处罚法定原则的困境与出路——以海洋行政执法为视角

一、公共致害行为之规制

(一)法治的二律背反

公法的基本任务，是防治有害公益的行为并促进有助公益的事业。如何促进公益，暂且不论；对公共致害行为的治理，自古就有重法与重礼两种路线的斗争。近现代学者引进西方的法治思想，本以为和本土的法家式法治迥然不同，但许多现象表明，这种自我期许的不同似乎并不那么真实。法治总难免会落入儒家所批评的“刑治”主义窠臼。

“法即刑”是中国法文化传统一个重要前见。法的基本要义就是刑或者刑罚，法就是运用刑罚来调整社会关系的强制性规范。有学者指出:“‘法即刑’观念经数千年的历史积淀，已深深嵌入国民的思维模式之中，成为国民最‘挥之不去’的‘前见’之一。”[1]陈会林:《现代中国法律信仰缺失的传统根源》，载《中西法律传统(第五卷)》，北京:中国政法大学出版社，2006年，第394页。这种观念即使在当代各国的学者中也并不少见。奥斯丁认为，法律包含命令、义务和制裁三个方面。边沁指出，没有强制制裁的法律本身就是一个术语矛盾。[2]参见刘星《法律是什么》，北京:中国政法大学出版社，1998年，第20页。我国的法理学教材也经常强调，法律是一种以国家强制力为后盾的社会规范，“法是统治阶级意志的体现”[3]张文显主编:《法理学》(第三版)，北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第80页。。

追求法治，必然要重视成文法条的作用。最必要也最有可能被写入法条的内容，无疑是以剥夺权利为内容的处罚措施，尤其是刑罚。因而在严格依法办事的要求下，执法的基本思路就是处罚。因为除了处罚之外，其他规制方法往往缺乏明确的法条依据。这意味着，对于负责执行法律的行政官员而言，最容易满足法治预设的治理模式，自然就首推“刑治”。法治的宗旨本来是保护权利，最后却变成了“剥夺权利”，这就是法治的二律背反。下面我们来看一个海洋执法案例。

原告叶世清购买陈建文、高祖槐的货船，但是没有依据《船舶登记条例》进行船舶变更登记，只签订了船舶买卖合同。交易后，叶世清在未经审批许可的情形下，对该货船加装36个大型螺旋机及其他辅助采矿设备，被人举报。海南省文昌市清岚港以涉嫌非法改造船舶为由将船舶予以扣押，被告海南省公安边防总队海警第二支队委托中国船级社海南分社对该船舶是否经过改装进行鉴定。专业鉴定结论是该船的用途及其类型已经发生明显变化，与船舶本身登记的《海上船舶检验证书》所载的船舶类型不符。于是被告海警第二支队依据农业部、公安部、交通部、国家工商行政管理局、海关总署联合发布的《关于清理、取缔“三无船舶”的通告》(1994年颁布实施，属于部门规范性文件，现行有效，以下简称《“三无”通告》)第一条的规定，[1]《“三无”通告》第一条:“凡未履行审批手续，非法建造、改装的船舶，由公安、渔政渔监和港监部门等港口、海上执法部门予以没收。”作出没收该船舶的行政处罚，后该案又进行行政复议、起诉、上诉。[2]本案引自北大法宝案例库:“叶世清与海南省公安边防总队海警第二支队公安行政处罚纠纷上诉案。”案件字号:(2011)三亚行终字第15号。

一审法院在查明案件事实的情况下，认定行政机关适用法律正确，因此依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项的规定作出了维持判决。二审法院作出维持原判的判决。但该案的法律适用存在严重的问题。《“三无”通告》只是非立法性的普通规范性文件，在行政审判中既非依据亦不具有参照效力，而且根据《中华人民共和国行政处罚法》第14条的规定，规章以下的规范性文件不具有设定行政处罚的权力。执法机关和审判法院之所以仍然要适用这个通告，是因为找不到其他涉及本案的法条；要遵守依“法”行政原则，必须将这个非“法”文件视为“法”。

行政机关的违法处罚与法院的违法判决，在某种意义上是一种无奈。刑法实施罪刑法定原则，对于违法而没有明文刑责的案件，可以逃遁到行政处罚中，但行政处罚如果没有合法的明文依据，就无处可以逃遁。在海洋执法中，行政机关面对违法行为如果不罚，当然不利于公共利益的维护，但由于法律规范的滞后性、不周延性等缺点，需要处罚却没有法律依据的现象很常见，如若对这些违法行为置之不理，行政机关很容易受到渎职的指责，而且也不利于维护安全、有序的海洋环境。这是否意味着处罚法定原则的不合理呢?

