市场失灵、技术法规与“合法规制区分例外”——《TBT协定》第2(1)条中“不低于待遇”判定标准的经济学之维

关税壁垒曾是国际贸易发展的最大障碍，但是随着1947年《关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade，以下简称GATT)的临时适用，特别是世界贸易组织(World Trade Organization，以下简称WTO)的成立，各国关税税率大幅下降，关税对国际贸易的阻碍日渐式微。与此同时，包括技术性壁垒在内的各种非关税壁垒日益凸显，成为国际贸易发展的新的最大障碍——如同潮水退去后显露的暗礁。为发挥技术性贸易壁垒的正常作用，减少其对国际贸易的扭曲，乌拉圭回合谈判各方制定了《技术性贸易壁垒协定》(Agreement on Technical Barriers to Trade，以下简称《TBT协定》)。但WTO成立后的很长时间内争端解决机构(Dispute Settlement Body，以下简称DSB)审理的专门针对《TBT协定》的案件并不多见，虽然有的案件对该协定有所涉及，但这些案件并未碰触其核心条款，[1]如“欧共体石棉案”、“欧共体沙丁鱼案”和“欧共体商标及地理标签案”等。这致使《TBT协定》很多重要术语的含义都较为模糊。随着“美国丁香烟案”、“美国金枪鱼案(II)”和“美国原产地标签案”的上诉机构报告在2012年依次发布，这一情况得到较大改观，《TBT协定》的一些核心条款及关键术语的含义逐渐清晰起来。其中较为引人注目的是上诉机构对第2(1)条中的“不低于待遇”(no less favourable treatment)判定标准的阐释。[2]《TBT协定》第2(1)条规定:“各成员应保证在技术法规方面，给予源自任何成员领土进口的产品不低于其给予本国同类产品或来自任何其他国家同类产品的待遇。”该条既规定了国民待遇原则也规定了最惠国待遇原则，本文的《TBT协定》第2(1)条仅指其中的国民待遇原则部分。“不低于待遇”作为国民待遇的关键术语，在其他涵盖协定中也有所规定，其中争端涉及最多的是1994年《关税与贸易总协定》(以下简称GATT1994)第3(4)条。《TBT协定》第2(1)条用几乎相同的词语“重现”了GATT1994第 3(4)条的规定，但上诉机构却对其确立了不同于GATT1994第3(4)条中“不低于待遇”的判断标准。本文拟在分别考察GATT1994第3(4)条和《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”判定标准的基础上，从经济学的角度分析两者不同的原因。

一、GATT1994第3（4）条中“不低于待遇”的判定标准：法律解释层面自由贸易理念之体现

(一)“竞争条件”标准:GATT1994第3(4)条中“不低于待遇”判定之法理

GATT1994第3(4)条中规定:“各成员应保证在关于产品的国内销售、购买、运输、分销或使用的全部法律、法规和规章方面，给予源自任何成员方领土进口的产品不低于其给予本国同类产品的待遇。”首次涉及该条款中“不低于待遇”判定的是GATT时期的“美国关税法第337节案”。该案专家组明确将“不低于待遇”解释为要求进口产品与国产同类产品之间具有“实际同等的竞争机会”，[1]Peter Van den Bossche:The Law and Policy of World Trade Organization，New York，USA:Cambridge University Press，2005，P361.即第3条国民待遇原则中的“不低于待遇”要求进口产品与国产同类产品在国内销售、购买、运输、分销或使用的全部法律、法规和规章的适用上享有实际同等的机会。[2]GATT Panel Report，United States－Section 337 of the Tariff Act of 1930，L/6439－36S/345，10 December 1989，para.5.11.后来的WTO专家组和上诉机构沿用了几乎相同的解释路径。

