我国《侵权责任法》中的第三人侵权行为

2013-01-23杨立新赵晓舒

中国人民大学学报 2013年4期

杨立新赵晓舒

我国《侵权责任法》在很多条文中使用了“第三人”概念，还有数处使用的 “其他责任人”概念实际上也是第三人概念。这些概念究竟是一种侵权行为形态，还是不同的侵权行为形态，立法没有明确说法，司法没有确定的解释，学理也没有进行深入讨论，颇值得研究。本文拟对此进行探讨，就教于各位方家。

一、《侵权责任法》有关第三人的规定

（一）《侵权责任法》有关第三人侵权行为的一般性规定

我国《侵权责任法》第28条有关第三人侵权的一般规定是： “损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”学者对该条规定的基本内容是什么有不同认识。全国人大法工委王胜明副主任在解释这一条文时认为，这是规定第三人过错，是指原告（受害人）起诉被告以后，被告提出该损害完全或者部分由于第三人的过错造成，从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。［1］（P143）王利明教授认为，这是规定第三人原因，是指除原告和被告之外的第三人，对原告损害的发生或扩大具有过错，此种过错包括故意和过失。因第三人的原因造成损害的发生和扩大，既可能导致因果关系中断，使行为人被免除责任，也可能因为第三人的原因导致损害的发生或扩大，而使行为人被减轻责任。［2］（P433）张新宝教授认为，这是第三人原因，且只有损害完全是由于第三人的过错行为造成的，第三人才承担全部侵权责任，行为人不承担侵权责任。［3］（P78）程啸教授也同样采纳第三人原因的观点。［4］（P229）奚晓明主编的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》认为这是第三人造成损害。［5］（P213）这些观点尽管有所区别，但有一点是肯定的，这一条文是对第三人侵权行为的一般性规定。

（二）《侵权责任法》有关第三人的其他规定

《侵权责任法》除第28 条之外，还在第37条第2款、第44 条、第68 条、第83 条分别使用了第三人的概念，在第85条、第86条第1款使用了其他责任人的概念，这个其他责任人的概念与第三人的概念相同，但第86条第2款规定的其他责任人与第1款规定的同一概念不同，不是指第三人，而是另有所指。①《侵权责任法》第86条第2款规定的 “其他责任人”的概念，是指建筑物、构筑物以及其他设施的所有人、管理人或者使用人。参见杨立新：《侵权责任法》，357页，北京，法律出版社，2011。第40 条规定的“以外的人员”与第三人的概念相同。

《侵权责任法》第37条第2款规定的是第三人在公共场所或者群众性活动中实施侵权行为造成他人损害，管理人或者组织者未尽安全保障义务的，承担相应的补充责任。这里规定的第三人是直接侵权人，是他的行为造成被侵权人损害，管理人或者组织者未尽安全保障义务的不作为行为为直接侵权行为的实施提供了机会。这种第三人与《侵权责任法》第28条规定的第三人概念有所区别，不是同一个概念。

《侵权责任法》第44条规定的是产品责任的第三人责任。运输者、仓储者等第三人由于过错使产品存在缺陷造成他人损害的，产品的生产者、销售者在承担了赔偿责任后，向第三人追偿。这里的第三人与第28条规定的第三人概念比较接近，但承担责任的规则有重大差别。

《侵权责任法》第68 条和第83 条规定，因第三人过错污染环境造成损害、因第三人过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向污染者或者动物饲养人、管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者或者动物饲养人、管理人赔偿后，有权向第三人追偿。这两个条文规定的第三人原本与第28条规定的第三人概念是一样的，但因为政策的考量和无过错责任原则的适用，改为不真正连带责任规则，是法律对这种第三人另外规定了不同的规则。

《侵权责任法》在以下条文中使用的 “其他责任人”或者 “以外的人员”的概念，也属于第三人的概念。这样的规定有三处：

一是第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构 “以外的人员”人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。“以外的人员”被直接称为 “侵权人”，与第37条第2款规定的第三人概念完全一致，承担的责任形态也完全一致。

二是第85 条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。这个其他责任人的概念与第44条规定的第三人的含义完全相同。

三是第86 条第1 款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。这个概念与第44条规定的第三人的含义也完全相同。有的学者将第86条第1款规定的其他责任人的规则理解为免责事由的第三人原因［6］（P231），其中解释为第三人是对的，而解释为免除第三人的责任则不正确，因为这个条文规定的其他责任人不是免责，而是被建设单位和施工单位追偿权追偿的对象，是要承担侵权责任的。

（三）《侵权责任法》关于第三人侵权行为规定的基本规律

《侵权责任法》之所以在第28条规定了第三人侵权行为的一般规则之外，还规定了大量的第三人特殊责任的规则，这是由侵权行为形态中多数人侵权行为的复杂性决定的。

在侵权行为中，除了单独侵权行为（即一个侵权人对被侵权人实施的侵权行为）之外，还存在多种形式的多数人侵权行为形态。相对于单独侵权行为，凡是在侵权人一方存在两个以上的主体，或者作为侵权人，或者作为对该侵权行为有特定关系的人，应当对被侵权人承担不同责任形态的侵权行为，都叫做多数人侵权行为。例如，共同侵权行为和分别侵权行为②即无过错联系的共同加害行为，笔者将其称之为分别侵权行为。都是多数人侵权行为，多数行为人不论是连带责任人还是按份责任人，都是侵权人，因此，不把这些侵权人中的一部分人叫做第三人或者其他责任人，而是叫做共同侵权人或者分别侵权人。在这两种多数人侵权行为中，不存在使用第三人概念的可能。

但是，在多数人侵权行为中的竞合侵权行为［7］（P302）中，除存在主要的侵权人即直接侵权人外，还存在起辅助作用的间接侵权人，其中起主要作用的直接侵权人的地位和作用与第三人的概念极为相似，因此，《侵权责任法》也将这两种侵权人中的一种叫做第三人或者其他责任人。

