美国虚假专利标记法律制度的修订及评析

胡允银

(1.台州学院经贸管理学院，浙江 台州 318000;2.浙江时空律师事务所，浙江 台州 318000)

1 美国虚假专利标记法律制度的历史沿革

美国专利法鼓励在专利产品上贴上专利标记，主要起到一种提示性告知的作用，同时也可以防止善意的侵权行为并能有效阻止潜在竞争。这可以追溯到1836年前的规约，当年的制度设计主要是强调告知潜在的侵权者。在那个专利检索非常昂贵的时代，这种规定还是很有必要的。逐步发展和完善的美国专利法对专利标记行为有了更加清晰的规定，35§287(a)写明:专利权人以及他人在美国制造、许诺销售，或销售专利产品，或者将专利产品进口到美国，有权在产品上贴上“专利”、或者缩写的“专利”并连同贴上专利号，或者在产品外包装上贴上专利标记，如“U.S.Pat.No.x.xxx.xxx”或 者“U.S.Design Pat.No.Dxxx.xxx”，以告知公众［1］。反之，如果权利人没有在有关产品上贴上专利标记，那么他在提起专利侵权诉讼时，将无法获得侵权赔偿，除非专利权人能够证明侵权人已经被告知侵权并且其仍继续实施侵权行为，即便如此，这种情况下的侵权赔偿额度也只是从侵权人知悉该告知时开始计算。当然，提起侵权诉讼本身也构成一种告知。该规定只适用于专利产品，不适用于产品的制造程序和方法。对已申请但尚未受核准的专利，只可在产品或其包装上标示“U.S.Patent Pending”等字样，或者标示专利申请号码，如“U.S.Patent Pending-Appplication No.xx/xxx，xxx”。

而有关虚假专利标记行为的界定，在美国专利法35 U.S.C.§292中进行了详细阐述，该条款禁止以欺骗为目的在非专利产品上使用专利标记，并认定虚假专利标记行为应当具有两个要素:①在非专利产品上标记专利号码。该处的“非专利产品”是指不被标记专利的权利要求覆盖的产品。②有意欺骗大家。法官定义“有意”是指明知有误仍误导他人，包括并未申请专利，或虽已申请而并未在审查中时，就在产品或包装上标注、缀附“已申请专利”、“专利审查中”字样［2］;同时，联邦巡回上诉法院认为过期专利覆盖的产品同样落入292条款的范围，尽管标记过期专利本身并不足以表明欺骗的故意，但如果欺骗公众的目的被证实，则会产生虚假专利标记的法律责任。

美国虚假专利标记诉讼早期设计为一种公益性质的诉讼制度，任何人都可以对虚假专利标记行为者提起诉讼，不以利害关系人为限。对虚假专利标记行为每次处罚最高额不超过500美金，并遵从qui tam原则——即所获罚金由起诉人与联邦政府均分。

2009年，美国联邦巡回上诉法院通过Forest Group，Inc.诉 Bon Tool Co.一案对292条重新给出了解释［3］。在Forest Group，Inc.诉Bon Tool Co.一案中，原告Forest Group拥有一种有关建筑修理中使用可调高度的专利产品——高跷 (美国专利号5.645.515)。该专利中最主要的权利要求是使用线性轭来支持踏脚板。原告销售的高跷中有一款“S2”型产品上面印有515专利号，被告Bon Tool Co.最初向原告购买此种产品，后来发现中国有厂家制造类似产品，就不再购买原告产品。原告于是在2005年向德州南部联邦法院起诉被告侵权，被告则根据292条法律条文反告原告不实标示专利并控告515专利无效。在审判过程中，德州法官发现早在2001年原告也曾指控另一家公司的高跷产品侵权，在2007年11月德州联邦法院判决被指控的那家公司产品并未侵犯515专利权，判决理由是被诉公司产品并未使用有韧性线性轭作为踏脚板支撑，且原告“S2”产品本身也并不具有515专利中权利要求的线性轭。虽然原告在法院判决后对新“S2”型产品增加线性轭技术，但至少有一批共38台“S2”型产品没有加上线性轭，但仍印有515专利标记，德州法院于是在本案中判515专利有效，因被告产品并未使用线性轭，因此并不侵权，而原告反因不实标示专利，被处以500美元罚金。被告不服判罚，上诉到美国联邦上诉法院，要求法院根据35 U.S.C.§292对被告每一标示不实产品处以最高额为500美金的罚款，而不是对标示不实整个事件罚款500美金。根据这一案例联邦上诉法院支持了被告的上诉理由和请求，并将这一部分发回重审，德州南部联邦法官对发回部分重新进行审理并对原告38件“S2”型产品每件处以180美元罚金。

