尤其是借鉴近代英美判例法的经验，通过判例法的方式予以救济，是特别值得法学界乃至政治家认真思考的问题。人们通常囿于立法模式更有益于体现人民主权一类的意识形态考量，更愿意接受通过公民选出的代表、并再由代表组成的人民代表大会制定法律，而不愿意接受由精英组成并实施的司法制定法律，哪怕是补充性的法律。其实这种看法只是对代议制的一种盲目崇拜，也是对人民代表制的一种虚幻的盲信。众所周知，我国目前的人民代表基本上是推荐优先，投票在后的过程，代表比例制的不合理加之选民和代表之间的疏离，使代表及其组成的人民代表大会很难十足地表达民意。代表本身对法律的隔膜和无知，更让其难以胜任愉快地制定法律，其最多只是形式性、象征性地表决法律。一个足以说明问题的事实是:我国迄今为止所制定的法律，其草案尚没有直接出自人民代表起草的情形。相关草案要么由政府机构负责起草，要么委托法学精英或其他各界的精英负责起草，要么由国务院专门职能机构(国务院法制办)负责起草。这些草案提交人民代表大会或其常务委员会后，作出实质性修改的甚少，即使表决要求修改的，仍非人民代表直接修改，而是交由原起草者进行修改。因而人民代表的使命只能是象征性地行使表决权。在笔者看来与其如此，还不如赋予具有职业特点的法官精英通过判例的方式对法律存在的模糊、冲突、特别是漏洞进行澄清、消解和补充。既可以有效地节约立法成本，也可以让司法产出更高的效益;还可以使法律更贴近生活，贴近案件的事实，即通过司法及其法律方法的运用，更加圆润法律、守成法律并让法律贴近于人们的日常生活。

可见，只要是法律方法，都不是以背离法律的宗旨为目的的，反而是以维护法律宗旨为目的的。这是一切法律方法的基本功能、前提功能和基础功能。

第二个层面是一些具体的法律方法，更直接地、特别地以追求对法律和法治的守成为使命。例如文义解释就是典型。文义解释既是法律解释的基本功夫，也是其他法律方法每每需要借助，并进而展开这些法律方法的前提。因此，文义解释在法律方法中具有基础性地位。就其功能而言，文义解释主要倾向于遵循法律文字中所表达的原旨——立法者的立法意图进行解释，这正是文义解释能够更好地发挥对法律之守成功能的缘由所在。当然，即便是文义解释，也存在一个解释者究竟是站在文本立场、作者(立法者)立场还是读者(法律运用者)立场进行解释的问题，并且可以肯定，三种立场下的解释尽管都会声称是遵循法律的原意、宗旨、精神或本意，但解释的结果常常会大相径庭(12)。这种情形，容易导致对文义解释是有效地守成法律宗旨这一结论的怀疑。在此需说明的是，文义解释尽管会实现具体地守成法律的功能，但这绝不意味着相关解释活动就是抛开了解释者自我存在的“六经注我”，而是解释者参与其中的“我注六经”——即解释者是带有前见的创造性解释活动。既然是“我注六经”，就必然意味着解释者以主体身份在从事解释活动，从而解释者的活动，并非紧随法律亦步亦趋，而是一个规范知识的积累过程。从这个意义上讲，解释者在程序上是被动的，但解释的过程和结果并不是被动的。一定要强调解释者被动地遵循法律进行解释，才算是对法律的守成，那其实也就取消了解释。不仅如此，而且众所周知，在法律解释中既有平义解释，也有限缩解释，还有扩张解释、目的解释、历史解释、比较解释，它们大体上都是扩展法律规范的意义范围和射程。这些具体的解释方法，客观上赋予解释者能动的解释权利，不但使法律解释呈现出“只要有理解，理解便会有不同”这样一种效果，而且这些解释方法本身就要求解释者的解释具有一定的创造性和开拓性。如果法律解释没有任何创造性和开拓性，那么，就意味着有解释活动和没有解释活动并无实质不同;更是对扩展法律规范之意义和射程要求的法律解释之否定。

但这样一来，问题也就出来了:“我注六经”也罢、“创造性解释”也罢、“扩展法律的意义范围和射程”也罢，不明显地是对法律原旨的超越吗?它们还能算是对法律的守成吗?笔者以为，这个问题是极为重要的，它逼迫笔者不得不返回到对“守成”功能的再解释、再反思中。法律守成尽管是对法律原旨的恪守和维护，但它并不意味着原封不动地对待法律，而必须把法律带入到动态的运用过程中去对待。因为这后一种理念，甚至生成了两类在动态中对待法律的模式，即大陆法系对成文法的法律解释模式和英美法系的判例法模式。这两种模式的共同特点都使法律处于动态的增量中，而不是静态的衡量中。也正因为如此，法律才能不断适应对社会关系的调整以及由此出发的对社会秩序的组织和规范。

但这仍然没有令人信服地回答相关行为是守成法律的结论。因此需要继续强调的是:法律守成不是、或主要不是指对法律在规范内容(包括原则、规则、政策)方面的恪守，更指在法律调整中，是否完成了法律目的所设定的相关任务。只要法律解释(无论是成文法的解释，还是判例法的解释)能够更好地完成法律所承担的调整社会关系、组织社会交往、构建和谐秩序的目的和任务，那么，即便法律解释在内容上和当下法律出入再大，也是对法律的守成。反之，如果法律解释尽管亦步亦趋于既有法律，可结果不但未更好地促成法律使命的完成，反而因此使社会关系更加混乱、主体交往更加无序，那么，它不仅没有守成法律，反而在败坏法律。这样看来，文义解释是否增益于法律调整的效果，势必也是衡量其是否守成的重要方面，甚至是更重要的方面。因为毕竟法律作为社会调控的工具或技术，其目的是“善其事”，而不是摆放中庭、供人观赏的陈设。在此视角上理解文意解释对法律守成的功能，上述种种质疑就会自动释疑、迎刃而解。