(二)德治思想的现代启示

法治的推崇，使行政执法很难离开处罚手段。我们暂时放下法治优于德治(人治)的现代预设，看一看传统德治思想是如何应对类似问题的。

孔子云:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[1]《论语·为政》。社会治理的常规路径应当是德与礼，而非行政命令与制裁。儒家尊奉的六经之一《尚书》所载明德慎刑、为政以德的思想是一种影响深远、源远流长的为政理念。《大禹谟》记载舜教诲皋陶:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑。”在儒家的理想中，君主不能将法与刑作为治国的主要手段，而应坚持德主刑辅。孔子云:“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”[2]《论语·为政》。德治的理论纲领是“仁政”，孟子曰:“以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之于掌上。”[3]《孟子·公孙丑上》。反之，“尧舜之道，不以仁政，不能平治天下”。[4]《孟子·离娄上》。如果不施行仁政，即使尧舜也不能治平天下，所以他主张以“仁”治天下，对中国古代政治思想影响深远。

处罚法定原则的本义，应当说与儒家的德主刑辅并不矛盾，即处罚乃不得已而用之，非有法律的明确规定，行政机关必须选择非处罚性的管理手段。“处罚法定原则系以宪法上法治国原则中的法律保留为依据，即如同罪刑法定主义一般，对于违反行政者之处罚，必须在行为时法律有明文规定方可启动处罚权限。”[5]熊樟林:《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，《法学研究》2012年第6期。正如我国《行政处罚法》第3条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”另根据我国《立法法》第8条之规定:“下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”处罚法定显然与该条款的法律保留原则相吻合。

学术界对处罚法定的含义意见基本一致，只是表述上略有差异，如有学者将其定义为“处罚法定原则是指行政处罚作为一种行政决定，根据行政合法性原则，应有直接的法律依据”；[6]叶必丰:《行政法与行政诉讼法》，北京:高等教育出版社，2007年，第209页。有学者将其归纳为“处罚设定权法定、处罚主体及其职权法定、被处罚行为法定、处罚的种类、内容和程序法定”[1]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第三版)，北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第314页。。应该说，处罚法定原则的正当性本是无可置疑的，问题出在处罚法定的指导思想即依法行政原则上。

法律对行政处罚予以严格限制，是出于对私方当事人法定权利的保护，对于不直接涉及当事人权利的方面，法定是不必要的。因而处罚法定原则与德主刑辅原则一样，将非处罚性措施作为常规治理手段，而处罚是非常规手段。依法行政原则却隐含一种不合理的要求:若无法律的明确规定，行政机关什么事也不能做。行政法学界有一句广为传诵却不知出自何处的口号，“对行政机关而言，法无授权即为禁止；对公民而言，法无禁止即为授权”。如果严格遵循这一原则，那么很多行政机关除了施“刑”以外将无事可做，因为行政行为法目前只有三部，行政处罚法、行政许可法、行政强制法。行政许可用途有限；而行政处罚和行政强制都属于广义的“刑”，若无法律明文规定，行政机关便无所作为，那么处罚和强制将成为行政工作的主要内容。正由于人大立法的屈指可数，大量的行政规范性文件才不得不被纳入“法”的范畴，所谓依法行政，最终变成了“依红头文件行政”，连法院也要依赖这些文件办案，正如上述案例所显示的那样。

法治原则并不要求行政机关连打个喷嚏都要寻找国会立法的依据，而只要求影响私方当事人法定权利的行为需要有法律权利。显而易见，德主刑辅比依法行政更能揭示处罚法定的精髓。

二、处罚或不处罚的衡量

(一)何种行为可以不处罚

依法行政导致了“法”和“刑”的泛滥，让我们不得不对提倡法治、反对德治的所谓启蒙思想产生严重怀疑。依法行政与韩非子式的古代法治的区别，也很有可能只是一种幻觉。

在现代法治国家，行政机关作出具体行政行为应坚持两大原则——合法性原则与合理性原则。比例原则属于合理性原则的范畴。之所以提出这两个要求，在于行政权潜在的侵害性。比例原则是行政法领域的一项基本原则，它指导行政处罚的设立及行使。德国学者毛雷尔曾指出，“比例原则主要适用于负担行政行为，除此之外也适用于所有的行政领域”[1][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，北京:法律出版社，2000年，第238页。。可见作为典型负担行政行为的行政处罚，应当严格遵循比例原则。比例原则的基本释义是，它要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少侵害，如果不可避免地会造成损害，应当将损害降低到最少。这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况采取相应的处罚方式、选择适当的处罚幅度，最好不采用处罚手段。比例原则要求行政机关应尽可能采用不伤人的管理手段，并以保障权利而不是以剥夺权利为行政目标，相当孟子所说的“仁政”。