Forest Group，Inc.诉Bon Tool Co.一案引起美国国会的警觉，因为该判决可能为成百上千的针对大企业的类似诉讼铺平向前推进的道路，因为对于大量的产品生产商而言，错误标记了过期专利号的行为实际上是很常见的，而且谁也没有想到去除掉它们。Forest Group，Inc.诉Bon Tool Co案后的几个月里，大量潜在原告一直在各家零售商店和互联网上遍寻标了过期专利号的任何商品。而针对每件标示不实产品课以最高500美元的罚金在理论上可能使大量的制造商背负巨大的法律责任。

2011年9月16日，美国国会提出这一法律条文的修正案，用只有受到竞争性损害方才有资格提起诉讼的规定取代原来法律条文中任何人均有权提起诉讼的规定，从而排斥了第三方特别是最易提起此类诉讼的独立专利律师的诉权。但是国会没有清晰定义竞争性损害，并依然保留了每件最高500美元的罚金［4］。同时，另一个重要修改是，原告胜诉后将不再获得每件最高可达500美元罚金的一半，取而代之的是原告可以通过在地方法院提起民事诉讼来获得竞争性损害补偿。此外还规定，一个过期的专利标记将不再构成虚假专利标记，只要该产品曾由相应的有效专利覆盖，继续在该产品上进行专利标记是可以接受的。这是因为考虑到重组生产设备的高额成本，从而给改变产品上的专利物质标记以适当的宽限期。

2 修订旨在减少滥诉行为

参与制定这一修正案的大多数立法者表示，当前的规定主要目的在于减少不必要的诉讼。参议员凯尔的评论具有一定代表性。凯尔说，修正前的35 U.S.C.§292规定将导致没有受到竞争性损害的各方提起大量诉讼，而真正受到竞争性损害者可能无法得到赔偿。首先，可能会有大量的同类型的竞争者受到竞争性损害，但并不是每一个竞争者都会依法提起诉讼，在法院裁定被告败诉并课以重罚之后，法院不太情愿对随后由其他竞争者提起的同类型诉讼进行民事处罚。其次，即使只有一个竞争对手受到伤害，依据原来的法律规定，原告仅能收到每件罚金一半的补偿，因此可能即使胜诉，原告也无法填平这种竞争性损害。总之，依据修正前的法案，因虚假专利标记行为受到损害方可能或者无法获得赔偿，或者无法获得足额赔偿。同时，和大多数国会议员一样，凯尔认为允许没有受到实际损害的一方提起诉讼会导致类似诉讼的无障碍，因此提高此类诉讼门槛十分必要，这将有助于减少大量无价值的诉讼。以Forest Group，Inc.诉 Bon Tool Co.一案为例，他认为由于被告将被课以每件产品最高达500美元的罚金，原告将搜寻尽可能多的虚假标示产品数，但这些诉讼行为实际没有多少社会价值和意义。

通过提高诉讼主体资格可以降低无价值诉讼案件数量，但这将取决于提起此类诉讼案件主体分布状况。一般而言，竞争对手持续参与某一市场的属性促使它不太可能提起具有煽动性却又无价值的诉讼，招来类似的反诉并导致最终同归于尽。竞争对手之间的这种关系可能会阻碍为公共利益而进行的真正有价值的诉讼。