以法律守成为直接使命的法律方法，除了文义解释外，还有法律推理、效力识别、类推适用，其直接功能都是对法律原旨的守成，是在尽量不增加法律规范内容的前提下解决法律纠纷和问题——即使在这里不可避免地会存在对法律调整内容或范围的增减，但只要这种增减有利于法律更好地构造秩序，就可以断定是对法律原旨的守成。

三、法律方法的外溢功能

法律方法的外溢功能，是指借助一定的法律方法不但可以拓展法律的调整和适用领域，而且可以进一步扩张法律规范本身。严格说来，法律方法外溢功能与下述几种功能一样，按照上述对法律方法守成功能的界定，都是其守成功能的具体表现形式。不过毕竟这里的外溢功能及下述的内卷功能和补漏功能，具有独特的守成价值，或者与一般所谓守成还有区别。因此，笔者将继续结合不同的法律方法，探讨法律方法对法律和法治的这些具体功能。

法律方法对法律的外溢功能，或取决于法律对其调整对象设定了限制，而法律的实践或当事人的诉讼请求又打破了法律对其调整对象的画地为牢，从而出现所谓法律“调整不够”的情形;或取决于法律虽然设定了其调整对象，但其客观上又不能调整这些对象，从而出现所谓法律“调整不能”的情形。

首先，看法律“调整不够”与法律方法对法律和法治的外溢功能。尽管人们可以想象法律的调整是涉及人类交往行为的一切领域、一切方面的，甚至可以想象法律不仅调整人们的交往行为，而且可以通过对权利的赋予和“认真对待”，调整人们的思想(13)。但实践中法律对调整对象的设定，并不是、也不可能包罗万象、事无巨细地调整人们交往行为的一切领域;反之，法律适度地给社会道德、宗教、纪律、习俗、政策等规范开放一定的空间，使多种规范齐头并进地调整社会关系，或许更能收到良好的调整效果。所以，在法律的字面意义上，无论法律义务还是法律权利的明确规定，都是有限的。实践中更为广泛的权利是在法律之外推定的;实践中更为多样的义务则是由其他规范设定的。或以为，法律之外的权利推定仍是法律授权的结果;法律之外的义务设定，人们可以服从，也可以不服从。但事实上，如果按严格规则模式的法治观念来衡量，则推定权利也罢、其他规范设定的义务也罢，都不是法律直接调整的对象。其他规范的义务设定，只要公民予以遵守和服从，且没有违背法定义务，可视为公民对权利的具体行使方式，即公民在行为中自我选择了义务。显然，这一选择在法律的视角看，仍属于权利范畴:有选择，就有权利。

那么，法律如何能对上述推定权利和其他规范设定的义务进行调整，这就需要通过法律方法的外溢功能，使不具有直接法律意义的事实转换为具有法律意义的事实。譬如我国有人向法院提出了祭奠权诉讼(14)，众所周知，这是一项没有直接法律根据的权利，但无论在习俗上还是道德上，这都是一项颇受重视的权利，甚至是与当事人的心理义务密不可分的权利。面对祭奠权被侵犯的社会事实和主体的相关诉求，法院不能以法律无明文规定为借口拒绝受理、拒绝裁判;反之，法院理应积极受理，并认真对待这类在诉讼视角看明显属于“新型权利”(15)的诉讼请求，以通过司法扩展法律对社会秩序的更进的保障和维护。然而，毕竟类似的权利请求在法律上找不到根据，这时，法官必须依赖法律方法，寻求处理相关案件的路径依赖。这里的法律方法就是法律发现。法律发现这个概念既可以是在法律内部发现适用于当下案件的根据，即法律的内部发现，但它能否构成一种值得关注的法律方法?还需考量。笔者以为这是法官的基本技能，无须纳入法律方法体系论述之——即使一个国家的法律再复杂，也没有必要。也可以是在法律外部发现适用于当下案情的规则，即法律的外部发现。如法官面对祭奠权诉求，在法律内找不到裁判的根据时，可以直接借助习俗(民间法)或社会基本道义的规定进行裁判。显然，这种法律方法的运用，使法律外溢到对民间习俗和社会道德的调整上。对于双方当事人而言，法律的裁判让他们把民俗和道德的内容转化为法律的权利和义务，即法律规范得以扩张。倘这样的裁判一旦升华为指导性案例或判例法，则意味着法律外溢到对民俗和社会道德的调整上来，法律规范自身也借司法得以有效地扩张。

再譬如普遍受关注的曾成杰非法集资死刑执行案。案犯之女呼吁“父亲昨日上午被执行枪决，到现在都没有官方通知，连最后一面都没见到，剥夺临终告别权，这合情吗?”而长沙市中级人民法院的微博却回应道:“法律没有明文规定，对犯人执行死刑时，犯人必须跟亲人见面。”对此笔者回应道:“对公权力而言，尽人道和良心是不需要明文规定的，除非公权行使者退化为兽类……”(16)抛开情感不说，单从理性或严格法治视角观察，法院的说法并无大错。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》所规定的仅仅是罪犯或其近亲属双方或一方提出要求，法院才予以安排，因此，见面不是“必须”的。但问题是法院的这一解释是否合情合理?笔者以为法院的解释本身忽略了一项我国自古以来即流行的习惯权利和道德权利，即曾女所说的“临终告别权”。如果法院能够借助法律发现这一法律方法，把法律的适用外溢到上述习惯权利和道德权利领域，就不会造成今天这样的尴尬局面(17)。