显而易见，比例原则并不是什么“依法行政”，而更接近于儒家的“德主刑辅，明德慎罚”。贯彻处罚法定原则的思路，也不在于“法无明文授权即为禁止”，而在于贯彻“慎罚”或比例原则，尤其是必要性原则，区分什么事项必须处罚，什么事项可以不处罚。那么哪些行为应当受处罚呢?学术界关于应受行政处罚行为的构成要件有不同意见，归纳起来主要有以下几种:

一是四要件说。四要件说跟刑法学上的犯罪构成相类似，主要包括:一是主体要件，即具备相应责任能力的组织或者个人；二是主观要件，必须有主观上的故意或者过失；三是客观要件，有违法行为、危害结果以及违法行为与危害结果之间的因果关系；四是客体要件，即侵害了一定的社会关系或国家行政管理秩序。[2]参见叶必丰《行政法与行政诉讼法》，北京:高等教育出版社，2007年，第209—210页。

二是三要件说。包括:(1)客观方面须有违反行政法律规范的行为存在；(2)行为人须是具有责任能力的公民、法人或者其他组织；(3)法律、法规明确规定应受处罚。[3]参见江必新《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6期。

对于处罚不必要的、处罚成本大于其社会效益或可以找到其他替代措施的行为，行政处罚即使有明文法律依据，也仍然是违法的，即违反比例原则。

1.未发生实际危害或危害可以消除的行为。行政管理的目的是防止或者消除危害公益的行为，而不是为处罚而处罚，如果违法根本未发生实际危害或者危害可以消除，应当采用行政强制措施或其他纠正措施。处罚是最后的手段，当危害已经发生并无法消除时，只有处罚才能体现法的正义，威慑后来的潜在违法者。

2.采用处罚手段不符合效益原则。比如卖淫嫖娼行为，虽然具有社会危害性，但一味处罚只能使其更加隐秘化，从而更加难以用常规监管手段减少其危害(如性病传播)。法律的实施需要成本，包括经济成本和社会成本，如果对一切有害行为都采用简单的打击手段，未必能够达到理想的经济效益和社会效益。

3.可以用其他手段替代的行为。可以用其他手段替代则不予处罚实际上是比例原则中的必要性原则的延伸。根据孔子的德治思想，治理国家应用道德引导百姓，用礼制去同化人民，而非用政令治理百姓，用刑法整治人民。如果能够找到处罚的替代手段，那么我们应优先考虑替代手段而放弃行政处罚手段，就本文而言，这个替代手段就是督促程序。

(二)行政处罚的替代措施

“德主刑辅、明德慎罚”与“依法行政”有很大不同，前者只要求剥夺和限制私人权利的行为必须有法律依据，但对于不直接影响权利的行为，允许行政机关有自由裁量的空间；此外前者显然更契合比例原则与合理性原则，依法行政与合理性原则之间却缺乏协调的便利。如果合理与合法是并列的关系，那么就意味着合理不属于合法，行政法学理论不必去讨论它；如果将合理作为合法的特殊表现形式，显然又违背“合法”的字面含义。

若将处罚法定放在“依法行政”的背景下，则“处罚法定”将只是“诸多法定”的其中一种；但由于立法的高昂成本，“处罚法定”将成为“法定”的主要内容，则法治即使不等于也必然接近于儒家所痛恨的“刑治”。若将处罚法定放在“德主刑辅”或比例原则的背景下，“处罚法定”意味着非处罚措施可以不法定，行政机关将被允许拥有广泛的自由裁量权。也正是在允许自由裁量权的前提下，比例原则才有意义；否则如果一切法定，再讲究“比例”便是多此一举。

否定了“依法行政”或“法定”的原则，并不意味着非法定事项全无规则，行政机关可以胡来。法律可以对重要问题作出原则性或方向性的规定，用斯图尔特的话来说，就是塑造“裁量权行使的合理结构”。[1]Richard B.Stewart，The Reformation of American Administrative Law，Harvard Law Review，Vol.88，No. 8，Jun.1975，p.1688.比如行政违法的纠正问题，《行政处罚法》虽然规定处罚应与违法行为的纠正相结合，但由于“处罚”法有明文，“纠正”却无规则可循，因此在实践中，处罚被认真对待，所谓纠正只不过是一句空话。

