对公共资源交易改革的理解与法律思考

● 冯 达

一、市场配置公共资源的法律与政策依据

公共资源市场化配置的法律依据是行政许可法。行政许可法第二条明确规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以行政许可”，即对上述公共资源，可以以行政许可的方式进行配置，而配置的方式是可以选择的，除行政审批外，市场也可以配置。同时，行政许可法还规定：“实施上述行政许可的应当通过招标、拍卖等竞争方式做出决定”，即以审批的方式对公共资源进行开发或利用，要引入市场机制。

2009年党中央、国务院在开展工程建设领域突出问题专项治理工作的重大部署中，对建立完善统一规范的公共资源交易市场提出了明确要求：建立统一规范的公共资源交易市场可实现公共资源由行政配置向市场配置的转变，可实现管理、操作一体向管办分离的转变，可实现分散市场向集中市场的转变。

二、 “一委一办一中心”三种模式的特点

第一种：物理整合形态。即交易中心主要是为公共资源交易活动提供服务场所和完善的服务设施。各有关行政主管部门对其主管的公共资源交易事项和操办机构在原有职能不变、人员隶属关系不变、工资福利不变的基础上，将其所属的招投标中心、政府采购中心、土地交易中心、国有产权交易中心整体进驻交易中心，或在交易中心设置业务窗口，具体办理有关交易活动和业务。交易中心设管理机构负责对进入现场的单位和人员实行统一管理、监督和考核。其优点在于保持了职权法定的行政管理原则，有利于公共资源管理政策的统一连续，缺点在于管办并没有在外部完全分离。

第二种：不彻底的化学整合形态。即交易中心既为公共资源交易活动提供服务场所，又直接办理交易业务。各有关行政主管部门在保留对公共资源交易行政管理和监督职能不变的情况下，将原所属的招投标中心、政府采购中心、土地交易中心、产权交易中心等整体划转进入交易中心，由交易中心具体办理有关交易活动和业务。公共资源交易管理委员会办公室负责协调有关职能部门和业务关系，并对交易中心统一管理、监督和考核。交易中心自身不具有管理、监督职能。其优点是实现了管办分离，原有行政部门仍履行管理与监督权，交易中心履行办理职责；缺点是打破了职权法定的原则，公共资源管理行业部门制定的政策不能有效落实。

第三种：彻底的化学整合形态。即各有关行政主管部门将公共资源行政管理职能完全委托给公共资源交易中心特设管理机构（资管办），同时将原所属的招投标中心、政府采购中心、土地交易中心、产权交易中心等整体划转进入交易中心，由交易中心具体办理业务，由资管办履行行政管理职能和监督执法职能。其优点是公共资源交易整合较为彻底，同时，行政管理和业务办理效能有了极大提高；缺点是权力过于集中，且违反了职权法定原则。

第一种形态并没有积极解决管办不分的现实情况，老的问题会在新的体制下继续存在，还可能增加行政成本。第三种形态，资管办集各职能部门的审批、监管职能于一身，权力集中，容易产生“权力寻租”。第二种形态，相关职能部门的审批权还依然由各职能部门自己掌握，且对交易现场可以进行监督。相比较而言，第二种形态符合管办分离的要求，形成了由职能部门、资管办、纪检监察部门组成的多层次的监管体系。

三、现行公共资源交易的弊端

（一）“公共资源”的概念界定不清

对“公共资源”，法律并没有明确的界定。我们认为公共资源的重要属性除公有公用外，还应包括公共受益性，对公共资源的开发利用是为了更好的服务于公众。公共资源要涵盖竞争的、共有共用并服务于公众的资源，这亟需在法律上明确，以确定其内涵和外延。

（二）缺乏法律机制保障

1. 违反了职权法定原则。目前，在没有修改现行法律的情况下，仅仅是按照国家的有关政策就把权力进行重新整合，违反了职权法定原则。如果以部门规章、政府规章、其他规范文件的形式把相关职权重新“授予”新的主体，这就有问题了。在不修改现行法律的情况下继续深化公共资源交易改革，必须要以“委托”的形式。

2. 权责不统一的问题。各相关职能部门按照有关政策，将公共资源交易职能委托给公共资源交易中心，由交易中心对外，如果出现法律问题，公共资源交易中心不是行政主体，不具备承担责任的资格，最终只能由有关职能部门来承担。

（三）公共资源交易中心定位不明确

有的地方以红头文件的形式赋予公共资源交易中心交易管理职能和监管职能，这种方式只能是委托。公共资源交易中心的职能范围、履职方式不明确，与相关的管理部门关系不清晰，都制约着公共资源交易改革。

（四）资管办权力过于集中

有的地方由资管办组建公共资源交易中心，且交易中心下设于资管办。这解决了职能部门对交易职权的分离，但是造成了新的管办不分，资管办集各行各业的交易管理职权于一身。有的地方政府将资管办的职责拓展到“制定交易规则”，编制公共资源交易目录，这存在“权力寻租”的风险。

四、相关建议

（一）通过立法完善相关法律制度

1. 通过立法弥补法律空白。公共资源改革深入的阻碍，关键是法律制度缺失。公共资源作为共有的资源，应该在法律上明确为全民所有。建议由全国人大或者全国人大常委会立法，制定公共资源交易管理法，对于公共资源改革需要授权的地方，要加以授权。

2. 明确公共资源交易法律概念。建议在法件中明确公共资源的概念。公共资源属于公众共同所有，能被公众共同使用，并且对其开发能够满足公众共同需要的资源，包括自然资源、社会资源、行政资源。结合当前的实际，应强调其共有属性和为公众提供公益服务的属性。

3. 明确“一委一办一中心”的管理体制。建议在法件中明确公共资源交易工作委员会是公共资源交易工作的领导机构，负责公共交易工作中的重大事项的组织领导和决策协调，制定有关交易管理办法。公共资源交易工作管理委员会办公室是公共资源交易工作的综合协调机构，负责对公共资源交易中心的交易过程监管，加强对职能部门的管理指导，受理对交易中心的投诉。公共资源交易中心为各类交易活动提供服务。在管理体制上，公共资源交易中心不隶属于公共资源交易管理委员会办公室，而直接隶属于本级人民政府。同时，“做空”公共资源交易中心行政职能，让公共资源交易中心完全承担服务职责。

（二）对公共资源产权、经营权逐步允许民营资本进入

加快推进民营资本进入公共资源交易市场。当然，这点不适用于所有的公共资源，如涉及国家安全和高新技术的资源开发利用，技术性较高、回报周期慢的产业，涉及重大公共福利的基础设施建设等。此外，也不应将公共资源的交易限定在产权交易上，也可以被扩大为经营权交易，包括特许经营权转让、股权转让、租赁等。

（三）完善信息披露制度

公共资源交易中心要及时在网络上公告相关信息，包括招标公告、专家评标的道理依据、中标原因、中标结果公示、开工工程项目内容等，使外界能随时了解交易的过程以及细节。

（四）完善监管体制

首先是加强业务监管，各相关部门根据自己的职能，对进入交易中心的各方主体和交易活动实施监管，这是业务上、专业技术上的监管；其次是加强市场监管，公共资源交易管理机构履行综合监管职能，负责交易市场监管，其空间管辖范围以公共资源交易中心为宜；再次是加强法纪监管，要在公共资源交易中心建立驻所监察室，对公共资源交易进行现场的法纪监管；最后是加强社会监督，创造条件让广大人民群众和媒体进行监督。