相对而言，第三人侵权行为也是多数人侵权行为中的一种，由于第三人侵权行为中的第三人所起的作用是直接的、主要的作用，而实际造成损害的且没有过错的实际加害人所起的作用却是间接的、辅助的，因此，才作出了对第三人侵权行为中的实际加害人免责的规定。不过，第三人侵权行为中第三人的行为与竞合侵权行为中直接侵权人的行为并非截然不同，不存在根本的界限，因此，立法有时会通过政策考量而确定实际加害人应当免责的第三人侵权行为的双方当事人承担不真正连带责任，将其认定为竞合侵权行为。这也是《侵权责任法》在使用第三人和其他责任人概念上不够严谨的原因。

即便如此，《侵权责任法》在使用第三人概念时仍然有较为明确的规律可循：第一，当实际加害人的行为是间接原因，对损害结果的发生仅起到辅助作用，且没有过错，而第三人的行为是直接原因，对损害结果的发生起到直接作用时，法律认为是第三人侵权行为，适用第三人侵权行为的一般规则，免除实际加害人的侵权责任。第二，当实际加害人的行为是间接原因，对损害结果的发生或者扩大尽管起到辅助作用，但具有过错，而第三人的行为是直接原因，对损害的发生所起到的作用是直接作用的时候，法律规定适用特别规则，认定为竞合侵权行为，承担不真正连带责任，不适用第三人侵权行为的一般规则。第三，在第一种情形下，有些本应当认定为第三人侵权行为，但有特别原因，例如实际加害人没有过错，因适用无过错责任原则以及基于政策考量，法律将其规定为竞合侵权行为，由不同的侵权人承担不真正连带责任，不适用第三人侵权行为的一般规则而适用特别规则。

二、第三人侵权行为的历史发展

（一）国外侵权法对第三人侵权行为的规定

1.两种不同时期的第三人侵权行为立法

检索近20部外国民法典关于侵权法的规定发现，较多的民法典没有对第三人侵权行为作出特别规定。笔者经过整理发现，各国侵权法（包括草案和欧洲侵权法基本原则）规定第三人侵权行为的基本情况如下：

（1）早期民法规定第三人侵权行为的三种立法例。在早期的民法典关于侵权行为的规定中，有三种第三人侵权行为的立法例。

第一种立法例是《法国民法典》。该法对第三人侵权行为没有明确规定，在具体的司法实践中，对于第三人侵权行为，实际加害人可以主张自己没有过错而免除责任。

第二种立法例是《德国民法典》。该法第840条第2款规定：“第三人与依照第833条至第838条负有损害赔偿义务的人一起，就损害负责任的，在他们的相互关系中，该第三人单独负有义务。”第833条至第838条分别规定的是动物饲养人的责任、动物看管人的责任、土地占有人的责任、建筑物占有人的责任和建筑物维护义务人的责任。在上述情形下，第三人负有责任，免除行为人的责任。这是典型的第三人侵权行为，但有特定的适用范围，而不是一般性规定。

第三种立法例是规定第三人侵权行为，但其法律后果不是免除实际加害人的侵权责任，而是实行不真正连带责任，实际加害人在承担侵权责任后向第三人进行追偿。《日本民法典》第717条第3款规定： “于前两款情形，就损害发生另有责任者时，占有人或所有人可以对其行使求偿权。”前两款规定的是土地工作物损害责任。这种规定显然是针对第三人的行为，但不是免除实际加害人的责任，而是承担不真正连带责任。《韩国民法典》第758条第3 款关于 “前两款规定的情形，占有人或所有人可向对发生损害有责任的人行使求偿权”的规定，与《日本民法典》的上述规定相同。

（2）新兴民法典多数规定第三人侵权行为的免责条款。与早期民法典规定第三人侵权行为的做法不同，新兴民法典基本上都规定第三人侵权行为为免责条款。这种做法是随着民法典规定侵权行为的类型化、系统化而逐渐改变的。在这些新兴民法典中，基本上都规定了侵权责任的抗辩事由或免责事由，在其中规定第三人侵权行为。例如，1994年1月1日实施的《加拿大魁北克民法典》第1481条规定：“如损害由数人引起，他们中的一人根据特别法令的明示规定免除所有责任，该人应承担的责任份额由其他损害责任人平均分担。”这个条文包含第三人侵权行为的适用。1995年10月28日通过的《越南社会主义共和国民法典》第629条第2款规定： “若完全由于第三人的过错引起牲畜造成他人损害，则第三人必须赔偿损害；若第三人与牲畜的所有人都有过错，则双方必须承担连带赔偿责任。”这一条文的前段规定的是动物损害责任中的第三人侵权行为，免除实际加害人的侵权责任；后段规定的是第三人和动物所有人的共同侵权行为。

2002年4月15日生效的《荷兰民法典》第6：178条e款规定：“损害完全是由于第三人故意致害之作为或不作为造成的，而且不影响第170条和第171 条之规定的适用”，不依第175 条、第176条和第177 条承担责任。第170 条和第171条是雇主责任中造成第三人损害的责任，第175是危险物责任，第176 条是废弃物污染责任，第177条是采矿致使矿物质外泄造成损害责任，这些都是第三人应当承担责任的情形，因此，第三人造成损害，除了上述情形之外，免除实际加害人的责任。

规定最为明确的是以下两部法律：《阿尔及利亚民法典》第127条规定： “除非法律另有规定，行为人如能证明损害系由受害人或者第三人的过错以及意外事件或不可抗力等不可归咎于自己的原因造成的，不承担损害赔偿责任。”其中第三人的过错造成损害，行为人不承担侵权责任。这个规定十分明确，而且是一般性规定。《欧洲侵权法基本原则》第7：102条第1款规定：“如损害是由以下不可预见和不可抗拒的原因引起的，则可减免严格责任：（a）自然力（不可抗力）；或（b）第三者的责任。”这一规定明确了第三人侵权行为的后果是减免责任。