违法行为的纠正属于典型的行政裁量行为。由于纠正违法行为难以规则化，因而在执法实践中并不受重视；另外由于利益驱动，执法机关更倾向于采用处罚而不是纠正的办法。为了鼓励执法机关主动行使裁量权，有必要借鉴民事诉讼的督促程序，建立专门行政督促制度，对违法或有害公益的行为以非处罚手段进行规制。目前行政程序法典尚遥遥无期，行政督促程序只能采用试点的办法，可以首先考虑在海洋执法领域建立这样的试点。

三、行政督促程序之创设

(一)行政督促程序要点

依《行政处罚法》第23条[2]《中华人民共和国行政处罚法》第23条:“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的精神，对于行政违法行为，主管机关享有当然的责令其停止及改正的督促权力。这种督促权力在我国现行海洋行政执法涉及的法律法规中大量存在，主要体现为:责令停止违法行为、责令退还非法占用的海域、责令改正、责令限期改正、责令限期拆除、责令停止生产或使用、责令限期办理等。如《中华人民共和国海洋环境保护法》第73条规定:“违反本法有关规定，有下列行为之一的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门责令限期改正，并处以罚款……”《中华人民共和国海域使用管理法》第39条规定:“县级以上人民政府海洋行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施……责令当事人停止正在进行的违法行为”《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第48条规定:“……依照《航标条例》第二十二条的规定，责令其限期改正，处以警告，可以并处2000元以下的罚款……”这些零散的规定为行政督促程序提供了个例，但尚不构成独立的行政督促程序。

所谓行政督促程序，是指行政机关对于违法、违章行为或其他虽不违法但对公共利益有危害或危险的行为，在缺乏法定罚则或虽有罚则但可以不予适用的情况下，责令行为人或相关责任人停止或纠正该行为的一种程序。现行立法中有不少责令纠正违法行为的规定，但缺乏作出责令决定以及跟踪实施的程序规定，行政法学理论也缺乏对该问题的系统研究。行政督促不同于处罚时的纠正，前者是独立程序，后者则附属于处罚，是为了避免以罚代纠的现象。

行政督促程序的创设，是为了改变执法就是处罚的局面，使预防和纠正成为常态，而处罚则是不得已而为之的非常规手段。其要点如下:

其一，督促是行政机关的一般性权力暨一般性职责。在“法无授权即为禁止”的依法行政原则下，行政机关对于缺乏罚则的违法或有害行为，往往会以缺乏法律授权为由听之任之。直到相应的行为产生严重危害被媒体报导、有关领导人发布特别指示以后才会下力气整治，如中小学校的校车质量问题。基于不完备的法律制度和照章办事的法律文化背景，没有主管机关愿意在缺乏明确法律授权的情况下去干预学校的校车配备问题，因为那完全是出力不讨好的差事。必须有领导特别指示才肯整治相关领域的乱象，这完全是人治而非法治；但这种人治状况却又是遵循法治原则的结果。如果将督促变成一般性行政权力，一方面为行政机关制止公共致害行为提供合法依据，另一方面也避免行政机关以法无明文规定为由怠于履行职责。行政的目的并不是执法，而是维护公众的利益，若将照章办事凌驾于公共利益之上，显然是舍本逐末的行为，绝对不是真正的法治。

其二，行政相对人可以提出异议或申辩。行政督促令为相对人赋予的义务可能并不合理合法，因此行政相对人应当和民事督促程序的义务人一样拥有异议或申辩权。原机关或上一级机关经复查以后认为异议和申辩不能成立的，应裁决恢复督促令的执行，相对人仍不服的，只能复议或诉讼，但不影响督促令的生效。

其三，利害关系人可以向有管辖权的执法机关提出发布督促令的申请，以制止正在或即将为其带来危害的不当行为。在现有制度下，利害关系人只能举报违法行为，如果受理机关缺乏处罚权，则举报无济于事；如果赋予利害关系人以申请督促令的权利，这种问题则可得到解决。这种权利在城市管理和治安管理方面最有价值，既可以缓解城管和警察执法的强制色彩，同时也能增进其执法的民意基础与合法性。