而对于诉讼损失的高度不确定性的批评则集中指向当前35 U.S.C.§292法令的司法适用上。凯尔议员引用Pequignot诉Solo Cup Co.一案来说明，司法适用并非一定会随意武断。在Pequignot诉Solo Cup Co.一案中，Solo Cup Co.，一个低成本制造高容量塑料盖杯的企业，因被诉假冒专利标记而面临万亿美元罚金，但最终联邦法院并未对该公司施以如此巨额罚金，法官接受了Solo提出的两项独立的抗辩理由:①专利已过期的产品不等于法律规定的“未获专利的”产品;②专利过期的事实不足以证明其具有欺骗公众的故意，没有去掉已过期专利标记是基于为了节省成本和避免商业上的混乱。这应该是法院认真对待类似案件而非简单施加巨额罚金的一个例证，但由此就得出结论或许有些武断，不过我们还是容易想象得出被告面临如此巨额罚金时的谨慎态度。

尽管如此，法院在适用法定的明确的惩罚尺度上，仍然拥有较大的自由裁量权，有证据表明法官在适用修正前的292条时，有滥用自由裁量权的情形，随之而来的担忧使得凯尔等议员们探寻解决潜在诉讼的稳妥方式。35 U.S.C.§292法条修正案试图向法官提供更清晰的指导。限制原告仅就竞争性损害提起民事诉讼，既减少被告对这种不确定性的担忧，又有利于界定法官判决的范围，同时保留的每件最高达500美元的罚金依然有着强大的威慑力量。这使得法院面临的主要挑战将是界定有权提起诉讼的民事实体以及有效识别竞争性损害。

3 有待界定的三大问题

确定谁受到了竞争性损害和计算竞争性损失是紧密相连的。对于35 U.S.C.§292法条修正案下的竞争性损失的受害者，最有可能的是消费者和竞争者。

(1)修订后的法令指出，只有受到竞争性损害的人才有资格提起诉讼。直观地说，直接处于竞争性地位的企业更容易受到损害，但消费者和潜在消费者也可能受到虚假专利标记的损害。这种损害有点类似虚假广告一样，因为在他们看来，虚假专利标记是一种质量标志，一个为美国商标专利局认可的表示产品创新程度的指数，在这些虚假专利标记诱导下，他们可能会花费更高的价格或者购买到实际上是劣质产品抑或失去更多选择机会。尽管如此，虚假专利标记与顾客损害之间的因果链还是有待进一步论证，因为消费者的部分损失可能是由虚假专利标记企业的同行竞争者应对虚假专利标记的反应行为所致。此外，从立法者的视角来看，至少从参议员凯尔的建议中可以看出，国会修订现行法律并没有考虑到消费者利益的故意。在国会看来，作为虚假专利标记企业的竞争对手，似乎更有可能提出有价值的诉求。因为富有经验的竞争者更有可能进行专利研究，能够更深入了解产品市场，更有可能去进行专利保护和专利标记以便在一个竞争性市场上与对手相区分［5］。而广义的竞争者包括现实竞争者和潜在竞争者。尽管一些原告试图争辩说，几乎所有的人可能都是一个潜在的竞争对手，但法院认为一个潜在竞争者要想成为一名合格的诉讼主体，需要一定规模的投资或者其他一些证据加以佐证。就现实竞争者而言，一个重要的考虑因素是竞争者聚集密度。如果一个市场上竞争对手数量有限，是有可能形成的卡特尔局面。在这个小团体内的竞争者之间，不会因为一个竞争者行为给公众造成的损害而进行相互攻击性诉讼。同样，在一个拥有众多小型竞争性企业的市场上，一个强有力的市场领导者的存在也将导致类似于卡特尔局面的形成，小企业因为担心受到市场领导者的报复而不太可能去提起诉讼。因此，在考虑谁拥有诉权时，要警惕修正案没有成为导致竞争者之间“相互摧毁”的工具，反而促成了竞争对手之间的合谋行为［6］。司法部门正考虑通过一个豁免程序来鼓励存在竞争关系的有关各方打破这种合谋行为。项目设计让第一个志愿披露违反反托拉斯法的公司将享受戏剧性的起诉豁免，从而改变参与垄断共谋行为的激励结构。从而当原告自称是虚假专利标记行为企业的一个竞争者时，法院应当考虑相关市场的规模和竞争者数量。假定在一个更为广泛的产业范畴内，共谋行为是很难达成的，法院应当尽可能界定一个更为广泛的市场范畴来减少共谋几率。