值得注意的是欧洲国家的侵权法改革草案的一些规定，对第三人侵权行为的规定更为明确。《瑞士债法典》改革草案第47a条第2 款规定：“因不可归责于某人的事实，即不可抗力、第三人或者受害人本人的行为或者应归责于第三人或受害人本人的典型风险，以明显高度可能的方式导致损害出现或者扩大的，其不承担各种责任义务。”①对于竞合的侵权行为，就是承担不真正连带责任的侵权行为形态，笔者将在另一篇文章中专门进行论述。《法国民法典2005年Avant债法改革草案》第1349条第2款规定：“外界原因可能来源于偶然事件、受害人或第三人的行为，而被告无须承担责任。”［8］（P311）这样的建议表达了侵权法普遍规定第三人侵权行为的趋势。

2.第三人侵权行为立法的发展

归纳起来，各国侵权法规定第三人侵权行为的历史可以分为三个阶段：

（1）不作具体规定时期。这个时期以《法国民法典》为代表，以不规定第三人侵权行为为基本特点。在这个时期，由于侵权法采取抽象性、一般性规定的立法特点，内容比较简洁，通常没有规定免责事由或者抗辩事由。1857年1月1日生效的《智利民法典》也采纳这种立法例，没有规定第三人侵权行为。其原因，主要是大陆法系侵权法一般不规定免责事由或者抗辩事由。

（2）规定为特定的免责事由时期。这个时期以《德国民法典》为代表，对第三人侵权行为规定在特殊侵权责任中，而不是规定为一般的免责事由。例如《日本民法典》、《韩国民法典》以及《越南社会主义共和国民法典》等。在原来没有规定第三人侵权行为条款的某些民法典中，通过修订法律也增加了部分特殊侵权责任适用第三人侵权行为免责的条款。在这个时期，民法规定第三人侵权行为条款的责任形态分为两种，一是免除责任，二是承担不真正连带责任。

（3）普遍规定为一般免责事由时期。在20世纪后期至21世纪初，新兴民法典开始重视对侵权责任抗辩事由的规定，普遍规定了第三人侵权行为条款，例如《加拿大魁北克民法典》、《荷兰民法典》、《阿尔及利亚民法典》以及《欧洲侵权法基本原则》。

3.各国侵权法规定第三人侵权行为的基本规律

各国第三人侵权行为立法发展的基本规律是，随着社会的不断发展，侵权法的现代化程度越来越高，对侵权责任免责事由或者抗辩事由的规定越来越重视，第三人侵权行为作为侵权责任的基本抗辩事由越来越受到关注，因此，在20世纪转向21世纪的前后，侵权法规定第三人侵权行为条款已经成为通例。这有利于坚持过错责任原则，准确确定侵权责任，体现公平、科学的侵权责任确定原则，体现侵权法的矫正正义，保障行为人的行为自由。因此，规定第三人侵权行为免责条款标志着侵权法的现代化，代表了人类社会的文明和进步。

（二）我国近现代侵权法对第三人侵权行为的规定

在近现代中国民事立法（包括《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》和 “伪满洲国民法”）中，侵权法使用的第三人概念包括两种含义：一是行为人中的第三人，与本文研究的第三人侵权行为的概念相同；二是受害人中的第三人，多数是指替代责任中的责任人与行为人之外的受害人、承揽人与定作人之外的受害人或者扶养损害赔偿中的间接受害人。

《大清民律草案》使用的第三人和别有任责人两个概念，都是第三人的概念。其第973条第2款规定：“依第954条至第956条之规定负损害赔偿之义务者，于第三人亦负损害赔偿之义务时，其相互间之关系，仅第三人负义务。”这种立法对第三人侵权行为采用免责规则。

《民国民律草案》使用第三人的是第258条：“以前三条之规定，应负损害赔偿责任之人，于第三人亦应负其责任时，其相互间之关系，仅第三人负其责任。”前三条分别是动物加损害于他人、土地工作物损害责任、土地工作物损害责任的前后相续者的责任，当有第三人应负损害赔偿责任时，第三人承担责任，行为人免除责任。这是典型的第三人侵权行为免责条款。

《中华民国民法》规定第三人责任的条文有两个：一是第190条第2款： “动物系由第三人或他动物之挑动，致加损害于他人者，其占有人对于该第三人或该他动物之占有人，有求偿权。”二是第191条第2款： “前项损害之发生，如别有应负责任之人时，赔偿损害之所有人，对于该应负责者，有求偿权。”这两个条文都用求偿权的规定而不是免责的规定，借鉴的是《日本民法典》的做法。

“伪满洲国民法”只有一个条文与第三人侵权行为有关，即第738条第3款： “与前两项之情形而就损害之原因另有应任其责之人者，占有人或所有人得对之行使求偿权。”这里说的是土地工作物损害责任，另有任其责之人就是第三人。这也是借鉴《日本民法典》的做法。

归纳起来，上述四部民法或者草案规定第三人的概念，集中在动物损害责任和工作物损害责任上。《大清民律草案》和《民国民律草案》采第三人侵权行为为免责事由的做法，而《中华民国民法》和“伪满洲国民法”则采不真正连带责任规则。

（三）中国当代侵权法对第三人侵权行为的规定

1.不规范时期

自1949年至1985年，我国只有《婚姻法》而无其他民法规范，立法上当然没有第三人侵权行为的规定。司法解释在这个时期也没有关于第三人侵权行为的规定。

2.初步规范时期

1986年4月12日通过的《民法通则》没有规定第三人侵权行为的一般规则，但是在两个条文中提到了相关概念。一是第122条：产品责任的 “运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”。其中运输者、仓储者的概念类似于第三人的概念，在《侵权责任法》中将其规定为第三人。二是第127 条：“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”这是对第三人责任的明确规定，限于饲养动物损害责任中的第三人，动物饲养人或者管理人免责。