例如，“韩国牛肉案”的上诉机构对“不低于待遇”的判断应着眼于进口产品和国产同类产品之间的“竞争关系”就持赞同态度。上诉机构指出，对进口产品和同类的国内产品之间实行形式上不同的待遇“既非违反‘不低于待遇’要求的充分条件，也非必要条件。进口国给予进口产品的待遇是否低于国产同类产品应当考察争议措施是否对进口产品在进口国国内市场上的竞争条件(conditions of competition)造成了不利影响”[3]Appellate Body Report，Korea－Measures Affecting Imports of Fresh，Chilled and Frozen Beef，WT/DS161/AB/R WT/DS/169/AB/R，2000，para.137.。随后的“多米尼加香烟案”和“泰国香烟案”的上诉机构也都采纳了相同的标准。[4]Appellate Body Report，Dominican Republic－Measures Affecting the Importation and Internal Sale of Cigarettes，WT/DS302/AB/R，25 April 2005，para.93；Appellate Body Report，Thailand－Customs and Fiscal Measures on Cigarettes from the Philippines，WT/DS371/AB/R，17 June 2011，para.128.上诉机构在“欧共体石棉案”中进一步指出，“不低于待遇”的判断标准是建立在对进口产品和有关国内产品的群体对比的基础上的，而非审查个别产品。[1]Appellate Body Report，European Communities－Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，12 March 2001，para.100.

综上所述，判定GATT1994第3(4)条中的“不低于待遇”的重点是考察进口产品群体与国产同类产品群体之间的竞争条件，如果争议措施对进口产品在进口国国内市场上的竞争关系造成了不利影响，那么该措施就违反了GATT1994第3(4)条中的“不低于待遇”要求。虑及这一点，笔者将上述法理称为“竞争条件标准”(competition conditions standard)。

(二)“竞争条件标准”体现了WTO的自由贸易基本理念

作为新自由主义经济理论的产物，WTO始终将自由贸易奉为其基本的价值理念。新自由主义经济理论以市场经济为基本价值取向，主张减少或放弃国家对经济活动的干预，强调市场在资源配置中的作用。尽管除推动贸易自由化之外，WTO还追求维持可持续发展、保护环境等其他非经济目标，但各涵盖协定“商务协议”的性质及其结构和具体条文规定等大量证据都表明，WTO一直是构建自由贸易秩序的关键推动者，[2]See Donatella Alessandrini，“WTO and Current Trade Debate:An Enquiry into the Intellectual Origins of Free Trade Thought”.International Trade Law＆Regulation，Vol 11，issue 2，2005，p.53.自由贸易始终是其最基本的价值理念。WTO首任总干事鲁杰罗曾指出，贸易自由化是一个不可逆转的历史进程，WTO作为一个“全球性架构”将为贸易自由化的最终实现提供制度框架。[3]R.Ruggiero:“Text of the Address Delivered to the Argentinian Council on Foreign Relations”，available at:www.wto.org/english/news＿e/pres96＿e/pr055＿e.htm，last visited:1996－9－10.为实现贸易自由化的目标，WTO以法律的形式确认了市场经济体制，要求各成员国的经济体制符合它的这一要求，以期在该种体制下，促使全球范围内的生产专业化，发挥各成员国的比较优势，使资本、劳动力和土地等传统的生产要素以及科技、管理、信息、人才、咨询等现代的有关生产要素都包括在内，从而促成全球经济的一体化。因此，以市场机制为基础的WTO以最能节约交易成本的法律形式推动各种生产要素的自由流通，最终实现资源在全球范围内的优化配置。[4]都毫:《WTO机制的法经济学分析》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期，第111页。

既然自由贸易是WTO的基本价值理念，WTO的法律规定本身也确认了市场经济体制，那么DSB在审理相关案件、对各涵盖协定的相关条文和术语进行解释时必然会考虑推动贸易自由化这一WTO的基本价值取向。上诉机构确立的上述“竞争条件标准”就体现了这一点。将判断是否存在“不低于待遇”的考察重点放在进口产品与国产同类产品之间在被诉国国内市场上的竞争关系上表明，上诉机构禁止WTO成员方政府肆意采取不合理的国内措施干预经济活动，以改变相关产品在市场上的竞争关系，取代市场在资源配置中的基础作用，扭曲正常的贸易活动。这恰好契合了自由贸易理念“市场经济”的核心价值取向。所以，“竞争条件标准”实质是用法律语言表述了WTO自由贸易的基本理念。