(2)法院应该将重心放在如何有效识别谁是真正的潜在竞争者。如果一个产业内的现实竞争者数量有限时，法院应当设定一个相对低的认定标准来确立潜在竞争者身份。同时，还要根据不同产品市场的特点来决定竞争者的必要投资规模水平。高的进入门槛容易导致产业内的合谋行为，因为竞争者之间相互攻击行为会导致彼此均受到很大损失，和平相处是上策。如果进入某一个行业的门槛过高，法院就应该考虑设立一个相对低的认定标准。如果法院设置的投资门槛过低的话，法令将自动恢复到修正前状态，具备起诉资格的主体会发现，这些资本要求对于作为一个潜在竞争者而言简直是微不足道的。美国的司法部门应当注意到这种状况，从而在提高起诉机会时平衡减少虚假专利标记和减少无价值诉讼之间的利益［7］。

对于美国司法部门来说，下一个挑战将是如何有效衡量竞争性损害。这些界定之所以很重要不仅因为它能够确保充分补偿原告的损失，而且还在于能够有效激励民事诉讼并保持足够强制威慑［8］。

寻找竞争性损害最好的地方是在竞争性市场上。35 U.S.C.§287表明专利标志对竞争对手而言尤其重要，因为它们提供了潜在的侵权线索。当然，这些线索在诉讼发生时也很重要。我们将这种损害分解成以下三种情况。首先，竞争者受到的伤害来自对虚假专利标记的直接反应。因为竞争对手看到虚假专利标记后会做出错误的投资决策，它们常常认为产品的一些独特品质是专利所带来的，从而在专利创造上做出许多额外的、有些甚至是不必要的努力;也常常出于竞争需要被迫去获取别人的专利许可;甚至还会由于相信专利保护而不敢与其竞争，不敢销售某些产品，或者不敢在现有产品中包含某些特征，从而失去许多销售机会。其次，竞争性损害部分来自消费者的购买行为习惯。潜在消费者可能会为产品上的专利保护光环所蛊惑，可能相信一个虚假专利标记的产品是独特和优越的，从而优先或者重复购买该产品，间接使得竞争对手失去大量销售收入和利润。第三，还有一些损害来自竞争对手对消费者购买行为的反应。许多竞争对手可能会基于消费者这种盲从专利产品的消费心理或行为而增加一些不必要的、有关产品的品质和独特性的营销努力，从而产生大量不必要的费用。在这些虚假专利标记广告影响下，法院会支持矫正这些虚假专利标记广告所发生的费用诉求，但却未能考虑到现实市场的视听混淆。

但是，精确测量竞争性损害却并非易事。因为被告在进行虚假专利标记时，往往还会伴随专利侵权、商标侵权等其他知识产权侵权行为。这种情形多发生在那些生产制造假冒伪劣的企业。如果被告直接克隆一个拥有注册商标且受有效专利保护的商品时，将错误专利标记中刻意欺骗的因素分离出来是比较困难的。