在以下法律中都规定了第三人侵权行为条款。1984年制定、2009 年修订的《水污染防治法》第55条第3款：“水污染损失由第三者故意或者过失所引起的，第三者应当承担责任。”1999年颁布的《海洋环境保护法》第90条第1款：“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”1995 年颁布的《电力法》第60 条第3款：“因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”这些关于第三人侵权行为的规定都是针对具体的特殊侵权责任作出的，集中在产品责任、动物损害责任、水污染责任、海洋环境污染责任和电力损害责任上。后果主要是免除实际加害人的责任，由第三人承担责任，也有少数适用不真正连带责任的规定。

在这个时期，最高人民法院的司法解释规定了较多的第三人规范，但多数规定为不真正连带责任。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》多处使用了第三人的概念。第6条第2款规定： “因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”这个规定的前段好像是一般性规则，但其实是对违反安全保障义务的第三人责任的规定。第7条第2款规定的第三人也是相应的补充责任。在第11条和第12条分别规定了工伤事故责任中的第三人适用不真正连带责任和并合责任。第14条规定帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。

3.完善时期

在制定《侵权责任法》过程中，专家建议稿基本上都提出了第三人行为的立法建议。王利明教授的建议稿第1853条：“因第三人的过错造成损害的，应当由该第三人承担民事责任，但法律另有规定的除外。”［9］（P56－57）杨立新教授的建议稿第31条： “因第三人的过错和原因造成损害的，应当由该第三人承担责任，但法律另有规定的除外。”［10］（P10）梁慧星和张新宝教授的建议稿第1562条： “损害是由于第三人的过错行为造成的，由该第三人承担民事责任。第三人的过错行为与加害人的行为竞合导致损害发生的，适用本法第1550条规定。”［11］（P30）第1550条是关于按份责任的规定。被称之为 “西南立场”的侯国跃教授的建议稿第21条：“损害是由于第三人的原因造成的，由第三人承担民事责任，法律另有规定的除外。”“第三人的行为与加害人的行为都是损害发生的原因的，适用本法关于原因竞合的规定。”［12］（P52）《侵权责任法》的第一次审议稿和第二次审议稿都没有规定第三人侵权行为的条文，从第三次审议稿开始加进了第28条，直至最后通过成为法律，成为我国对第三人侵权行为的法律规范，标志着我国第三人侵权行为立法进入完善时期。

三、第三人侵权行为的概念、性质和地位

（一）第三人的概念

1.第三人用法的不同含义

各国法律和我国侵权法对第三人的概念通常在四个方面使用：（1）本文使用的范围，是指侵权人与被侵权人之外的第三人，如我国《侵权责任法》第28条规定的第三人。（2）替代责任中行为人和责任人之外的受害人即被侵权人。如《大清民律草案》第951条 “因未成年或因精神、身体之状况需人监督者，加损害于第三人时，其法定监督人负赔偿之义务”中的第三人，就是被侵权人。（3）侵权行为的间接受害人。如侵害生命权直接受害人生前所扶养的人，因扶养丧失而造成的损害。《大清民律草案》第968条第1款：“被害人于其生命被害时，于法律规定，对第三人负扶养义务，或有应负扶养义务之关系并因其被害，至第三人失扶养请求权者。” （4）本人与非法侵害人之外的第三人。 “伪满洲国民法”第741条： “对于他人之不法行为，为防卫自己或第三人之权利不得已而为加害行为之人，不任损害赔偿之责，但不妨被害人对于为不法行为之人请求损害赔偿。”

在关于第三人的各种不同含义中，本文使用的是第一种含义，即侵权人和被侵权人之外的人。在具体称谓上使用与第三人相似的概念有其他责任人、别有任责人、另有责任者、别有应负责任之人，都属于第三人的概念。

2.对第三人概念的界定

根据以上分析可以看出，第三人的概念泛指两个当事人之外的其他人。在侵权法立法和理论中，第三人概念有多重含义，在多种场合使用。界定第三人概念应当分清以下三种不同含义：

（1）最宽泛的第三人概念。最宽泛的第三人概念，是侵权法广泛使用的，泛指侵权双方当事人之外的其他人。包括：1）侵权人与被侵权人之外的第三人；2）替代责任中行为人和责任人之外的受害人；3）正当防卫中本人与非法侵害人之外的第三人，即受益人；4）间接受害人。

（2）广义的第三人概念。广义的第三人概念，是指侵权人与被侵权人之外的，作为侵权人一方与之有关联的其他人，包括：1）竞合侵权行为的第三人；2）第三人侵权行为的第三人。

（3）狭义的第三人概念。狭义的第三人概念就是本文所要研究的第三人，是指在侵权法律关系中，在实际加害人和被侵权人之外的，因自己的过错，通过实际加害人造成被侵权人权利损害，应当由该人承担侵权责任的侵权人。

（二）第三人侵权行为的概念和法律特征

第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。第三人侵权行为具有以下法律特征：

1.造成损害的是实际加害人的行为，但造成损害的过错在第三人

在第三人侵权行为中，实际加害人和第三人既有区别也有关联。区别在于，第三人与实际加害人不存在主观上的意思联络，也没有共同过失，双方在主观上没有任何关联。关联在于，第三人的行为通过实际加害人而造成被侵权人的权利损害。例如，某甲驾车缓慢通过行人较多的路口，某乙驾车高速驶来，刹车不及，撞上某甲车辆，导致某甲车辆突然向前冲出，撞伤前面正常穿越马路的行人某丙。虽然某丙的伤害是某甲的车辆直接造成的，但在整个事件中，某甲只是某乙侵权行为的媒介，某丙所受损害的真正原因是某乙实施的过错侵权行为。［13］（P213）在这里使用媒介这一概念比较形象，完全说明了第三人行为与实际加害人行为之间的关系。只有实际加害人的行为是损害发生的媒介，实际加害人才对自己造成的损害不承担赔偿责任。