其次再看法律“调整不能”与法律方法对法律和法治的外溢功能。所谓法律的“调整不能”，是指法律规定和它所欲调整的社会关系之间或南辕北辙、或格格不入的情形。要让法律能够顺利地调整社会关系，法律的制定必须遵从两个方面的规定性:其一是遵从社会关系的规定性。法律一旦违背社会关系的规定性，其不但无益于对它的调整，反而会破坏正常的社会关系和主体的正常交往。其二是遵从主体需要的客观规定性。一切法律归根结底是人们需要的产物，现代法律更强调对人们普遍需要的规范保护。否则，法律只要走向人们需要的反面，则必然意味着人们对法律的不服从、甚至反抗。所以，法律的“调整不能”具体发生于如下三种情形:

一是法律的盲目冒进。法律的制定本来是要调整社会关系的，但法律的制定一旦违反了社会关系的规定性，就让法律进入盲目的境地。从而虽然在表面上看，相关领域有法律的规定，但在实质上讲，法律所规定的内容与它所要调整的社会关系间没有关联，甚至背道而驰。例如当年通过类似法令的方式在广大农村地区推行的“公共食堂”制度。为了一个盲目的一大二公的目标，不惜严重地违背人们消费行为的私人性质，结果导致食堂分配的严重不公和公民消费的苦乐不均，遏制了人的积极性，催化了人们面对公共食堂的投机心理，把一切权力属于人民事实上变形为使一切权力属于集体。共和国成立以来急于求成的一系列制度，例如“合作社”制度、“人民公社”制度、“计划经济”制度、“革命委员会”制度、“大民主”制度等等，其之所以引发一系列国民不愿回首的灾难，原因就在于相关法令的过于盲目:在一个相关条件根本没有或完全不具备的国度强制地实施一套近乎空想的法律。

二是法律的狂妄自大。法律的狂妄自大和盲目冒进之间具有一定的关联。但法律的盲目冒进主要立基于“立”，即在根本不具有条件的时间和地点强制地推行一套标新立异的法律规定。而法律的狂妄自大则立基于“破”，即立法者不惜一反公民长期以来形成的习惯和需求，而期望通过法律强行地改造社会、改变社会，从而使社会决定法律的命题发生倒转——法律决定社会、构造社会或者改变社会。法律与社会之间究竟是何种关系，公认为是社会决定法律、法律适应社会。但对这样的结论，学术界也有不同的看法。有些人强调法律对社会的型塑功能和改造功能，但有些人坚持社会对法律的决定作用(18)。笔者认为，社会决定法律也罢、经济决定法律也罢，都是一些终极性的结论，即在最终意义上的结论。也就是说，在最终意义上是社会和经济决定法律，而不是相反，由法律决定社会和经济。但是这种一般性的结论，并不能说明在过程中，法律对社会和经济的深刻规范效应和型塑功能(19)。这一点，只要仔细研究一下自宋明以来出自我国文人的几部“乡约”对于中国、朝鲜以及越南等国家的深刻影响(20)，就不难获知;也只要认真研究一下宗教教法，如《圣经》、《古兰经》等对信众及其交往方式的深刻影响，就不难领会。在这个意义上讲，法律塑造社会、改变文化并创造着人的面貌和精神。

然而，必须强调的是，能够塑造社会、改变文化并创造着人的面貌和精神的法律，必须是建立在人的需要基础上的法律。那种为了“破四旧、立四新”而刻意与人类一般需求作战的法律，归根结底不但无以塑造社会、改变文化并创造人的面貌和精神，反而最终会被人们无情地抛弃。在这方面，我国早年强行的“腊月三十不停工，正月初一照样干”，前些年在全国各地一股风般地制定的烟花爆竹“禁放令”以及这些规定的最终失效，就是典型的例证。

三是法律的明显滞后。即法律调整的社会关系已经完全发生变化了，法律仍原封不动，从而脱离社会发展的实际。这样，原先尚能够和其调整目的相勾连和衔接的法律规定，就因社会关系的发展出现了脱节，从而导致法律的“调整不能”。如当一国公民的参政议政能力、意识、要求已经有了长足进步的情形下，仍然推行实际上的代表荐举制度，显然不能令选民满意，也无以适应对变化了的社会关系的调整。社会因此呈现的乱象严重威胁其和谐与安全。

那么，上述法律“调整不能”的情形和法律方法的外溢功能之间是什么关系?笔者以为，在法律“调整不能”时，法官在办案中需要以社会关系的规定性取代现行的法律规定，这种法律方法笔者把它称之为“事实替代”方法。这也意味着当法官以“事实替代”的方法裁判案件时，其实也把法律的调整从“调整不能”状态位移到“能够调整”状态。显然，这不仅是司法通过法律方法对法律调整位置的一种拨正，而且是法官借助这种法律方法的运用，使法律的调整功能得以外溢——虽然未扩大法律的调整范围，但矫正并改变了法律规范的内容。这种矫正和改变，实质上是借司法对法律规范的扩张和外溢(因原规范并未因此失效或废除)。

总之，通过法律方法的运用，对法律和法治的外溢功能，具体主要是由两种法律方法所推进的，即一是通过法律发现(专指法律的外部发现)方法，二是对法律的事实替代方法。其他法律方法，如法律解释、法律推理和法律论证，也可以辅助这两种法律方法推进法律和法治的外溢功能，限于篇幅，不再赘述。

四、法律方法的内卷功能

法律方法的内卷功能，则是指通过法律方法，对法律尚未调整的既有的社会事实或新生的社会事实、以及多元冲突的制度事实等结构于既有的法律中，从而受既有法律调整的功能。前文已述及，或因为法律预先设定的调整范围的限制，或因为随着时代的不断变化和变迁，会导致大量的社会事实和社会关系并不受法律的调整，从而游离于法律之外的情形。对此，可以通过专门立法的形式纳入法律调整的范围之中，也可以在司法中运用法律方法，把其结构于法律调整的范围之内。同时，在任何国家，法律作为制度事实本身不可避免地会出现冲突，而这种冲突更突出地体现法官在个案裁判时，对冲突的法律如何适用上。这也需要一定的法律方法来消除法律冲突带来的紧张，加固法律的效力。如上情形，笔者都归入法律方法的内卷功能之列。