(3)竞争性损害的补偿方法是亟需确立的第三个问题，好在可以从商标法和虚假广告法中得到一些启示［9］。Lanham Act介绍了三种损失补偿方法:基于实际损失赔偿、增加的损失赔偿和获益性赔偿。理论上说现实性损害是补偿最合理的因由，尽管精确计算竞争性现实损害是相当困难的。而获益性赔偿将计算的重点集中到被告的利润上，这将有利于法院节约司法资源，将目光聚焦于基于虚假专利标记的所有产品销售收入，计算因而变得简单。此外，获益性赔偿能够襄括消费者和竞争对手累计起来的损失［10］。正如前面讨论的那样，由虚假专利标记所造成的损失分布在大量消费者和竞争对手之间，确定谁遭受多大损失极其困难。获益性赔偿可能无法均衡所有各方所受到的损失，但它能够代表大致总损失。应用获益性赔偿方法将有效激励那些能够代表消费者和其他同类型竞争者的企业提起诉讼。在虚假商标标注和虚假广告宣传的情形下，美国国会专门为竞争对手设计了一套诉讼程序来作为救济手段，美国法院应该借鉴反垄断法和商标侵权情形下的损失计算逻辑。

获益性赔偿，在存在多个竞争对手不作为的情况下，只受理第一个提起诉讼的人，将使得原告不必因担心损失补偿在竞争者和原告之间分配的不确定性而不敢或不愿起诉。但如果存在多个竞争对手时，公平性就成了问题。因为一个竞争对手若不是第一个提起诉讼的人，他可能将一无所获。然而，当我们主要关注怎样积极有效地阻止虚假专利标记行为时，补偿问题就退而求其次了。利用获益性赔偿的另一缺点是，如果被告同时还有其他侵权行为时，法院在对被告商标侵权行为判定获益性赔偿之后，就不太可能再就被告虚假专利标记行为进行额外制裁。此外，获益性赔偿也可能激起针对虚假专利标记的过度诉讼。但这是一个实证问题，目前尚未有清晰的答案。

在获益性赔偿方案下，如果法官认为，在修正法案下消费者损失的补偿问题被忽视，原告应当负有总损失的举证责任，包括消费者和自己的，法官则再将消费者损失从竞争者损失中分离出来的举证责任分配给被告，这种举证责任分配方式似乎更公平，因为它将衡量消费者损失这一艰巨任务分配给使用虚假专利标记方。这种举证责任分担方式有点类似于Lanham Act，即在利润计算过程中由原告证明收入，由被告证明成本。

4 中国有关虚假专利标记的规制与评析

1984年制定的《专利法》第63条规定，对假冒他人专利的，依照专利法对侵权纠纷处理的规定进行处理，当时的法律仅仅涉及专利侵权及假冒他人专利。自专利法实施以来，一些企业和个人并未真正获得有效专利权，却将非专利产品、非专利方法冒充专利产品、专利方法。这种虚假专利标记行为虽然没有损害任何特定专利权人的利益，但是却欺骗了普通公众，更扰乱了正常的市场竞争秩序［11］。而且，这种虚假专利标记行为数量要远多于假冒他人专利侵权行为数量，于是1993年1月1日第一次修改后的专利法增加了冒充专利的规定。据此，专利管理机关对以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为有权责令停止，公开更正，并处以罚款。至此，专利侵权行为、假冒他人专利行为和冒充专利行为从定义、行为方式、处罚及承担责任方式基本得到了明确。然而从本质上看，假冒他人专利行为与冒充专利行为都是冒用专利号或者专利标记，而且，两者常常同时发生，借用专利的名义欺骗普通公众，损害社会公共利益，扰乱正常市场秩序的违法行为。于是，在2001年7月1日第二次专利法修改时，有学者主张将假冒他人专利行为和冒充专利行为统一称为假冒专利行为，规定统一的法律责任。但由于种种原因，该意见没有被立法者采纳。经过随后7年司法实践和学者的深入研究，2008年《专利法》第三次修订终于将《专利法》第58条和59条合并为第63条，并修改为:“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处二十万以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时，将《实施细则》第84条和第85条也进行了修订，与美国的修正案一样，修订后的专利法也规定专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。然而也有学者担忧，将假冒他人专利和冒充专利合并为假冒专利，打破了多年来人们对专利侵权与假冒行为的理解，容易造成认识上的混乱。