2.造成被侵权人损害的全部原因是第三人的过错

构成第三人侵权行为，第三人的过错必须是造成损害的全部原因，而不是部分原因。有的学者主张，《侵权责任法》第28 条规定的“第三人造成的”，既包括损害完全是由第三人造成的，也包括第三人行为是造成损害的部分原因。［14］（P438－439）这种主张是不正确的，原因在于：首先，第三人侵权行为的后果是免除实际加害人的侵权责任，由第三人承担侵权责任；其次，如果第三人和实际加害人对于损害的发生或者扩大都有过错，就形成了不同于第三人侵权行为的共同侵权行为或者分别侵权行为，也可能构成竞合侵权行为，但不会是第三人侵权责任。只有第三人的行为是损害发生的全部原因（或者称为 “唯一原因”）［15］（P143），或者 “只有损害完全是由于第三人的过错行为造成的”［16］（P78），才能成立第三人侵权行为。

3.第三人承担侵权责任而实际加害人免责

在多数人侵权行为中，共同侵权行为承担连带责任，分别侵权行为承担按份责任，竞合侵权行为承担不真正连带责任，数个行为人都须直接或者间接地承担责任。但在第三人侵权行为中，第三人是侵权人，自己承担侵权责任；造成损害的实际加害人并不是侵权人，后果是免除侵权责任。这是第三人侵权行为与多数人侵权行为的其他三种类型都不相同的特点。

4.被侵权人的侵权请求权直接针对第三人

在第三人侵权行为中，被侵权人的请求权只针对第三人，第三人是侵权法律关系的责任主体，被侵权人应当直接向第三人请求赔偿。在通常情况下，被侵权人可能会向实际加害人请求赔偿，实际加害人主张以第三人侵权行为进行抗辩并成立的，法院判决免除实际加害人的侵权责任，驳回被侵权人的诉讼请求，另诉第三人；或者直接追加第三人为被告，判决免除实际加害人的侵权责任，直接判决第三人承担侵权责任。

（三）第三人侵权行为的法律地位

第三人侵权行为属于侵权行为形态的范畴，其性质是多数人侵权行为。多数人侵权行为与单独侵权行为相对应。单独侵权行为是单独一个人实施的侵权行为，包括单独一个自然人、法人或者非法人团体。两个以上的行为人实施的侵权行为是多数人侵权行为，即“数个独立的责任主体对同一损害后果承担不同类型的共同责任”［17］（P44）的侵权行为形态。

多数人侵权行为分为两种基本类型：一是多数行为人都应当承担共同责任的多数人侵权行为，包括多数人应当承担连带责任、按份责任或者不真正连带责任，这样的多数人侵权行为分别是共同侵权行为、分别侵权行为和竞合侵权行为三种类型。二是多数行为人有的承担侵权责任，有的不承担侵权责任，这种多数人侵权行为只有一种，就是第三人侵权行为。

（四）第三人侵权行为的范围

第三人侵权行为的范围包括以下两个方面：

1.适用过错责任原则和过错推定原则的第三人侵权行为

在适用过错责任原则和过错推定原则的侵权行为类型中，第三人侵权行为具有重要意义。原因在于，适用过错责任原则和过错推定原则的侵权行为类型，构成侵权责任须具备过错要件，换言之，在过错责任原则和过错推定原则适用的场合，谁有过错谁就要承担侵权责任。实际加害人对损害的发生没有过错，而第三人对损害的发生具有全部过错，当然就要由第三人承担侵权责任，实际加害人没有责任。同样，在过错推定原则适用的场合，尽管首先推定实际加害人具有过错，但加害人能够证明损害是由第三人的过错造成的，自己没有过错，就构成第三人侵权行为，免除实际加害人的责任。这种类型的第三人侵权行为的基本要求是，损害是由第三人的过错引起的，并且是损害发生的全部原因，实际加害人对损害的发生没有过错。

2.适用无过错责任原则的第三人侵权行为

在适用无过错责任原则的情形下，第三人侵权行为具有特别的要求。原因在于，在适用无过错责任原则的侵权行为类型中，法律将有些第三人侵权规定为不真正连带责任：（1）环境污染责任中的第三人侵权适用不真正连带责任（《侵权责任法》第68条）；（2）饲养动物损害责任中的第三人侵权适用不真正连带责任（《侵权责任法》第83条）；（3）工伤事故责任中的第三人侵权也实行不真正连带责任，法律依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条。

在适用无过错责任原则的其他场合，对于《侵权责任法》没有明确规定第三人侵权行为是否适用免责条款，应当进行探讨：在产品责任中，第三人的过错引起产品缺陷造成损害的，不适用《侵权责任法》第28条，而适用第44 条，责任形态为先付责任。［18］有的学者将第44 条归纳为免责事由的第三人原因［19］（P231），理解明显错误。这种情形不属于第三人侵权行为。在高度危险责任中，《侵权责任法》对第三人侵权行为没有规定，第三人故意引起高度危险责任损害的，或者对于一般危险活动的行为人，如果其能够证明受害人所遭受的损害完全是由第三人的过错行为造成的［20］（P144），有可能存在第三人侵权行为。有的学者提出： “根据危险程度的不同，对于一些超常危险的活动，即使受害人的损害完全是由第三人的过错行为造成的，法律规定必须首先由危险活动的行为人或者高度危险物的持有人承担责任。”［21］（P144）我们认为，对高度危险责任中的第三人侵权行为适用类似于《侵权责任法》第68条和第83条的规则，缺少法律依据，因为《侵权责任法》第九章并没有作出这样的规定。

我们认为，以下三种情形应当是无过错责任原则下的第三人侵权行为：

（1）没有缺陷的产品致害因第三人过错所引起。受害人使用没有缺陷的产品，第三人因过错致使产品造成受害人损害的，属于产品责任的第三人侵权行为，应当适用《侵权责任法》第28条规定，免除产品生产者、销售者的赔偿责任。例如，产品存在合理危险，已经充分警示说明，但第三人错误指令使用人不按照产品警示说明的要求，使用错误方法造成受害人损害的，构成第三人侵权行为，主张生产者、销售者承担侵权责任的，应当判令被告无责任，由第三人承担赔偿责任。