实际上，借助“市场”这一工具来解释涵盖协定中的重要术语是DSB经常采用的一条重要解释路径。[1]See Gregory Shaffer，Joel Trachtman，“Interpretation and Institutional Choice at the WTO”，Virginia Journal of International Law，Vol 52，issue 1，2011，pp.144—146.例如，在确定《补贴与反补贴措施协定》第1(1)条中的“利益”(benefit)一词时，上诉机构指出，“利益”一词暗含着一种比较，而市场为这种比较提供了合适的基础。因为财政资助的贸易扭曲效果可以通过考察接受者是否因政府财政资助而获得了比在市场上更为有利的条件来确定。[2]Appellate Body Report，Canada－Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft，WT/DS70/AB/R，20 August 1999，para.157.也就是说，当接受者因政府的财政资助而获得了与国内市场条件相比的某种好处或优势时才会产生利益。这种借助“市场”或以“市场”为基准来解释WTO术语和条款进而体现自由贸易理念的做法可以看作自由贸易理念在法律解释层面上的体现，这对维护一个自由的国际贸易体制至关重要。

二、“合法规制区分例外”：《TBT协定》第2（1）条中“不低于待遇”的判定标准

(一)上诉机构确立“合法规制区分例外标准”的理由

GATT1994第3(4)条在实践中积累了丰富的司法解释，并形成相当程度的惯例，[1]赵维田:《绿色壁垒抑或绿色通途——解读〈TBT协定〉基本规则》，《国际贸易问题》2004年第5期，第41页。那么《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”的判定是否可以完全直接适用GATT1994第3(4)条下的“竞争条件标准”?对于这一问题，“美国丁香烟案”的上诉机构指出，虽然GATT1994第3(4)条的相关法理对理解《TBT协定》第2(1)条具有重要的指导作用，判定第2(1)条中的“不低于待遇”时应适当考虑“竞争条件标准”，但上诉机构还是应该根据第2(1)条本身的上下文来分析“不低于待遇”的判定。[2]Appellate Body Report，United States－Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes，WT/DS406/AB/R，4 April 2012，paras.169—182.

首先，《TBT协定》第2(1)条的适用对象是“技术法规”。根据《TBT协定》附件1第1条之规定，所谓技术法规是指，规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法等的文件，该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的包装、标志或标签要求等。由此，技术法规本质上就是根据相关产品的特性或相关的加工生产方法而对产品所作的区别对待。在上诉机构看来，这意味着，并非任意一种区别对待本身就构成对《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”要求的违反，特别是那些完全依据产品的特性或生产加工方法而作的区分。

其次，《TBT协定》第2(2)条中规定，各成员应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。上诉机构认为，该条规定表明，只要有碍国际贸易的技术法规是“必要的”，即对贸易的限制没有超过实现合法目标所必需的限度，该技术法规就是合法的。因此，第2(1)条不能被解释为事先禁止影响国际贸易的技术法规，否则第2(2)条就失去了原有的作用，这不符合条约解释的有效性原则。

第三，上诉机构注意到，《TBT协定》序言的第6条规定也属于第2(1)条的上下文。该条规定:“WTO成员方认识到不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施，保证其出口产品的质量，或保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境，或防止欺诈行为，但是这些措施的实施方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段，或构成对国际贸易的变相限制，并应在其他方面与本协定的规定相一致。”这一规定清晰地表明，只要技术法规是为追求合法目标，且符合上述限制性规定，就是合法的。上诉机构的真实含义是，尽管技术法规对进口产品和国产同类产品作了区别对待，但只要这种区分没有在情形相同的国家之间造成任意或不合理的歧视，或构成对国际贸易的变相限制，并与《TBT协定》的其他规定相一致，那么这种区分就没有违反《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”要求。

第四，《TBT协定》的目的是在贸易自由化和成员国规制自主权之间寻求平衡，因此第2(1)条不应被解释为禁止成员方实施任何对进口产品的竞争条件造成不利影响的措施，只要这一不利影响完全源于合法的规制区分(exclusively stems from legitimate regulatory distinction)。

上诉机构最后指出，成员方实施的技术法规对进口产品在其国内市场上的竞争条件造成了不利影响这一事实在判定《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”时不具有决定性。除此之外，专家组还应进一步分析这种不利影响是完全源于合法的规制区分还是确实反映了技术法规对进口产品的歧视。在这一过程中，专家组应仔细考察案件的具体案情，即争议技术法规的设计、结构及其运作和适用等，特别是技术法规的实施是否公平的(even－handed)。由于这一标准在“竞争条件标准”的基础上豁免了完全由合法的规制区分造成的对进口产品竞争条件的不利影响，故笔者称其为“合法规制区分例外标准”(legitimate regulatory distinction exception standard)。该标准由“美国丁香烟案”的上诉机构首次提出，随后相继为“美国金枪鱼案(II)”和“美国原产地标签案”的上诉机构所确认和沿用。

(二)“合法规制区分”究竟何意?