行文至此，有读者或许会提出这样的问题:前述法律方法的外溢功能和这里法律方法的内卷功能，归根结底，都是把尚没有纳入法律调整范围的社会关系设法纳入之，成为法律调整的对象，从而在结果上并无实质的不同。在此情形下，别出心裁地进行外溢功能和内卷功能的区分有必要吗?这一问题确实是尖锐的，但笔者以为这种功能的划分仍然是必要的。

法律方法的外溢功能表明:面对法律尚未调整的社会关系，无论其是既有的社会关系还是新型的社会关系，都在目前的法律之内找不到予以调整的具体条文，但司法行为又不得拒绝对涉及相关社会关系的纠纷作出裁判。因此，相关的法律方法是外烁或外溢的，尽管其结果是把游离于法律之外的社会关系纳入到法律调整的范围。而法律方法的内卷功能表明，面对游离于法律之外的社会关系，无论它是既有的社会关系还是新型的社会关系，相关法律方法都倾向于在现行的法律范围内寻求救济的规范和方案。所以，前者是通过法律方法把法律侵入到社会关系和社会事实中;后者是通过法律方法把社会关系和社会事实纳入到既有法律中。前者不仅有时扩大法律的调整对象和范围，而且扩张了法律规范(判例法或判例);后者虽然扩大了法律的调整对象和范围，但并不扩张法律规范，而是保守既有的法律规范。

由此可见，司法中法律方法对法律和法治的这两种功能在路向上是完全不同的，因此，对它们在学理上的分别处理，绝非心血来潮、别出心裁，而是事实如此，不得不然。那么，进一步的问题是:究竟哪些法律方法及其运用更有利于实现法律方法功能之内卷?笔者认为，这些法律方法主要有类推适用、效力识别、利益衡量、法律推理和法律论证。

第一，类推适用是指法官运用法律中最相类似的条款来处理尚未被法律调整的既有社会关系或者新型社会关系。它是处理法律漏洞的一种重要的法律方法，同时，既然法官是按照最相类似的法律条文来处理相关法律关系，就意味着法官把相关社会关系结构于具体的已有的法律规定中，从而使该法律方法呈现出功能明显内卷的特征。即这种法律方法的运用，虽然可以扩张法律的调整对象和范围，但并没有扩大法律的规范内容。

例如某甲与某乙系邻居，某甲房子后墙的窗户正好对着某乙出入的大门，根据当地风俗，这可能对某乙带来不吉利，某乙要求某甲把窗户堵上或者在其他方位另开窗户，而某甲拒不接受。为此两造兴讼，某乙诉诸法院(21)。针对相关的诉讼请求，法院一方面寻求类推方式予以解决，另一方面又运用法律发现的方法，寻求把民俗结构在法律之中，从而扩张法律的规范内容。显然，这是一例法律方法在运用中既发挥内卷功能，也发挥外溢功能的案例。后者在此暂且不论，笔者想在这里结合本节的内容，主要阐述前者。

首先需说明的是，这样的纠纷，在既有的国家法律上并没有明文规定。因此，它不是那种可以直接对应于既有法律规定就可以解决的案件，而是一例简单但疑难的案件。说其是简单案件，因为无论纠纷关系的主体、事实、情节、请求等都不复杂;说其是疑难，因为在法律上对这样的案件给不出现成的答案。因此，法官必须借法律方法寻求其他门道来解决，一个现实可行的方法就是类推适用。那么法官究竟会选择何种最相类似的法条予以裁判?法官选择了相邻关系的相关规定进行类推。毫无疑问，这是一例发生在邻居身上、且因为相邻关系而发生的诉讼。倘若被告不近邻原告，那么，任其如何开窗户，也轮不到原告就此诉诸法院。恰恰因被告的窗户正对着原告的大门，因此，原告才以邻居身份进行起诉，要求停止对其不利的行为。显然，对此按照相邻关系进行类推，似合情合理，并无不妥。但这里也面临着问题。一般所指的相邻关系，其内容主要有采光权关系、通行权关系、排水权关系、通风权关系等。而本案中所涉及的相邻关系，却是和习俗相关，并具有一定迷信色彩的关系。尽管法律并未明确保护此种关系，但当事人之间因此而出现纠纷，并诉诸法院后，法院对其按照相邻关系的相关规定做出类推处理，并按照习俗传统推定邻人之间的“风水权关系”并无不可，司法的类推和推定既合乎法律方法的要求，又支持了相关风俗。

可见，类推适用这种法律方法，就是当法律出现意义空缺(漏洞)时，法官优先在现有法律之内寻求案件的解决方案。因此，这一法律方法对法律的功能，明显是内卷的。

第二，效力识别这一法律方法，适用于法律意义冲突的场合，并且是当法律出现意义冲突时，法官所适用的第一顺位的法律方法。只有穷尽了这一方法适用的可能后，才能启用第二顺位和第三顺位的法律方法。具体说来，即当法官面对当下案情，发现可适用于当下案情的法律有多种，但相关法律所规定的内容完全不同(意义冲突)时，法官首选的法律方法，不是基于案情而进行利益衡量，然后再选择所适用的法律，更不是在法律之外直接寻求替代法律的方案，而是基于法律规定，再按照法律的效力位阶，寻求在效力识别基础上选择优先适用高位阶的法律，以消解法律的意义冲突。