（2）第三人故意或者过失引起损害的高度危险责任。在环境污染责任和饲养动物损害责任中，第三人无论是故意或者过失，都应当认定为竞合侵权行为，后果是不真正连带责任。推而论之，《侵权责任法》第九章没有规定高度危险责任的第三人侵权行为，可以参照适用第68条和第83条规定吗？如果是这样，为何《侵权责任法》不作此规定呢？我们认为，根据《侵权责任法》第九章的规定精神，对此应当区别具体情况确定：1）凡是规定受害人故意可以免除责任，高度危险活动和高度危险物造成他人损害是由第三人故意造成的，高度危险活动和高度危险物的占有人不承担赔偿责任。理由是，如果第三人故意利用高度危险物和高度危险活动造成他人损害，其实高度危险活动和高度危险物就成了第三人的侵权工具，在这种情况下，让高度危险活动或者高度危险物的占有人承担责任是不公平的。2）凡是规定被侵权人对损害的发生具有重大过失或者过失可以减轻责任的，第三人因重大过失或者过失行为造成被侵权人损害的，认定为第三人侵权行为，免除侵权责任。例如，《侵权责任法》第72 条规定的占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成被侵权人损害第三人具有重大过失的，或者第73 条规定的高空、高压、地下挖掘活动和使用高速轨道运输工具造成被侵权人损害第三人具有过失的，如果第三人的行为是损害发生的全部原因的，免除加害人的侵权责任。

（3）法律有特别规定的。《电力法》第60条第3款规定：“因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”《侵权责任法》第九章没有对第三人的责任作出特别规定，《电力法》与《侵权责任法》第九章关于高度危险责任的规定没有冲突，与第28 条规定相合，被告可以“第三人过错”造成损害为由，对原告（受害人）进行抗辩。［22］（P145）这样的解释与前文的主张一致。

（五）第三人侵权行为的类型

第三人侵权行为究竟应当分为哪些类型，提出意见者不多。目前看到的是王利明教授的分法，一是根据第三人的过错程度分为三种不同类型：（1）第三人具有故意的第三人侵权；（2）第三人具有重大过失而被告没有过错的第三人侵权；（3）第三人引起险情的第三人侵权。［23］（P437）从另一个角度看，他又将第三人侵权分为第三人造成全部损害的类型和第三人的行为是造成损害的部分原因的第三人侵权。［24］（P435、438）

后一种分类方法是不正确的，因为第三人的行为如果是损害发生的部分原因，一定不是《侵权责任法》第28条规定的第三人侵权行为，而可能是共同侵权行为、分别侵权行为或者竞合侵权行为，其法律后果分别是连带责任、按份责任或者不真正连带责任，不会是免除实际加害人责任的后果。

在前一种分类方法中，第三种类型其实不是第三人侵权行为，因为 “若第三人引起某种危险，被告为避免危险可能引起的损害而实行紧急避险，造成了对原告的损害，则应根据《侵权责任法》第31条规定”［25］（P437）处理，已经构成紧急避险，法律有专门的紧急避险规则进行处置，当然不是第三人侵权行为，何必将其作为第三人侵权的类型呢？将第三人侵权行为分为第三人故意或者第三人重大过失两个类型，不是没有道理，而是没有意义，原因在于，确定是否构成第三人侵权行为的关键问题是第三人的过错是否为损害发生的全部原因。至于第三人故意、重大过失抑或一般过失都不重要，只要第三人的过错是造成损害的全部原因，就构成第三人侵权行为；不属于全部原因的，不构成第三人侵权行为。

依我们所见，根据实际加害人和第三人的行为之间关系的不同，将第三人侵权行为分为介入型第三人侵权行为和借用型第三人侵权行为，对适用法律具有价值。

1.介入型第三人侵权行为

介入型第三人侵权行为是指在实际加害人行为的实施过程中，加入了第三人的行为，造成被侵权人损害的第三人侵权行为。例如，被告违法在路上挖掘了一个洞，第三人故意将原告推入该洞中而使其遭受人身损害。［26］（P225）被告在路上挖掘属于违法，但未直接造成损害；第三人故意伤害被侵权人，是损害发生的全部原因。在这种第三人侵权行为类型中，实际加害人的行为虽然违法，但仅仅是为第三人实施侵权行为提供了条件，实际加害人的行为并不构成侵权，第三人的行为构成侵权行为。

行为人实施侵权行为将受害人致伤，医院在受害人住院期间失火，将受害人烧死。这种情形是否属于介入型第三人侵权行为呢？我们认为，行为人致伤他人构成侵权行为，医院失火亦构成侵权行为。这是两个侵权行为，而不是一个侵权行为，更不是第三人侵权行为。其中的因果关系中断至为明显，受害人的近亲属起诉造成伤害的行为人，只能请求承担造成伤害的赔偿责任，请求赔偿死亡的损害赔偿只能起诉医院。这是两个侵权行为，不属于多数人侵权行为。

2.借用型第三人侵权行为

借用型第三人侵权行为是指第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为，造成被侵权人权利损害的第三人侵权行为。例如，被告在菜园中的灌水井已经关闭，第三人未经同意擅自打开该水井，不仅将被告的菜园淹没，而且也将相邻原告的菜园淹没，造成财产损失。在这种情形中，实际加害人不具有违法性，第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为，造成受害人的权利损害，故第三人应当承担侵权责任。尽管实际加害人的物件造成受害人损害，但实际加害人对于损害的发生没有任何过错，因此应当免责。