根据上诉机构的论述，“规制区分”的含义较为明确。所谓“规制区分”是指，成员方实施的技术法规根据进口产品和国产同类产品之间的不同特性或相关的加工生产方法而给予它们的不同待遇。尽管如此，“合法规制区分例外标准”仍有模糊之处。如怎样确定一项规制区分是否“合法”?“合法规制区分”与“合法目标”之间的关系如何?下面笔者结合“美国金枪鱼案(II)”和“美国原产地标签案”予以分析。

上诉机构在“美国原产地标签案”中指出，“合法的”(legitimate)规制区分是指规制区分的实施必须是公平的。例如，如果一项技术法规的实施方式构成任意的或不合理的歧视，其实施就不是公平的，该规制区分就不是“合法的”规制区分。[1]Appellate Body Report，United States－Certain Country of Origin Labelling(COOL)Requirements，WT/DS384/AB/R WT/DS386/AB/R，29 June 2012，para.271.上诉机构对“合法的”一词的阐释实际上借鉴了GATT1994第20条引言中的规定。该引言同样指出，GATT1994第20条的例外规定不得在情形相同的国家之间构成任意的或不合理的歧视。所以DSB对GATT1994第20条序言中“任意的或不合理的歧视”的解释有助于我们理解何为“合法的”规制区分。根据WTO争端解决实践，“任意的”是指“反复无常的、不可预知的、前后不一致的”、措施的适用“僵硬以及欠缺灵活性”或者措施没有考虑出口国的具体情况。措施实施的程序欠缺透明度和可预测性也是任意性的表现。“不合理的”是指采取争议措施的成员方未能给不同国家以不同的过渡期，或未与相关国家展开有效的谈判等。此外，如果成员方实施差别待遇的原因和依据无助于甚或有损于其所追求的合法目标的实现，那么该差别待遇也构成“任意的或不合理的歧视”。[2]参见王燕《GATT第20条引言在环境贸易争端中的司法寓意和最新发展》，《世界贸易组织动态与研究》2012年第4期，第55—56页。

另一个关键问题是，合法规制区分与合法目标之间是什么关系?美国认为，合法规制区分不同于合法目标，两者不能混淆。即使一项措施确实是为了追求合法的目标，但是其在实施过程中也有可能会对相关的产品作出不合法的规制区分。加拿大则指出，如果一项措施追求的不是合法目标，那么根据该措施采取的规制区分就一定不合法。[3]Appellate Body Report，United States－Certain Country of Origin Labelling(COOL)Requirements，WT/DS384/AB/R WT/DS386/AB/R，29 June 2012，paras.329—330.笔者同意上述观点，即一项技术法规所追求的目标合法是其规制区分合法的必要条件，而非充分条件；除了合法目标之外，还要求该规制区分以公平的方式实施。需要注意的是，《TBT协定》第2(2)条中规定的成员方可以追求的合法目标包括但不限于(inter alia):保护人类健康或安全、防止欺诈行为、保护动物或植物的生命或健康以及保护环境。“inter alia”一词的使用说明该条所列举的合法目标并非是穷尽的或排他的。在确定美国的原产地标签制度所追求的为消费者提供产品信息是否《TBT协定》第2(2)条中的合法目标时，“美国原产地标签案”的专家组参考了服务贸易理事会根据《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services，以下简称GATS)第6条第4款[1]GATS第6条第4款规定:“为了确保有关资格要求和程序、技术标准、许可要求的措施不致构成不必要的服务贸易壁垒，服务贸易理事会应通过其建立的适当机构，制订任何必要的纪律。这些纪律应旨在确保这些要求，特别是:(a)基于客观和透明的标准，诸如提供服务的资格和能力；(b)除为保证服务质量所必需以外，不应成为负担；(c)如是许可证程序，则其本身不应成为提供服务的限制。”制定的《关于会计部门的国内规章纪律》(以下简称《会计纪律》)中的规定。《会计纪律》第二部分“一般条款”中规定，成员方应确保有关资格要求和程序、技术标准和许可要求措施的制定、采用或实施在目的或效果上均不对会计服务贸易造成不必要的障碍。为此，上述措施对会计服务贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度。这些合法目标包括但不限于:保护消费者(包括会计服务的对象和一般公众)、服务质量、专业能力、职业道德。[2]See Disciplineson Domestic Regulation in the Accountancy Sector， Press/118， “GENERAL PROVISIONS”.“美国原产地标签案”的专家组指出，虽然《TBT协定》和GATS适用于不同的国内措施，通过利用这些国内措施实现的合法目标也不尽相同，但是根据GATS制定的《会计纪律》中“一般条款”部分的条文规定与《TBT协定》第2(2)条几乎一致，因此可以推断，为消费者提供信息或保护消费者的目标原则上可以成为所有WTO涵盖协定中的合法目标。故，虽然《TBT协定》第2(2)条没有明确规定，但其中的合法目标理应包括为消费者提供产品信息。[3]Panel Report，United States－Certain Country of Origin Labelling(COOL)Requirements，WT/DS384/R WT/DS386/R，18 November 2011，paras.7.639—7.640.“美国金枪鱼案(II)”的上诉机构完全赞同“美国原产地标签案”专家组的上述做法。上诉机构指出，《TBT协定》之外的其他涵盖协定中所规定的合法目标可以对TBT第2 (2)条中合法目标的确定提供参考或产生影响。[4]Appellate Body Report，United States－Measures Concerning the Importation，Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products，WT/DS/381/AB/R，16 May 2012，para.313.由此可见，WTO成员方的技术法规追求的合法目标是非常广泛的，而且DSB对被诉方主张的合法目标大多倾向于持支持态度，[1]在“美国丁香烟案”、“美国金枪鱼案(II)”和“美国原产地标签案”中，上诉机构都采纳了美国主张的其被诉技术法规所追求的合法目标。因此，虽然合法目标是构成合法规制区分的一个重要因素，但判定规制区分合法与否的关键还是分析其实施是否公平。