第三，利益衡量作为法律方法，也适用于法律意义冲突的场合，但它不同于效力识别的适用。效力识别适用于层级效力的法律之间出现的意义冲突，而利益衡量则适用于水平效力的法律之间出现的意义冲突。所谓水平效力的法律，是指法律效力处于同一级别。比如刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法、物权法与合同法等，都作为基本法，具有同一级别的法律效力。在这样的法律之间出现冲突时，法官只能按照利益衡量的方法，坚持大法益优于小法益、公法益优于私法益等利益衡量的原则来裁判案件。显然，利益衡量方法尽管首先基于案件事实中所涉及的利益的大小来有所选择地适用法律，但这种适用法律的方式仍然是在法律之内的选择，是在不扩张法律规范的前提下，进行“内涵挖掘”，而不是外延扩展，因此，其对法律的功能，依旧是内卷的，而不是外溢的。

第四，法律推理在这里首先指作为演绎推理的三段论。它作为法律方法的单独适用，乃是在案件事实和法律规定对接时，需要以法律规定作为逻辑大前提，以案件事实作为逻辑小前提，推出案件的裁判结果。一般说来，法律推理就是要解决或消除法律规定和案件事实遭遇时可能面临的意义模糊。但即使案件事实是之前法律未调整的社会关系或新产生的社会关系，当法官确定借助类推适用的方式解决相关案件时，仍需要在裁判中运用三段论的演绎推理，以说明裁判过程和理由。这时，法律推理坚守以法律规定为逻辑大前提，其实就是通过法律推理把案件事实内卷于法律的麾下。在此意义上，法律推理一般会获得对法律的内卷功能。

第五，法律论证作为法官处理复杂案件和疑难案件的最重要的方法，它在本质上表现的是法官在处理案件时的推理争论和竞争(22)。即面对相关案件，合议庭中的法官各自出具一套推理方案，究竟选择哪种推理方案，这需要法官们经过认真的论辩或论证才能解决。这里需要探讨的是:一方面，尽管法律论证是多个法律推理的论辩和竞争，但在基本原理上，每位推理方案的提出者，仍遵循的是演绎推理的基本原则;另一方面，法律论证一般解决的是法律规定和复杂、疑难案情遭遇时的意义模糊问题，但当疑难案情是因为法律意义冲突或意义空缺(漏洞)而引起的时，法律论证就会和专门解决法律意义冲突、空缺的有关法律方法，如利益衡量、事实替代、法律发现等一起复杂地适用。这时，它会和法律推理一样，一般对法律发挥一种内卷的功能——因为它一般要仍引导法官选择既有的法律进行裁判(23)。

和法律方法的外溢功能相比较，法律方法的内卷功能对法律和法治而言，具有明显的优点，表现在:

首先，这种功能可以保障既有法律的安定性和优先性。法律的制定，就是给交往行为中的主体提供一种可预知的安定机制。只有法律保持安定，较少变动，才能让人们在可预期中保持心理的安定，并进而保障社会秩序的安定。所以，法律的安定性是任何寻求法律之治的国家必须关注的重大问题，也是法官作为法律的守护神理应坚守的义务。因为法律不安定，意味着法律丧失预期;法律丧失预期，意味着人心惶惶不安;人心惶惶不安，又意味着社会丧失秩序。由此足见法律方法内卷功能对法律安定性的作用及其延伸的价值。

其次，减少裁判成本。司法裁判不能不放弃对成本的考量，反之，它必须关注司法中的“数目字”问题，即成本问题。法律方法的外溢功能，必然让法官把目标盯着法律之外的其他社会规范，因之，对相关规范的调查、考证、核实、认定等都需要付出高昂的成本。但是法律方法的内卷功能，却让法官能够在其驾轻就熟的法律内部寻求案件的解决方案，无论如何，这都可以省去法官调研的大笔经费，既减少有形的货币成本的浪费，又减少无形的法律成本的浪费。

最后，减轻法官的论证义务。法官面对一例复杂、疑难案件，倘若选择在法律之外构造裁判规范，做出司法裁决，就必须肩负更大的论证义务。这不仅对法官而言是一件耗时费工、劳心伤神的事，而且对法院权威、法律尊严而言，也是必须考量的重要问题。但法官面对一例复杂、疑难案件，倘若选择在法律之内构造裁判规范，尽管法官也免不了论证义务，但这样的论证对法官而言轻车熟路。在法官普遍满负荷运转的情形下，至少可以节约更多的时间成本，使其把主要精力投注到对其他案件的关注上。

正因为如上优点，因此，关注法律方法的内卷功能，或者关注对具有内卷功能的法律方法的运用，对于法官而言理应是优先选项——尽管究竟选择运用何种法律方法，仍然只能根据案情和法律遭遇时的具体关系而决定。

五、法律方法的补漏功能

法律方法的补漏功能，一言以蔽之是指法官借助法律方法以填补法律的漏洞。众所周知，法律作为人的理性不可能是完美无缺的，反而必然是有缺陷的。立法者不可能未卜先知地对只有在未来可能发生的事情作出规定并进行调整。例如今天制定的法律，就既不可能、也没必要调整未来可能发生在地球和其它星球上的婚姻关系。再如19世纪制定的法律既不可能、也没必要调整如今互联网时代所发生的法律关系。因此，在相对静止的法律和动态的社会关系间，就经常会出现所谓“时滞”的差距。对这样的问题，究竟如何进行补救?是继续采取成文立法的方式解决，还是借助司法个案的方式解决?若采取前者，其弊端是成文法律多如牛毛，法律间的冲突也不断呈现，立法的职能也变成应付日常事务，而不是解决重大事务。若采取后者，其弊端则是容易把法律的一般调整转化为司法的个别调整。除非司法的结果成为判例或指导性案件，才能较好地克服这一难题。然而，两害相权取其轻，在法律和社会事实间不断出现“时滞”问题时，与其动用立法，但既不能及时、又不能一劳永逸地解决该问题，还不如尽量运用司法的个别调整，以及时、规范地解决相关问题。

但借助司法对相关问题的解决，其实是法官进一步借助法律方法而裁判案件的活动。一般来说，专门用于解决法律漏洞的方法有三种，即类推适用、法律发现和法律续造。和这三种专门用来解决法律漏洞的法律方法相呼应，能够和上述三种专门的法律方法一起混合或复杂适用的法律方法，如法律解释、法律推理和法律论证，也可以发挥对法律的补漏功能。那么，这些法律方法又是如何具体地补充法律漏洞的?