从《专利法》的第三次修订不难看出，中国对假冒专利标记行为规定了三种责任:民事责任、行政责任和刑事责任［12］。但是，其中民事责任是指由专利权人对假冒其专利行为提起侵权之诉所承担后果，而对于虚假专利标记行为，民事责任显然无从谈起，因为现行法律没有规定谁享有诉权，当然更谈不上损失及赔偿问题了。行政处罚是主要的制裁手段。中国的行政处罚以违法所得为计算标准，对于违法所得，没有设定上下限。与美国每件课以最高500美元罚金相比，我们不难看出谁具有更强的威胁力和可操作性。

因此，在《专利法》及其《实施细则》第三次修订过去5年之后，我们首先要尽快加强对中国虚假专利标记类案件的实证研究，通过对全国各地司法、行政机关法院受理、审结的此类案件的数据挖掘分析，了解在假冒专利领域，冒充专利案件的发案数量、危害程度、维权主体、救济渠道，救济效率与效果，来决定是否需要进行进一步的修订或完善现行《专利法》及其《实施细则》。如果实证调研得出确有必要进行修订，修订中的虚假专利标记制度设计应该考虑如下问题:首先，冒充专利行为，即虚假专利标记行为，因不直接侵害某个特定专利权人权益，依现行法律制度，当事人往往不承担民事责任。因此可以考虑在反不正当竞争法中加以规制。作为不正当竞争行为中的不正当手段之一的伪造和冒用对象范畴，不仅包括认证标志、名优标志、原产地标志等，还应当包括专利权等知识产权客体。从而可依反不正当竞争法赋予同行业竞争者民事诉权。其次，考虑到美国虚假专利标记诉讼中只受理第一个提起诉讼的竞争者的公平性问题，我国的制度设计可以考虑走人数不确定共同诉讼程序。最后，要解决的问题是竞争性损害的赔偿。拟修订中的竞争性赔偿方法可以借鉴美国司法实践，采用获益性赔偿方法。当前，在我国纪念南湖论坛十周年暨知识经济与知识产权国际研讨会上，学者詹映指出我国当前97%的专利侵权判决采取法定赔偿，赔偿额过低未能有效震慑侵权行为，若虚假专利标记的赔偿原则，采取获益性赔偿，既能有效激励竞争者提起诉讼，又能保持较高的威慑力。

5 结语

美国国会对35 U.S.C.§292的修正，集中于竞争性损害，可能给美国法院带来新的挑战，精确计算虚假专利标记所带来的损害，是一个有待深入研究的难题，但精确测量此类损害的困难不应成为否定起诉此类违法行为的理由，在反垄断、假冒商标、虚假广告等领域也曾遇到类似的精确测量竞争性侵权损害的难题，联邦法院在处理虚假专利标记问题时可以从这些过往的实践中吸取经验。虚假专利标记行为可能给不同消费者和竞争者之间造成损失，正确测量各方损害或许是微不足道的，因为获益性赔偿大致可接近被告造成总损失。修改后的法令作为一种类似于Lanham Act的客户保护制度，具有一定意义，在这种制度设计中，竞争者成为消费者损失的代言人。将消费者损失纳入到竞争性损失中来处理，将能更好激励那些既代表自己又能代表潜在消费者的企业起诉虚假专利标记行为。当前的问题是，联邦法院要确保竞争对手作为享有诉权的唯一主体制度安排的有效性。中国的《专利法》第三次修改中中对假冒专利行为的规制，有亮点，也有争议，但是对虚假专利标记行为民事责任显然有所缺失。再次进行修订，既要立足于广泛的实证调研，又要保持对国际理论研究和司法实践的关注。

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