综上所述，所谓合法规制区分是指，WTO成员方为实现合法目标而公平实施的技术法规，依据进口产品和国产同类产品的特性或生产加工方法而对其作出的区别对待。据此我们可以得出DSB适用“合法规制区分例外标准”来判断一项技术法规是否违反《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”的一般法理，即DSB应首先分析该技术法规的实施是否对进口产品在进口国国内市场上的竞争关系造成了不利影响。如果答案是否定的，那么该技术法规当然不构成对《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”要求的违反，如果答案是肯定的，那么DSB应进一步分析该不利影响是否完全源于合法的规制区分，即该不利影响是否完全是由成员方政府为了追求合法目标而以公平方式实施的、对进口产品和国产同类产品进行区别对待的技术法规造成的。如果是，那么该技术法规仍不会违反《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”要求；如果不是，则构成对第2(1)条中的“不低于待遇”要求的违反。

三、市场失灵与技术法规：“合法规制区分例外标准”的经济学解读

笔者认为，上诉机构判断《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”时之所以采用“合法规制区分例外标准”，而非直接完全沿用GATT1994第3 (4)条的“竞争条件标准”，表面看来是其根据《TBT协定》第2(1)条的上下文进行解释的结果，但实际上其根本原因却根植于经济学中的市场失灵和政府干预理论。

(一)“合法规制区分例外标准”体现了DSB在法律解释层面对WTO成员方通过技术法规矫正市场失灵正当性的确认

如上所述，“竞争条件标准”是WTO的自由贸易理念在法律解释中的体现，其实质是相信市场能够以最优的方式配置资源，主张禁止或尽量减少政府对市场的干预。但历史和现实告诉我们事实并非如此。自由放任的市场有时会“失灵”，不能以最有效地方式配置资源，达到“帕累托最优”。[1][英]斯蒂芬·芒迪:《市场与市场失灵》，方颖译，北京:机械工业出版社，2009年，第41页。造成市场失灵的主要原因有信息不对称和外部性等。[2]除了信息不对称和外部性之外还有不完全竞争等其他原因。囿于篇幅，笔者仅以这两种原因为例进行阐述。