类推适用方法在前节针对法律方法的内卷功能时笔者已经谈到，但同时，它对法律漏洞的补充作用也甚为明显。换言之，它就是通过对法律的内卷功能进一步延伸到对法律的补漏功能的，即以内卷的方式实现对法律的补漏。显然，这种补漏方式对维护法律的权威及其安定性而言，是最妥当的方式。然而，与此同时，这也是一种要求苛刻的补漏方式。它必然要求法官阐明当下的案件事实和所用来类推的法律条文之间的内在逻辑关联，说明案件事实的规定性和所运用的法律条文的规定性之间的最相类似性。否则，类推适用就容易导致法律的滥用，即所运用的法律要么不能解决相关的案件，要么不当地解决了相关的案件。类推适用的局限性，尤其表现在有些法律领域禁止适用类推上。例如按照罪刑法定和公开的现代刑法文明精神，当今世界绝大多数国家都反对在刑事司法中搞类推适用，以防止运用这一方法对人入罪，违背罪刑法定的基本原则。因此，类推适用一般不能对刑事法律发挥内卷的功能，从而也不能对之发挥补漏的功能。但是在民事领域、商事领域和行政领域，如果没有类推适用，法律的漏洞就不可能及时地得到补救。因为一方面，这些领域和国民的日常交往行为息息相关，所涉及的内容事无巨细、琐碎异常;也正因如此，所以另一方面，在这些领域更容易发生顾此失彼、前后失据之类的漏洞。这些漏洞会导致大量社会关系处于法律调整的真空状态，一旦当事人提出诉讼请求而不予理会，势必影响法律调整的范围和效能。因此，司法运用类推适用以补救之，既可以保障法律的尊严，也能够显示法律调整的效果，更重要的是还能够及时地保障或回应公民的权利和请求。

而法律发现作为法律方法，在前文论述法律方法的外溢功能时笔者也谈到。如前文所述，该方法作为补漏的法律方法，只能是“外部的法律发现”，否则，如果把“内部的法律发现”也纳入其中，就和“类推适用”方法重叠了。这样，法律发现是指当法律出现漏洞，而法官又无法在法律内部找到最相类似的条文以类推方式裁判当下案件时，不得不在习惯(法)、社会道德、宗教规范、社会纪律、社团章程和规则以及乡规民约中寻求构造裁判规范的资源。尽管在我国法律中，这些资源都不能构成法官直接裁判案件的依据，但它能够作为法官构造裁判规范的参照，有了这些参照，对裁判规范的构造而言可以事半功倍。

什么是裁判规范?笔者把这一概念分为两种情形:其一是法官直接援引的裁判规范，其二是法官因法律漏洞，无法在现成的法律中援引裁判规范，而加以构造的裁判规范。前者无需在此继续展开论述，因为和这里的论题没有必然关联。而后者具体来说是指:“法官在处理案件纠纷中，面对复杂或疑难的案情，在不能直接援引国家法或其他社会规范、法律原理进行裁判时，法官需要按照法律的精神和原则，借助法律或其他社会规范，并依据其经验、直觉和理性，构造适用于当下案件的裁判方案和规范。在一定意义上，法官构造的此种裁判规范，是一种‘法官之法’”(24)。在本文中，笔者愿意在这一界定基础上再稍加修改来使用裁判规范一词，即纵使法官采用了“其他社会规范、法律原理进行裁判”，但当一个国家的法律没有明确赋予其法源的地位时，法官仍不过是借助它构造裁判规范，而不是直接依它作裁判规范。例如在我国江苏泰州的姜堰市，针对彩礼纠纷所引发的讼案，近些年法院多采用当地民俗裁判。但裁判时民俗或习惯每每不是法官所直接采纳的裁判根据，而是法官构造裁判规范的材料。法官或者在事实陈述中引述相关规范，或者在理由说明中引用相关规范，而很少直接拿民俗(习惯)作为裁判的根据(25)。其缘由所在，在于国家立法没有赋予其法源地位。

法律发现的目的就是法官构造裁判规范。但显而易见，法官之所以不直接引用白纸黑字的法律作为裁判规范，而耗时费工，在法律之外的其他社会规范中寻找构造裁判规范的材料，是因为法律规定有漏洞。因此，法官的行为在此时更具有能动性、积极性和创造性。法官的裁判行为，无论是否具有判例法或者指导性案例的效力，都事实上扩展了法律规范的内容，哪怕这一内容仅仅作用于案件的双方当事人，也是如此。尽管司法对法律规范内容的这种扩展在成文法理念下，可能是对法律安定性的一种挑战，但补充法律漏洞，是法官在司法中安定法律秩序的更重要的活计。否则，不但法官失职，而且法律损效。

法律续造作为一种法律方法，可谓是法官在司法中运用的最终的法律方法。它是指法官面对一例案件，不但在法律上找不到直接可引用的裁判规范(即法律有漏洞)，而且穷尽了所有法律之外的社会规范，如在习惯、宗教、道德、纪律、社团章程或规则、乡规民约等中，都找不到可以构造相关案件裁判规范的材料时，不得不直面案件，在案件事实中总结、寻找其规定性，并运用法官自身长久以来办案经验、智慧，寻求构造裁判规范。可以说，这既是法官面对法律漏洞，在穷尽了其他所有法律方法之后救济漏洞的最后招数;也是法官作为法律守护神的无奈之举;当然，更是法官创造性和能动性得以发挥的真正所在。