四、第三人侵权行为的法律适用规则

（一）对当事人的称谓

目前，对第三人侵权行为当事人的称谓并不一致，在学说、立法及司法上需要统一起来。

对第三人的称谓是明确的，就叫做第三人。应当注意的是，这个第三人是狭义第三人。

对受害人的称谓不一致，统一称为被侵权人比较合适，这与《侵权责任法》的称谓一致，也不会有争议。

对实际加害人，《侵权责任法》第28条没有明确规定。将其叫做被告［27］（P143、213）不准确，因为被告并不是实体法的概念，而是程序法的概念；将其称为加害人［28］（P355、229）有一定道理，但容易与一般情形下的加害人相混淆，因为一般的加害人就是指被侵权人；使用行为人的概念［29］（P78）也有一定道理，但由于在有些第三人侵权行为中加害人并没有实施侵权行为，所以称为行为人有可能不周延。比较起来，使用实际加害人的概念比较稳妥。在加害人之前加上 “实际”的修饰语，能够区分不是侵权人的加害人与作为侵权人的加害人。

（二）第三人侵权行为的归责原则

在第三人侵权行为中，考虑归责原则的适用分为两个方面：一是确定第三人侵权行为类型的不同；二是确定第三人侵权行为是否构成。

1.确定第三人侵权行为类型考虑归责原则

如前所述，第三人侵权行为的范围可以根据适用不同归责原则的侵权责任类型来确定。凡是在适用过错责任原则和过错推定原则的侵权责任类型中，第三人过错是损害发生的全部原因的，都构成第三人侵权行为；在适用无过错责任原则的侵权责任类型中，第44 条、第68 条和第83条除外，只有少数第三人的过错是损害发生的全部原因的，才构成第三人侵权行为。

2.确定第三人侵权行为构成适用归责原则

确定第三人侵权行为的构成适用过错责任原则，既不适用过错推定原则，也不适用无过错责任原则。是否存在第三人实施适用无过错责任原则的侵权行为，致使实际加害人的行为造成被侵权人损害呢？例如，饲养动物的所有人或管理人、污染环境的污染者、高度危险责任的占有人等作为第三人，致使他人的行为造成被侵权人损害。在这种情形下，通常会形成紧急避险或者正当防卫，并不存在无过错责任的第三人侵权行为。

确定第三人侵权行为应当采取以下规则：第一，对于造成的损害，如果第三人没有过错，第三人就不承担责任。这是因为，第三人有过错是实际加害人主张抗辩的基础，如果不能证明第三人对于损害的发生具有过错，则不能主张这一抗辩事由。［30］（P353）这种意见为通说，几乎没有反对的意见。第二，第三人过错的证明责任并非由第三人证明，而应由实际加害人或者被侵权人证明。在通常情况下，被侵权人主张实际加害人承担侵权责任，实际加害人主张损害是由第三人的过错引起的，实际加害人不仅要证明自己不具有过错，有时还要证明第三人的过错和因果关系。能够证明的，免除实际加害人的赔偿责任，由第三人承担赔偿责任；实际加害人不能证明或者证明不足的，不能免除实际加害人的赔偿责任。如果实际加害人只能证明自己没有过错而不承担责任，并不能证明第三人有过错，被侵权人主张第三人承担侵权责任的，则应当由被侵权人证明第三人的过错和因果关系，采用侵权责任的一般证明方法予以证明。

（三）第三人侵权行为的构成要件

1.违法行为

在第三人侵权行为中，违法行为要件的特殊性是，在造成损害的行为中，既有第三人的行为，也有实际加害人的行为。

实际加害人的行为是直接造成被侵权人损害的行为，第三人的行为是造成损害具有过错的行为，两个行为相互结合，或者是前后相续，或者是第三人的行为作用于实际加害人的行为之上，造成被侵权人的损害。在两个行为中，第三人的行为应当具有违法性，实际加害人的行为可以是有违法性的行为，也可以是不具有违法性的行为。在前述的两个案例中，前一个案例的实际加害人的行为具有违法性，后一个案例的实际加害人的行为没有违法性。判断实际加害人的行为是否具有违法性，对于确定第三人侵权行为并无特别重要的意义，关键在于实际加害人能够证明自己的行为没有违法性，就可以免除自己的责任。如果只能证明第三人的行为具有违法性，不能证明自己的行为不具有违法性，也不能证明自己的行为存在因果关系中断的事由，而被侵权人能够证明实际加害人的行为具有违法性，则可能不会成立第三人侵权责任，而是构成共同侵权行为、分别侵权行为或者竞合侵权行为。

2.损害事实

第三人侵权行为的损害事实要件没有特别要求，应当符合侵权责任构成的损害事实要件的基本要求即可。唯一的要求是损害事实只有一个，即被侵权人的民事权益受到损害，符合《侵权责任法》第2条第2款规定的范围。如果造成了两个以上的损害，则需要研究是一个侵权行为还是两个侵权行为。一个损害事实的要求是侵权行为所造成的直接后果，可能是一个单独的人身损害、财产损害或者精神损害，也可能是一个包括人身损害、财产损害和精神损害的损害事实。

3.因果关系

判断构成第三人侵权行为的关键要件是因果关系要件。确定第三人侵权行为的因果关系要件，应当明确两个问题：

（1）第三人行为与损害事实之间的因果关系性质。确定第三人行为与损害结果之间因果关系的标准是相当因果关系。第三人的行为是损害发生的适当条件的，即可认定有因果关系。如果第三人的行为是损害发生的原因，即高于相当因果关系的适当条件标准的，当然更符合因果关系要件的要求。故判断因果关系的标准为，第三人的行为按照一般社会智识经验，能够引起该损害结果的发生，而事实上该行为确实引起了该损害结果的发生。

（2）第三人的行为是否构成因果关系中断。诚然，在第三人侵权行为中，实际加害人的行为与损害后果之间必然存在因果关系。问题在于，构成第三人侵权行为必须有第三人的行为介入实际加害人与被侵权人之间的因果关系链条，构成因果关系中断。只有符合这个要求，才能构成第三人侵权行为。