所谓信息不对称是指，市场交易的一方比另一方具有信息上的优势的情形。信息的不对称可能会导致市场配置资源效率的缺乏。在信息上处于劣势的一方往往是消费者。消费者由于缺乏有效信息通常会进行“逆向选择”，由此造成“不当交易”的发生，从而损害市场的效率。假设A国对某种产品的安全标准要求较高，而B国要求较低。A国的消费者有的愿意选择价格高的高质量产品，而有的则倾向于价格较低的低质量产品；而且由于缺乏有效的产品信息(如原产地)，A国消费者无法区分两种产品的质量。在这种情况下如果A国从B国进口低质量的产品，A国消费者会选择价格较低的B国低质量产品，从而拉低A国市场上此种商品的整体质量，产生“劣币驱逐良币”的现象，损害A国国民的健康和利益。如果不存在信息不对称的情况，那么市场的竞争机制导出的结论应是“良币驱逐劣币”，可是信息不对称导出的是相反的结论。[3]刘兆发:《信息不对称与市场规制》，《当代经济研究》2002年第8期，第22页。

外部性则是指，向他人施加那人并不情愿的成本或效益的行为，或者说是一种其影响无法完全地体现在价格和市场交易之上的行为。[4][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学》(第18版)，萧琛主译，北京:人民邮电出版社，2008年，第31页。外部性分为正外部性和负外部性。负外部性指的是企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本的情形。典型的负外部性的例子是对自然资源的破坏或环境的污染。负外部性的产生通常与信息的不对称交织在一起。“美国金枪鱼案(II)”就涉及这种情况。该案涉及的是金枪鱼的捕获方法。金枪鱼和海豚存在某种共生关系，金枪鱼往往在海豚群下方游泳。人类利用金枪鱼的这一习性，通过大型袋装围网这种传统方法捕捉金枪鱼时往往会殃及海豚，未被及时释放的海豚就会受伤或死掉。美国政府为保护海豚要求在其国内的金枪鱼及其制品必须是以对海豚无害的方法捕获的。由于这种捕捉方法代价高昂，墨西哥渔民仍选择传统的方法，而不愿使用“海豚友好型”捕捞方法。如果美国从墨西哥进口利用传统方法捕获的金枪鱼，而且美国消费者对此并不知情，那么美国消费者会倾向于选择价格较低的金枪鱼。长此以往，为抢占市场份额，美国国内的金枪鱼捕捞者也会放弃“海豚友好型”方法，改用传统的捕捞方法，这会对海豚造成致命的损害。这就是市场失灵导致的负外部性。

市场失灵为政府干预经济活动提供了强有力的理论支撑。面对市场失灵，政府的一个重要武器就是使用法律。[1][英]斯蒂芬·芒迪:《市场与市场失灵》，方颖译，北京:机械工业出版社，2009年，第95页。即通过制定法律，设定市场主体的行为规范，并规定相应的法律后果，以此来矫正完全依赖市场而产生的不利后果。其中的一个重要方面就是制定技术法规。根据《TBT协定》中的定义，技术法规可以根据产品的特性或生产加工方法而对相关产品进行区别对待。此外，技术法规还可以对产品的特性或生产加工方法设置标签或标志要求。在上面的第一个例子中，假设A国制定一项技术法规，要求在产品上标明原产地或产品的生产加工方法等信息，就会为消费者提供相关产品的信息，弥补生产商与消费者之间的信息鸿沟，从而帮助消费者进行恰当的选择，避免因市场失灵而对A国国民造成损害。在第二个例子中，美国也可以通过类似的方法来解决消费者和生产商之间的信息不对称问题，进而避免因市场失灵而对自然资源(海豚)造成负外部性。

政府干预理论表明，在市场失灵、消费者不能根据市场条件对产品作出合理选择的情况下，对市场进行规制是完全必要的，[2]See Gregory Shaffer，Joel Trachtman，“Interpretation and Institutional Choice at the WTO”，Virginia Journal of International Law，Vol 52，issue 1，2011，p.147.而技术法规对矫正市场失灵具有重要的积极作用。《TBT协定》在其序言中就指出，技术法规可以对提高生产效率和便利国际贸易的进行作出重要贡献。这是WTO在法律制定层面对技术法规积极作用的确认。在此情况下，如果不考虑技术法规的这一功能而完全依据“失灵”市场上的竞争条件来解释“不低于待遇”，进而判断一项措施是否违反了国民待遇原则，反而会对国际贸易造成损害。正是考虑到这一点，上诉机构才将技术法规纳入判定“不低于待遇”的考量范围。上诉机构之所以裁定完全因实施技术法规、对进口产品和国产同类产品进行合法规制区分而对进口产品造成不利影响，不构成对《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”的违反，是因为对相关产品进行合法的规制区分为技术法规矫正市场失灵、实现合法目标所必需。因此，“合法规制区分例外标准”的确立实质是DSB在法律解释层面对政府通过技术法规矫正市场失灵正当性的确认。