说它是法官在穷尽了其他所有法律方法之后救济漏洞的最后招数，是因为面对法律和其他社会规范的法律方法，如法律解释、推理、论证、发现、效力识别、利益衡量、事实替代以及类推适用的等，囿于可适用或参考的规则本身不存，所以，只能“皮之不存，毛将焉附”了，即上述法律方法的用武之地自然将不存了。即使在法律续造过程中需要对裁判的事实做出解释性说明，但那已经是对事实的说明，在严格意义上不属于法律解释的范畴。

说它是法官作为法律守护神的一种无奈之举，在于法官作为法律的守护神，严格遵循法律自身的客观规定是其分内之事、本来职责。因此，法官一般只从事在法律规范下的被动性工作。司法的被动性，不仅要求其在程序启动时需要当事人的起诉和请求，即司法不能积极地动员或要求当事人去起诉，而且要求司法活动自始至终保持对法律的高度敬畏。法官的思维在本质上乃是所谓“根据法律的思考”，而不是超越法律的思考，这也是司法的守成性所在。显而易见，前述法律续造的界定，对法官而言必须打破这种对法律或法律授权规则的亦步亦趋，冲出当下法律的调整范围，才可能裁判当下的案件。这对法官而言，虽是无奈之举，但又不得不然。此时法官不予出手，意味着任由法律漏洞危害法律秩序。目前我国法院动辄因法律无明文规定而拒绝受理一些疑难案件，让当事人有冤难伸的情形，正是法官在表面形式上过于拘泥于法条，而对法律秩序的无视和佞妄。

说它是法官创造性和能动性得以发挥的真正所在，是因为这种法律方法充分赋予了法官在个案裁判中的高度创造性、能动性和积极性。因此，在一定意义上，法律续造这种法律方法运用的场合，乃是法官得以最高地发挥其能力和创造性思维的地方。因为在本质上讲，它导致法官在尚没有规则的地方创造规则(不仅仅是发现规则)，及法官是借助个案裁判的方式来创造新的法律。即使一个国家不认可司法裁判的一般效力，法官的相关裁判也足以作为其同行在处理类似案件时的参考。因此，如果说司法有什么能动性(司法能动主义意义上的能动)的话，那么，在运用法律续造的场合才能真正得以展现。

法律续造正是通过法官在司法中的能动性发挥法律方法对法律的补漏功能的。由此也可以看出，法官和司法不仅是保守法律和法治的力量，而且在一定条件下也是开拓法律和法治的力量。或许正是如此，英美国家的法治更多地发挥了法官和司法的作用。法官通过日常审判，既保守法治的原则和精神——遵循先例，又面对当下案件，进行先例识别并根据“现例”的特征进行创造，把裁判的特殊性紧紧地结构在法律的一般性中，从而法律在法官日常的造法行为中，一有漏洞，就尽量予以及时地补救。这样，法官在法律续造中既能发挥个别调整和实质正义的优点，又可保障一般调整和程序正义的要求。

上述三种具体的法律方法，是法律方法发挥补漏功能的主要方式。同时如前所述，法律解释、法律推理和法律论证作为法律方法，法官运用它不但可以独立地对法律的各类意义模糊予以消除，而且还可以与其他法律方法一道适用，以消除或补充法律的意义冲突或意义空缺。其中对补充法律的意义空缺而言，就是当法官在运用类推、法律发现或进行法律续造时，会不可避免地同时运用法律解释、法律推理或者法律论证，以说明类推适用、法律发现、法律续造的必要性、合法性或合目的性等等。如此一来，这些法律方法也就连带地发挥对法律漏洞进行补充的功能。

可见，法律方法的补漏功能，并不是仅仅依赖类推适用、法律发现或法律续造这三种专门运用于补充法律漏洞的方法就能胜任的，与此同时，法律方法这一功能的实现，还有赖于这三种法律方法辅之以法律解释、法律推理或法律论证。此种结论，对法律方法之外溢功能和内卷功能的实现而言，也照例适用。

注释:

① 本文中所涉及的法律解释、法律推理、法律论证、效力识别、利益衡量、事实替代、类推适用、法律发现和法律续造以及法律意义模糊、法律意义冲突、法律意义空缺等概念，均参见谢晖:《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版。下文涉及相关概念，不再一一说明。

② 《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。(2)如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。(3)于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”;我国“台湾民法典”第1条也规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”

③ 法律解释毫无疑问是法律方法的核心，因之，人们通常把法律方法就误认为是法律解释。但在狭义上讲，法律解释只是法律方法的一种，法律方法作为一个体系，不是法律解释所能全部涵盖的。

④ 严格说来，法律规则和法律规范并不是同一的概念。前者是一个更为具象和特殊的概念，即适用于具体行为的特定规则;后者则是一个更为抽象和一般的概念，它指包含了法律各要素(如概念、原则、规则、政策等)的规范体系。本文在使用中对两者并未加严格区别。

⑤ 谢晖:《论司法方法的复杂适用》，《法律科学》2012年第6期。

⑥ 在学术史上，不少学者主张司法和法官就像自动售货机那样，输入案情，输出裁判(对这一主张的相关考证，参见谢晖:《大、小传统的沟通理性》，中国政法大学出版社2011年版，第313页，注1)。显然，这是对法律本身的规范能力过分自信的产物。这种自信恰恰违背了法律作为人类理性的有限性，不当地抬高了立法建构理性的地位，贬抑了司法的职能和经验效能。特别是在大陆法系国家，此情尤甚。英美法系国家实施判例法的经验，恰是对大陆法系国家过分张扬这种立法建构理性的一种有效纠偏措施。

⑦ 这里的法官能动行为不是指司法能动主义视角的能动(参见［美］克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第1－3页)，而是指哲学上主观能动视角的能动性。