其四，对于不执行生效决定的行为，执法机关拥有处罚或强制执行权。该权力不是针对具体的致害行为，而是针对不履行督促决定的行为，从而是一种一般性权力。督促权力一方面可以缓解处罚法定原则带来的授权限制问题，使本不受罚的行为也可间接受罚；另一方面拓展了治理手段，使执法机关对直接处罚权的依赖大大减轻。基于慎重起见，这种派生的处罚和强制执行权应当与传统的行政权有所不同，它一般不应独立行使，而应通过法院行使。需要处罚的，执法机关可以作为原告提起诉讼，由人民法院判处处罚；[1]政府做原告在西方国家很常见，但在我国却绝无仅有。督促程序或许可以开一个先例。需要强制执行的，一般也应申请人民法院执行。

(二)行政督促程序试点

各单行立法虽然多以“责令”的形式设定了督促程序，但行政督促的方法和原则，目前并未得到立法和理论上的系统阐述。本文提出将督促程序制度化与常规化的初步设想，并建议在海洋执法中设立督促程序的试点，以便为将来的全面推广积累经验。

之所以选择海洋执法作为试点，是因为海洋执法与陆上执法相比，管理手段的规则化更困难；若海洋执法试点成功，对其他领域的执法借鉴意义更大。

第一，海洋行政执法具有复杂性。我国海岸线绵长，大陆架、领海以及专属经济区所占面积大，海洋资源开发和海洋环境保护方面的矛盾日益增多，而我国海洋法制建设才刚起步，很多问题难以找到适当的法律依据；涉海部门的职责交叉严重，不利于责任落实，“有利争着管，无利不愿管”的现象时有发生。

第二，海洋行政执法的法律依据弹性较大，处罚法定原则面临严峻考验。海洋行政处罚与一般行政处罚相比，涉及问题更专业、更复杂，对于违法行为的处罚往往金额高、幅度大，动辄数万元乃至数十万元，处罚方式的选择空间也较大。如《中华人民共和国海洋环境保护法》第73条对污染海域的行为给予了较大的弹性罚款幅度；《中华人民共和国海域使用管理法》第49条赋予行政机关对处罚方式的自主选择权。罚则的可选择性意味着法定原则已被削弱，在这种情况下，贯彻慎罚的原则尤为重要。

第三，海洋执法具有更明显的涉外性质。涉外执法一方面要维护国家主权，打击国外势力对我国利益的损害；另一方面也要遵循国际法规范，体现社会主义法制的公平性。处罚过滥或监管过软都不利于海洋执法目标的实现。只有建立规范的行政督促程序，才能体现“既要慎罚，又要严管”的海洋执法风范。

综上所述，对于海洋执法中建立督促程序试点，主要有下列意义。首先，它迎合当代人对柔性执法的期盼，以一种非强制性、非剥夺权利的方式行使权力，有利于创建和谐的执法环境。其次，它能够化解处罚法定原则的两难困境，弥补处罚法定原则的不足；从更高的层次来看，处理好法定原则与裁量原则的关系，有利于法律人探索法治的真谛。最后，我国海洋法制草创，海洋执法督促程序可以弥补我国海洋法制建设的不足，实现维护国家利益与保障公平正义的统一。

(初审:刘诚)

处罚法定原则的困境与出路
——以海洋行政执法为视角

毛玮 谭思思[1]

根据处罚法定原则，行政处罚措施需有明确的法律依据，没有法定罚则时行政机关应采取非处罚性措施。但非处罚性措施难以法定，通常也无需法定。只有选择处罚，执法行为才能严格符合法治，因而奉行法治的结果，使行政执法越来越依赖于处罚手段，这显然有悖于法治保障人权的初衷。为促进非处罚措施的法治化，应当尝试将民事督促程序引入行政执法，作为治理违法行为和公共致害行为的常规手段，并可以首先在海洋行政执法中开展试点工作。

处罚法定原则；海洋执法；非处罚性行政措施；行政督促程序

本文受高校基本科研业务费2010年度中山大学青年教师培育项目“行政合法性的自然正义基础”(项目批准号:10wkpy03；项目编号:1009025)和中山大学哲学社会科学创新研究群体培育项目“解决南中国海问题的路径研究”(12000－3281901)的资助。

[1] 作者毛玮，男，中山大学法学院副教授，中山大学法学理论与法律实践研究中心副主任，中山大学政治学博士，研究领域为行政法学，代表作有《论行政合法性》《论行政行为的先定力》《论疑难案件中的规则变异》《论法院对行政行为的上诉审监督》《论行政法的建构性与规范性》等，Email:moxer＠163.com。

作者谭思思，女，中山大学法学院2012级行政法学硕士。