因果关系中断，是指在特定原因将会引发特定结果的正常锁链中，因其他因素的介入而改变了此种因果关系的正常锁链，改变了原本应当出现的结果。［31］（P224）如果被告实施某种侵权行为以后，第三人的行为独立造成了损害结果的发生，从而切断了被告的行为与原告的损害之间的因果联系，使被告的行为不能发挥原因力，则应由第三人对损害结果负责。［32］（P435－436）符合这样的要求的，就构成第三人侵权行为的因果关系要件。

但是，这只是介入型第三人侵权行为的因果关系的要求，即实际加害人的行为加入了第三人的行为，造成受害人损害的第三人侵权行为。如果第三人借用实际加害人的物件而加损害于被侵权人（即借用型第三人侵权行为）的，则通常不是因果关系中断，而是实际加害人的物件在形式上是损害发生的全部原因，第三人的行为是实质上的损害发生的全部原因，例如第三人放水浇园的行为。在这种情况下，实际加害人主张第三人侵权行为作为抗辩事由，更重要的是证明自己无过错、自己的行为与损害结果没有因果关系，以及第三人的行为是损害发生的实质性原因。

4.过错

第三人侵权行为构成要件中的过错要件应当符合两个要求：一是实际加害人自己无过错；二是过错在于第三人。实际加害人主张自己无过错而无责任的，证明应当符合前一个要求；实际加害人主张第三人承担责任的，证明应当符合后一个要求。

实际加害人无过错，事实上并不要求实际加害人证明。但是，如果被侵权人在起诉中已经证明实际加害人有过错，或者适用过错推定原则推定实际加害人有过错，实际加害人在主张第三人侵权行为为抗辩事由时，就应当证明自己没有过错，能够证明自己没有过错的，就能够免除自己的责任。实际加害人可以证明第三人有过错。第三人的过错可以是故意，也可以是过失。有的学者主张第三人故意或者重大过失才构成第三人侵权行为并予以免责①参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），北京，437页，中国人民大学出版社，2010。，并不准确。如果第三人虽然具有过失而不具有故意或者重大过失，但该过失行为是损害发生的全部原因的，就构成第三人侵权行为，实际加害人就免除责任。

（四）实际加害人不得主张免责的情形

在以下情形，实际加害人属于第三人侵权行为以外的行为人的，不得主张构成第三人侵权行为而免除自己的责任。这些情形在一些学者的著述中都有说明，因而简要说明如下：

实际加害人是共同侵权人的，不得以第三人侵权行为作为抗辩而主张免除责任。只要实际加害人是共同侵权行为人、共同危险行为人或者教唆人、帮助人，就不得主张第三人侵权行为而免除自己的责任。

实际加害人是分别侵权行为人即无过错联系的共同加害行为的行为人的，应当依照《侵权责任法》第12条规定承担按份责任，不得主张第三人侵权行为而免责。

竞合侵权行为，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。在竞合侵权行为中，立法和司法解释直接使用 “第三人”的概念，如第37 条第2 款、第44条、第68 条、第83条等。事实上，竞合侵权行为与第三人侵权行为之间的界限很难界分，原因在于立法在政策考量上，经常把第三人侵权行为认定为竞合侵权行为而使当事人承担不真正连带责任。对此，最简洁的方法就是，凡是立法或者司法解释规定使用“第三人”概念，且规定了与《侵权责任法》第28条规定不同规则的，就是竞合侵权行为；凡是《侵权责任法》对第三人没有特别规定责任形态的，就直接适用《侵权责任法》第28条认定为第三人侵权行为。就实际加害人而言，如果《侵权责任法》或者其他法律或者司法解释对此没有作出特别规定的，就可以主张第三人侵权行为而免责；如果对于第三人侵权行为及责任有特别规定的，则不得主张以第三人侵权行为予以抗辩。

实际加害人是替代责任中的行为人的，不能以责任人是第三人而主张第三人侵权行为免除自己的责任，而应当追加责任人承担替代责任。在替代责任（即为他人的行为负责的侵权行为）中，造成实际损害的是行为人，承担责任的是责任人，被侵权人起诉行为人为被告，被告不能主张第三人侵权行为免责，而应当主张替代责任由责任人承担侵权责任。

（五）第三人侵权行为的责任承担

构成第三人侵权行为，其法律后果就是第三人侵权责任，免除实际加害人的赔偿责任。至于第三人承担侵权责任的规则，适用侵权损害赔偿的一般规则即可，并无特别之处。

在一些学者的论述中，将第三人侵权责任的承担规则搞得比较复杂，原因是将第三人侵权行为与竞合侵权行为混在一起，或者与共同侵权行为甚至与分别侵权行为混在一起。这样的做法是不妥的。必须分清第三人侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为和竞合侵权行为的界限，分清第三人侵权责任与连带责任、按份责任和不真正连带责任的界限。凡是第三人的行为不是损害发生的全部原因的，就不是第三人侵权行为，就不适用第三人承担侵权责任、实际加害人免责的规则，而应当分别按照不同的责任形态承担不同的责任。其规则是：共同侵权行为→连带责任；分别侵权行为→按份责任；竞合侵权行为→不真正连带责任；第三人侵权行为→第三人责任。

［1］［15］［20］［21］［22］王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京，法律出版社，2010。

［2］王利明：《侵权责任法研究》（上），北京，中国人民大学出版社，2011。

［3］［16］［17］［29］张新宝：《侵权责任法》，北京，中国人民大学出版社，2010。

［4］［6］［19］程啸：《侵权责任法》，北京，法律出版社，2011。

［5］［13］奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京，人民法院出版社，2010。

［7］［8］布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京，北京大学出版社，2009。

［9］王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，北京，法律出版社，2005。

［10］杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，北京，法律出版社，2007。

［11］梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编·继承编》，北京，法律出版社，2004。

［12］侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，北京，法律出版社，2009。

［14］［23］［24］［25］［32］王利明：《侵权责任法研究》（上卷），北京，中国人民大学出版社，2010。

［18］杨立新：《论不真正连带责任的体系与规则》，载《现代法学》，2012 （3）。