⑧ 在世俗法律中，我们知道，秦始皇就曾采纳李斯的建议，强调“以法为教”，把法律作为世俗社会教化的基本手段。事实上，现代法治国家所谓的公民教育，其本质不过是对公民权利和义务的教育。而在宗教法律中，所谓宗教的教化，除了纯粹心灵信仰层面的教化之外，更重要的是行为层面的教化。即使对心灵信仰层面的教化，也要纳入主体交往行为层面予以具体地解决。因此，律法即教义。可见，要坚持所谓法治，就不可避免地会涉及“以法为教”，并把法律作为教义看待的问题。

⑨ 解释学把解释活动分为独断性解释和探究型性解释两类，此种解释学类型的划分较早可追溯到斯宾诺莎。(参见［荷兰］斯宾诺莎:《神学政治学》，温锡增译，商务印书馆1996年版，第111－113页)。

⑩ 我国浙江省就曾有当事人提起过相关诉讼(参见莫纪宏:《死刑犯能享有生育权吗?》，《北京青年报》2003年12月18日第8版)，遗憾的是法院并未就相关请求作出司法裁判。

(11) 关于我国古代“混合法”的论述，参见武树臣:《中国“混合法“引论》，《河北法学》2010年第2期。

(12) 参见谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第176－246页。

(13) 马克思曾强调:“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”(《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第16－17页)。其实这种观念是建立在法律义务唯一论立场上的一种结论。如果把权利引入法律领域，并认真对待之，毫无疑问，我们也可以说思想也是法律调整——保护性调整或“放任性调整”——的领域(参见谢晖:《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，第200－205页)。

(14) 相关案情，参见参见中央电视台《今日说法》栏目“说法周刊”2007年3月3日报道，http://www.cctv.com/program/lawtoday/20070329/102755.shtml，2013 年7 月14 日访问。

(15) 近年来，有关新型权利的诉讼请求愈益增多，如本文中提到的死刑犯的生育权请求、祭奠权请求以及实践中出现的临终告别权请求、吉祥结婚权请求、悲伤悼念权请求、安乐死权利请求和变性权请求等。

(16) http://weibo.com/p/1005051710763511/weibo?from=page_100505_home＆wvr=5.1＆mod=weibomore#place，2013 年7 月14 日访问。

(17) 长沙市中级人民法院的上述微博发出后，因网民的讨伐，很快便删除，接着又解释说行刑前，法官曾告知案犯相关权利，案犯没提出会见家属的要求;后来于7月13日晚上8时又强调:“今天由于微博管理人员对刑事法律学习钻研不够，想当然办事，面对网上舆论不淡定，导致发出了一条错误信息并在领导发现后删除。我们对一线工作人员提出了严厉批评。特此向网友和公众道歉。今后工作中我们将要求编发信息的人员加强学习，不再犯类似错误。欢迎继续监督。”(参见http://news.hexun.com/2013－07－15/156144540.html?fromtool=roll，2013年7月14日访问)，可7月14日上午11时当笔者再查阅该微博时，整个微博内容删得干干净净、空空如也!(参见http://e.weibo.com/1975687852/map，2013年7月14日访问)

(18) 参见［法］米歇尔·克罗齐耶:《法令不能改变社会》，张月译，格致出版社、上海人民出版社2008年版，英文版序第4－7页。

(19) 笔者的相关具体论述，参见谢晖:《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第122－142页。

(20) 参见［越］Dao Tri Uc《越南古代和现代乡约在法治建设中的作用》，纪建文译，载谢晖等主编《民间法》(第3卷)，山东人民出版社2004年版，第462－484页。

(21) 类似例证还有某家人为了“驱妖”，把“照妖镜”挂在其墙外，恰对着别家的窗户。被照的这家人提起诉讼，要求被告停止相关行为，并赔礼道歉。参见《“照妖镜”引发邻里诉讼风波》，http://news.163.com/10/0628/02/6A801K3600014AED.html，2013年7月14日访问。

(22) 学界对法律论证的观点可谓众多、且观点不一(参见［德］罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第273－285页;焦宝乾:《法律论证导论》，山东人民出版社2006年版，第1－7页)等。笔者倾向于在推理竞争的视角看待法律论证，并由此区分法律推理和法律论证。

(23) 如上笔者之所以强调法律推理和法律论证对法律内卷功能的“一般”性，是因为在实践中，这两种方法也可以和具有法律外溢功能的法律方法结合使用。这时，法律推理和论证作为法律方法，对法律而言又发挥着外溢功能。所以，法律解释、推理和论证诸方法，究竟对法律发挥内卷功能还是外溢功能，不能一概而论，还需要和它们的具体运用相结合。为节省文字，前节省略了对法律推理、论证的外溢功能的论述;这两节都省略了对法律解释内卷功能或外溢功能的论述。

(24) 参见谢晖:《大、小传统的沟通理性》，中国政法大学出版社，2011年版第316页。

(25) 参见汤建国等编:《习惯在民事审判中的运用:江苏姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版，第14－18页。

(责任编辑:唐艳秋)

As the Fourth Rule of Legal Methods and its Functions

Xie Hui
(Law school of Qinghai Nationalities University，Xining Qinghai 810007)

Legal methods could be considered the fourth rule which being used by judge in the judicial referee in addition to the law，custom and law theories for justice，and is judiciary legal principle and rules in the judicial conservative and at the same time as the basic tools of dependence.Asquot;the fourth rulequot;，legal methods have four functions to the law and the rule of law in judicial play:the conformity function to the law and the rule of law;the spillover function to the law and the rule of law;the involute function to the law and the rule of law and the leakproof function to the law and the rule of law.Some of those features，are inspired by all legal methods，such as the conformity function;And some by a particular method.

the fourth rule;the conformity function;the spillover function;the involute function;the leakproof function

DF0－051

A

谢晖(1964－)，男，甘肃天水人，哲学博士，青海民族大学特聘教授，青海省首届“创新创业”人才，博士生导师，研究方向为法律方法、法哲学。

1002—6274(2013)06—003—13