(二)“合法规制区分例外标准”也体现了DSB在法律解释层面对WTO成员方通过技术法规矫正市场失灵的限制

虽然技术法规对矫正市场失灵具有重要的积极作用，但其也极有可能会阻碍国际贸易，成为贸易保护主义的工具。例如，一国的技术法规中对某种产品必须贴有原产地标签的要求既有可能是政府出于为消费者提供信息、保护其国民身体健康的目的制定的，也有可能是该国国内相关的产业团体为保护其利益而游说政府的结果。[1]See William A.Kerr＆James D.Gaisford(ed.):Handbook on International Trade Policy，Cheltenham，UK·Northampton，MA，USA:Edward Elgar，2007，p.397.因此，虽然《TBT协定》肯定了技术法规的积极作用，但其对技术法规也作了诸多限制性的规定。顾及这一情况，DSB通过“合法规制区分例外标准”来确认技术法规的积极作用的同时也必然会对政府通过技术法规来矫正市场失灵的做法作出限制。

首先，“合法规制区分例外标准”要求技术法规对相关产品所作的规制区分必须是“合法的”。如上文所述，“合法”一词要求技术法规所追求的必须是合法的目标，同时该技术法规必须是以公平的方式实施。“合法目标”要求技术法规的制定不能是为了实现贸易保护主义的目的。“以公平方式实施”要求技术法规的实施不能对相关国家造成任意的或者不合理的歧视，即使该技术法规所追求的是合法目标。由此，“合法的”一词既限制了WTO成员方制定技术法规的目的也限制了技术法规的具体实施方式或实施过程，从而避免WTO成员方以技术法规矫正市场失灵之名，行贸易保护之实。但需要指出的是，与GATT1994奉行“贸易优先”(pro－trade)的做法不同，《TBT协定》在保障自由贸易的同时也赋予了WTO成员方较为广泛的规制自主权。正是因为这一“范式转换”，[1]See Michael Ming Du，“Domestic Regulatory Autonomy under the TBT Agreement:From Nondiscrimination to Harmonization”，Chinese Journal of International Law，Vol 6，issue 2，2007，p.279.DSB才在确定争议技术法规追求的合法目标上持较为宽松的态度，一般都会支持被诉国的主张。所以，“技术法规必须追求合法目标”这一要求对WTO成员方通过技术法规矫正市场失灵的限制作用较为有限。

其次，“合法规制区分例外标准”还要求技术法规对进口产品造成的不利影响“完全源于”合法的规制区分。假设处于立法过程中的某一技术法规草案对实现某种合法目标具有重要作用，但如果立法者得不到奉行贸易保护主义的选民的支持，该草案就不会获得通过。这种情况下，立法者可能不得不对贸易保护主义者妥协，以求取草案获得通过，从而使技术法规的设计或实施受到贸易保护主义的影响。根据“合法规制区分例外标准”，这种技术法规必然构成对《TBT协定》第2(1)条中“不低于”待遇的违反，因为该技术法规对进口产品造成的竞争条件上的不利影响并非完全是由合法规制区分造成的，其中掺杂了贸易保护主义的因素。由此可见，“不利影响完全源于合法规制区分”这一要求极大地限制了WTO成员方通过技术法规来矫正市场失灵的权力。这很容易引起成员方的不满和反对。因为在任何一个民主国家，法律的制定都是各方利益团体博弈的结果，完全不受保护主义影响的贸易立法几乎不存在。再加上判断不利影响是否完全源于合法规制区分往往涉及“国家主权”这一模糊而又敏感的“雷区”，所以笔者认为，DSB在审理案件时，不会轻易触碰“完全源于合法规制区分”这一要求——“美国丁香烟案”、“美国金枪鱼案(II)”和“美国原产地标签案”的上诉机构就没有对它作出分析。

另外需要注意的是，政府对经济活动进行干预的合理性仅在于矫正市场失灵带来的不利后果，政府只能在市场失灵后“替补出场”，而不能越俎代庖，代替市场来配置资源。尽管市场存在失灵的情况，但市场仍然是配置资源的最重要的手段，市场规律仍然是支配经济活动的基本准则。也正因如此，上诉机构才对“合法规制区分例外标准”施加了诸多限制条件，以保证其只是“竞争条件标准”的一种例外。

从以上分析可以看出，“合法规制区分例外标准”在确认WTO成员方通过技术法规来矫正市场失灵权力的正当性的同时，也对其作了限制，以防止成员方表面上利用技术法规矫正市场失灵，实际上却“暗度陈仓”，保护国内生产。但作为“合法规制区分”的重要组成部分，“技术法规必须追求合法目标”和“不利影响必须完全源于合法规制区分”这两项要求所起到的限制作用目前看来较为有限，DSB在实践中主要还是通过要求技术法规必须以公平方式实施来对成员方的这一权力进行限制。

四、结语

通过本文的分析，可以看出，《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”的判定标准之所以采用“合法规制区分例外标准”而非直接完全沿用GATT1994第3(4)条的“竞争条件标准”，根本原因在于:自由贸易理念所依赖的市场并非是万能的，很有可能发生“失灵”的情况，而技术法规则是矫正市场失灵的一剂良方，因此《TBT协定》就在法律制定层面确认了WTO成员方通过技术法规来矫正市场失灵的权力。所以，DSB在法律解释层面必然会与技术法规矫正市场失灵的作用和TBT法律文本相呼应，由此“催生”了“合法规制区分例外标准”。为防止成员方政府假借技术法规达到保护国内生产的目的，DSB确立的“合法规制区分例外标准”在确认政府制定、实施技术法规权力的正当性的同时，也对其作了限制。

此外，技术法规是《TBT协定》规范的重要对象之一，其对市场失灵的矫正作用及潜在的贸易保护主义工具的双重性质极有可能会使得DSB对其他《TBT协定》重要术语的解释不同于GATT1994下的相关法理——正如本文所探讨的“不低于待遇”一样。由于技术法规等非关税壁垒对国际贸易的影响日益显著，所以今后专门针对《TBT协定》的WTO案件必然会大量增加，《TBT协定》的适用率也会逐渐提高，从而推动“TBT法理学”成为WTO研究中的“显学”，进而摆脱WTO规制技术性贸易壁垒缺乏实效性的诟病；[1]参见肖冰《析WTO规制技术性贸易壁垒之实效性缺乏》，《现代法学》2008年第6期，第121－129页。加之美国等西方国家一直高度警惕我国技术法规的制定和实施情况，[2]例如，在美国贸易代表办公室(Office of the United States Trade Representative)发布的2012年《技术性贸易壁垒报告》(Report on Technical Barriers to Trade)中的“国别报告”(Country Reports)部分，涉及中国的内容有七页之多，其他大多数国家只有一两页，多的也不过三四页；所涉中国的产业领域也十分广泛，包括食品添加剂、医疗器械、IT产品等。所以，持续跟踪、研究DSB有关《TBT协定》的解释动态对我国具有重要意义。

(初审:梁丹妮)

市场失灵、技术法规与“合法规制区分例外”
——《TBT协定》第2(1)条中“不低于待遇”判定标准的经济学之维

李冬冬[1]

根据WTO争端解决实践，GATT1994第3(4)条中“不低于待遇”的判定应适用“竞争条件标准”，重点考察争议措施是否对进口产品在进口国国内市场上的竞争条件造成了不利影响，这体现了WTO自由贸易的基本理念，即将市场作为配置资源的最基本的手段。但市场失灵的存在以及技术法规对市场失灵的矫正功能决定了《TBT协定》第2(1)条中“不低于待遇”的判定不能完全直接沿用“竞争条件标准”。因此，上诉机构确立了“合法规制区分例外标准”，即如果技术法规对进口产品造成的不利影响完全源于合法的规制区分，则该技术法规就没有违反《TBT协定》第2(1)条中的“不低于待遇”要求。这一标准在法律解释层面确认WTO成员方利用技术法规矫正市场失灵的正当性的同时，也对其作出了严格限制，以防止WTO成员方假借利用技术法规矫正市场失灵之名行贸易保护之实。

《TBT协定》第2(1)条；不低于待遇；市场失灵；技术法规；合法规制区分例外标准

[1] 作者李冬冬，男，中南财经政法大学法学院国际法专业2011级硕士研究生，研究领域为国际经济法，E－mail:lidongsmiling＠163.com。